Американские и глобальные депозитарные расписки: теория и практика листинга российских акций на зарубежных биржах

– законодательство штатов о брокерах-дилерах не может вводить дополнительные требования или противоречить федеральному законодательству, регулирующему структуру капитала, хранение информации, а также финансовую отчетность брокеров-дилеров (Раздел 15 (h) (1));

– инвестиционные консультанты, управляющие активами, превышающими 25 млн. долл., регулируются исключительно федеральным законодательством[85 - Цит. по: Securities Regulation: Cases and Materials. P. 109—110.];

Положения Единообразного закона о правонарушениях на рынке ценных бумаг, а также законодательство штатов, регулирующее сделки резидентов одного штата с ценными бумагами на территории других штатов, осталось без изменений.

Отмена регистрации публичной эмиссии ценных бумаг в штатах. До 1996 г. публичная эмиссия ценных бумаг, находящихся в листинге на фондовых биржах и в автоматизированных торговых системах, осуществлялась путем ее регистрации по Законам 1933 и 1934 г. в Комиссии, а также в регистрационных органах каждого из пятидесяти штатов. Этот процесс занимал много времени и дорого стоил (размер регистрационной пошлины, подлежащей уплате в каждом штате, составлял от 100 до 1000 долл. США; отдельно оплачивались услуги юридических консультантов)[86 - Цит. по: U.S. Regulation of the International Securities Markets: A Guide for Domestic and Foreign Issuers and Intermediaries. P. 90.].

Актом было введен запрет на регистрацию публичной эмиссии ценных бумаг на уровне штатов[87 - Цит. no: Securities Regulation: Cases and Materials. P. 109—110. См. также: Conference Report on National Securities Markets Improvement Act of 1996, H.R. 104—864, 104

Cong., 2

Sess, 1996—1997 Fed.Sec.L.Rep. (CCH) Para 85,847 at P. 88,650.].

Особенности применения законодательства штатов о ценных бумагах. Разделом 18 Закона 1933 г. предусмотрено неприменение законодательства штатов, кроме права штата, в котором компания зарегистрирована, к регистрации эмиссии ценных бумаг и документации в отношении таких ценных бумаг. Данная норма федерального закона относится также к отчетам, подготовленным для акционеров, и документам по голосованию по доверенности от имени акционеров на общих собраниях («proxies»). Раздел 18 Закона 1933 г. применяется только в случае, когда ценные бумаги находятся в листинге (или включены в листинг, но еще не продаются) на фондовых биржах или в автоматизированных торговых системах США (например, Нью-Йоркской фондовой биржи или системы «НАСДАК» (см. ниже)). Во всех остальных случаях право штатов подлежит применению.

Закон Сорбанеса-Оксли от 2002 г. Обзор положений[88 - Материал настоящего Раздела предоставлен компанией Ernst&Young (Сентябрь 2002 г.) и переработан автором.]

Закон Сорбанеса-Оксли от 2002 года стал наиболее широким по своему охвату законодательным актом о ценных бумагах, принятым в Соединенных Штатах Америки за последние 70лет. Этот всеобъемлющий законодательный акт затрагивает ряд важных вопросов, имеющих первоочередное значение для компаний, котирующихся на фондовых рынках (публичных компаний), независимо от того, образованы ли они в США или в других странах.

Кто подпадает под действие Закона?

Применимость к иностранным частным эмитентам. В целом, Закон распространяется не только на публичные компании США, но и на все компании (учрежденные как в США, так и в любой другой стране), которые имеют акции или долговые ценные бумаги, зарегистрированные в Комиссии США по ценным бумагам и биржам в соответствии с Законом 1934 года. Под «эмитентом» в Законе понимается любая компания с зарегистрированными ценными бумагами вне зависимости от страны постоянного местопребывания, а также любая компания, обязанная подавать отчетность согласно пункту 15 (г) Закона 1934 г.

Закон не предусматривает никаких исключений для иностранных частных эмитентов. В отсутствие каких-либо льгот, которые Комиссия может предоставлять иностранным эмитентам, подразумевается, что на них распространяются те же правила, что и на американских эмитентов. Пока не ясно, как отдельные положения Закона будут применяться в отношении иностранных частных эмитентов. Некоторые из его положений вступают в силу незамедлительно, тогда как другие требуют выпуска соответствующих нормативных документов Комиссии. Несмотря на то, что Комиссия уполномочена устанавливать льготы, на данный момент не известно, будет ли она предоставлять их иностранным частным эмитентам.

Вопросы корпоративного управления и ответственности

Требования к комитету по аудиту

– Ответственность за контроль над работой аудиторов – Комитет по аудиту несет непосредственную ответственность за назначение, оплату услуг и контроль за работой аудиторов, устанавливая их прямую подотчетность комитету.

– Независимость членов комитета по аудиту – Члены комитета по аудиту должны входить в состав совета директоров компании и обязаны быть независимыми. Для обеспечения независимости членов комитета по аудиту им запрещается принимать от эмитента какую-либо плату за консультации или советы либо иные формы вознаграждения, а также иметь какие-либо взаимоотношения с эмитентом или его дочерними предприятиями, за исключением тех, что связаны с их функциями в качестве членов совета директоров или любого из его комитетов. Если компания-эмитент не имеет и не формирует независимого комитета по аудиту, то в качестве комитета по аудиту рассматривается совет директоров в полном составе, и в этом случае каждый директор должен соответствовать условию «полной независимости» и другим рассматриваемым в данном документе критериям, установленным для комитетов по аудиту.

Дополнительные обязанности комитета по аудиту — В соответствии с Законом, комитет по аудиту обязан:

– ввести порядок приема и рассмотрения жалоб по вопросам бухгалтерского учета, внутреннего контроля и аудита;

– предоставить сотрудникам компании возможность выражать свои сомнения по вопросам бухгалтерского учета и аудита на конфиденциальной и анонимной основе;

– располагать полномочиями для привлечения по мере необходимости независимых юридических и иных консультантов для содействия комитету в выполнении его функций;

– иметь адекватное финансирование в качестве одного из комитетов совета директоров в определенном комитетом по аудиту размере для оплаты услуг аудитора и любых иных консультантов, привлекаемых комитетом.

Особые условия для иностранных частных эмитентов – Пока (до принятия Комиссией правоприменительных актов) сложно сказать, будет ли Комиссия предоставлять льготы иностранным частным эмитентам в отношении всех или некоторых из требований, касающихся комитета по аудиту, в форме освобождения или предоставления биржам права устанавливать льготный порядок для иностранных частных эмитентов исходя из законов и практики страны их регистрации.

1 августа 2002 года NYSE объявила о выпуске окончательной редакции правил корпоративного управления, которые включают в себя ряд положений, касающихся комитета по аудиту. В соответствии с этими правилами, вместо соблюдения требований Нью-Йоркская фондовая биржа (NYSE) в отношении комитета по аудиту иностранные частные эмитенты обязаны информировать NYSE обо всех существенных аспектах, по которым принятая в их компаниях практика корпоративного управления расходится с правилами NYSE. NASDAQ выступила с предложением обязать иностранных частных эмитентов сообщать обо всех отличиях практики корпоративного управления в их странах от требований к корпоративному управлению, установленных для целей листинга на биржах США.

Корпоративная ответственность за финансовую отчетность. В соответствии с Законом, Комиссия должна принять правила, обязывающие эмитентов прилагать к каждому отчету, подаваемому в Комиссию согласно пунктам 13 (а) или 15 (г) Закона 1934 г., подтверждение, подписанное руководителем и финансовым директором компании. В июне 2002 года аналогичные требования уже были установлены Комиссией для 947 крупнейших американских эмитентов. Данную норму не следует путать с более жесткими положениями в Законе, которые по сути устанавливают два требования в отношении подтверждения отчетности руководителем и финансовым директором компании – для американских и для иностранных эмитентов, т.е. распространяются на все компании. Речь идет о статьях 906 и 302, рассматриваемых более подробно ниже.

Требования статьи 906 — статья 906 Закона устанавливает, что подтверждение руководителя и финансового директора должно «сопровождать» каждый периодически подаваемый отчет, включающий в себя финансовую отчетность. Требования статьи 906 распространяются на все публичные компании, включая иностранных частных эмитентов.

В соответствии со статьей 906, руководитель и финансовый директор компании обязаны подтвердить, что:

– заверяемый периодический отчет, содержащий финансовую отчетность, полностью отвечает требованиям пунктов 13 (а) или 15 (г) Закона 1934 г.;

– информация, содержащаяся в периодическом отчете, во всех существенных аспектах обеспечивает достоверное представление финансового положения и результатов деятельности эмитента.

Очевидно, что подтверждение по статье 906 должно прилагаться к периодическим отчетам, содержащим первичную финансовую отчетность эмитента (напр., по форме 20-F). Однако пока не ясно, должны ли аналогичные подтверждения прилагаться к другим отчетам, предусмотренным Законом 1934 г. и содержащим финансовую отчетность (напр., к форме 6-К, включаемой в существующий пакет регистрационной отчетности).

Статья 906 требует подтверждения того, что периодический отчет «полностью соответствует» требованиям применимого законодательства о ценных бумагах и – опосредствованно – сопутствующим правилам и нормативным актам Комиссии (напр., Положениям S-X и S-K и инструкциям Комиссии по формам отчетов). Как представляется, оговорку «во всех существенных отношениях» применительно к данной части требований статьи 906 вряд ли можно рассматривать в качестве приемлемой, хотя статья 906 и позволяет обусловливать «достоверность отражения» существенностью. Что касается финансового положения и результатов деятельности эмитента, то уточнение «в соответствии с общепринятыми принципами бухгалтерского учета» также сложно считать адекватной оговоркой к заявлению о том, что отчетность «обеспечивает достоверное представление». Однако поскольку статья 906 предусматривает штрафные санкции за «заведомые» нарушения, должностные лица компаний, как представляется, могут использовать в качестве оговорки фразу типа «исходя из известных мне сведений».

Требования статьи 302 – 27 августа 2002 года Комиссия утвердила окончательные правила в отношении подтверждения отчетности руководителем и финансовым директором в рамках годовых и квартальных отчетов, а также изменений и дополнений к ним. Подтверждения должны оформляться всеми публичными компаниями, включая иностранных частных эмитентов и эмитентов из числа малых предприятий, начиная с отчетов, подаваемых в период после 29 августа 2002 года. Кроме этого, новые правила обязывают всех эмитентов установить и поддерживать функционирование в компании общей системы раскрытия информации и сопутствующих средств контроля, обеспечивающей соблюдение требований к отчетности, предусмотренных Законом 1934 г. Теперь руководитель компании и ее финансовый директор обязаны будут указывать в подтверждении, что они провели оценку эффективности процедур раскрытия информации в компании-эмитенте и сопутствующих средств контроля в трехмесячный период, предшествующий дате отчета, и что отчет содержит их выводы в отношении эффективности процедур раскрытия информации и средств контроля по результатам проведенной оценки.

В соответствии с новыми нормами Закона 1934 г. (13а-14 и 15г-14), руководитель компании и должностные лица, отвечающие за финансовые вопросы, при регистрации или подаче квартальных и годовых отчетов эмитента в соответствии с пунктами 13 (а) или 15 (г) Закона 1934 г. должны каждый подтвердить, что:

– они изучили отчет;

– исходя из имеющейся в их распоряжении информации, отчет не содержит каких-либо недостоверных заявлений по существенным фактам либо опущений существенных фактов, в отсутствие которых содержащиеся в отчете заявления с учетом обстоятельств, в которых такие заявления сделаны, могут вводить пользователя в заблуждение;

– исходя из имеющейся в их распоряжении информации, финансовая отчетность и другая финансовая информация в отчете обеспечивают достоверное представление финансового положения и результатов деятельности эмитента на соответствующую дату и за периоды, представленные в отчете;

– они и другие должностные лица, подписывающие подтверждение:

а) отвечают за установление и поддержание «процедур раскрытия информации и сопутствующих средств контроля» (новая формулировка, определяющая концепцию процедур и средств контроля, связанных с раскрытием информации);

б) разработали такие процедуры раскрытия информации и сопутствующие средства контроля, гарантирующие получение ими существенной информации, в особенности, в период подготовки отчета;

в) провели оценку процедур раскрытия информации и сопутствующих средств контроля в трехмесячный период, предшествующий дате отчета; и

г) представили в отчете свои выводы в отношении эффективности процедур раскрытия информации и сопутствующих средств контроля по результатам проведенной обязательной оценки;

– они и другие должностные лица, подписывающие подтверждение, проинформировали аудиторов эмитента и комитет по аудиту совета директоров (либо иных лиц, выполняющих аналогичные функции) обо всех:

а) серьезных упущениях в структуре или функционировании средств внутреннего контроля (традиционная формулировка, относящаяся к средствам внутреннего контроля в рамках подготовки финансовой отчетности), способных оказать отрицательное влияние на способность эмитента учитывать, обрабатывать, обобщать

б) и представлять финансовые данные и указывающие аудиторам эмитента на наличие существенных недостатков в системе внутреннего контроля;

в) случаях мошеннических действий, вне зависимости от степени их существенности, с участием руководства или иных сотрудников, играющих важную роль в системе внутреннего контроля эмитента;

– они и другие должностные лица, подписывающие подтверждение, указали в отчете все имевшие место существенные изменения в системе внутреннего контроля и в иных факторах, которые способны оказать значительное влияние на систему внутреннего контроля после даты ее оценки, включая все меры по устранению серьезных упущений и существенных недостатков.

Новые правила распространяются на высшее руководство и финансовых должностных лиц любого эмитента, подающего квартальный или годовой отчет в Комиссию в соответствии с пунктами 13 (а) или 15 (г) Закона 1934 г., включая иностранных частных эмитентов и эмитентов из числа малых предприятий. В соответствии с новыми правилами, подтверждения должны прилагаться к годовым отчетам по формам 10-К, 10-KSB, 20-F и 40-F, квартальным отчетам по формам 10-Q 10-QSB и изменениям к любым из вышеперечисленных отчетов. Управление корпоративных финансов Комиссии должно выпустить определение по вопросам соблюдения требований в отношении подтверждения отчетности согласно пунктам 13а-14 и 15г-14 Закона 1934 г. эмитентами ценных бумаг, обеспеченных активами.

Прочие положения, касающиеся корпоративного управления и ответственности — Закон предусматривает ряд дополнительных ограничений в области корпоративного управления, в особенности, в том, что касается взаимоотношений компании с ее должностными лицами и директорами.

Возврат определенных видов премиальных и прибыли — В случае, если эмитент вынужден провести перевыпуск своей финансовой отчетности в связи с существенным несоблюдением любого из требований в отношении подготовки и представления отчетности в результате ненадлежащего выполнения должностных обязанностей, руководитель компании и ее финансовый директор теперь будут обязаны возвращать эмитенту все суммы:

– премиальных или иных поощрительных выплат либо вознаграждения на базе акций, полученные должностным лицом от эмитента в течение 12-месячного периода после исходного опубликования документа, содержавшего перевыпущенную впоследствии финансовую отчетность; и