Свобода договора

Еще М.М. Агарков писал, что «[п]онятие сделки – одно из основных понятий гражданского права», а его анализ «необходим как для понимания действующего советского гражданского права, так и для подготовки кодификации советского гражданского права»[169 - Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Советское государство и право. 1946. № 3–4. С. 41.]. Продолжая это высказывание, нельзя не указать, что без уяснения понятия о сделке вообще и о договоре в частности невозможно постичь самого существа гражданского и в целом частного права. Почему так? Потому что сделки (в том числе договоры) – это та внешняя форма, в которую облекается и в которой проявляет себя начало автономии воли – один из ключевых принципов построения отношений, составляющих предмет гражданского (и в целом частного) права. Это обстоятельство нашло прямое закрепление в отечественном Гражданском кодексе, постановившем, что предметом регулирования гражданского законодательства являются общественные «имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на [юридическом] равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников» (абзац первый п. 1 ст. 2). Оно конкретизируется также в п. 1 ст. 1 ГК РФ, упоминающем о начале свободы договора, и, наконец, в п. 1 ст. 9, согласно которому частные лица осуществляют принадлежащие им гражданские права по своему усмотрению, т. е. руководствуясь принципом автономии воли. Никто не может указать частному лицу, следует ли ему приобретать известное субъективное гражданское право, и если следует, то когда, где и для какой цели; никто не может обязать частное лицо к изменению или прекращению приобретенного им права, равно как и к распоряжению им; наконец, никто не вправе «замещать» собой частное лицо в делах осуществления, охраны или защиты права, предуказывая ему, когда, где и как все это следует (или не следует) делать.

Ни одна юридическая возможность (если она только возможность), в том числе ни один элемент правоспособности, ни одно субъективное или секундарное право не могут быть навязаны ни в своем существовании, ни в свое осуществлении. Поскольку актами, направленными на приобретение, изменение и прекращение субъективных частных прав, а также на распоряжение этими правами (актами реализации автономной частной воли), являются сделки (в том числе договоры); не будет преувеличения в утверждении, согласно которому понятия сделки и договора являются центральными понятиями всего гражданского (частного) права – его центром тяжести, средоточием, квинтэссенцией; понятиями, вне которых гражданское право себя никак не проявляет и вообще не живет; понятиями, которые собственно и делают право гражданским, частным[170 - Подборку взглядов классиков буржуазной цивилистики на этот счет см.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1940. С. 87, 104–106; взгляды самого М.М. Агаркова см. в его более ранней статье: Агарков М.М. Ценность частного права // Сб. трудов профессоров и преподавателей Гос. Иркут. ун-та. Вып. 1. Иркутск, 1920. С. 141–171.]. Гражданское (частное) право является гражданским (частным) ровно настолько, насколько оно считается с частными устремлениями и защищает частные интересы участников сделок и договоров[171 - В этом смысле современное гражданское право – даже российское – выглядит куда более гражданским и частным, чем римское jus civile – право, которому начало свободы договора было незнакомо. Это, впрочем, и неудивительно: достаточно вспомнить, что римское частное право было правом рабовладельческого общества – социума, проникнутого частными началами далеко не повсеместно и весьма избирательно. Куда больше частного встречаем в римском jus gentium – праве народов, рассчитанном на применение к отношениям в первую очередь торговым, а значит, неизбежно отношениям частным. Сказанное само по себе весьма красноречиво характеризует ситуацию в современной континентальной цивилистике, позиционирующей себя в качестве науки частного права, но отталкивающейся в ее построении от догмы римского jus civile и совершенно не занимающейся проблематикой jus gentium.]. Очевидно, что сообразным именно этому значению должно быть и то внимание, которое уделяет данным понятиям цивилистическая наука.

Ответ на поставленный выше вопрос – насколько гражданское (частное) право считается с частными устремлениями и защищает частные интересы участников сделок и договоров – применительно к конкретно-историческим условиям предполагает выявление и исследование тех пределов, в которых положительное право интересующей державы признает реальную юридическую силу за сделками и договорами, т. е. тех пределов, в которых оно принимает во внимание направленность юридических актов частных лиц на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Строго говоря, само приведенное здесь (и в цитированных ранее определениях сделки и договора из ГК РФ) описание уже ориентирует на эти самые пределы, а именно на «возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей». В отношении этой характеристики закономерно поставить следующие, в частности, вопросы: а могут ли сделки (договоры) иметь какую-нибудь другую направленность, например могут ли они быть направлены на осуществление гражданских прав и обязанностей? На распоряжение ими? На их обременение в смысле установления, например, каких-нибудь «хитрых» условий их приобретения, изменения, прекращения, реализации, охраны или защиты, а также распоряжения ими? На саму охрану или защиту? К тому же очевидно, что предмет возможных юридических последствий договора куда шире одних только прав (традиционно сводимых к одним только субъективным правам) и обязанностей; следовательно, закономерен вопрос: допустимы ли сделки (договоры), влияющие не на субъективные права и юридические обязанности, а на другие правовые формы и состояния, например на правоспособность, на дееспособность, на секундарные права, состояния неправа, правонеспособности или связанности? Наконец, само понятие о субъективных правах тоже неоднородно, следовательно, уместно спросить: а на всякие ли субъективные права можно влиять с помощью сделок (договоров), и если да, то всякие ли сделки (договоры) тут уместны? К примеру, можно ли при помощи сделок (договоров) влиять на права не только относительные, но и абсолютные, не только наличествующие, но и будущие, не только на регулятивные, но и охранительные?

Попытка получить ответы на поставленные и другие подобного рода вопросы приводит нас, разумеется, в первую очередь к цитированным уже определениям сделок и договоров (ст. 153, п. 1 ст. 420 ГК РФ), а затем еще и к ст. 421 с громким и очень символичным названием «Свобода договора». Первые не содержат на сей счет никаких ограничений (и, стало быть, вроде как все спрошенное выше допускают, ну или, во всяком случае, не запрещают), а согласно положениям последней статьи начало свободы договора проявляет себя: 1) в сфере заключения и отказа от заключения договора с определенным лицом; 2) в вопросе выбора того типа, по модели которого будет заключаться конкретный договор, включая инициативное (творческое) создание такого типа с нуля и объединение (синтез) нескольких типов в рамках единого договора; наконец, 3) в области определения содержания (условий) договора. Поскольку раскрытие существа каждого из этих аспектов проявления принципа свободы договора не является необходимым условием выполнения задачи, поставленной в настоящей статье, – определения потенциала в развитии свободы договора по российскому праву, нам будет вполне достаточно ограничиться краткой общепризнанной характеристикой каждого из этих аспектов.

1. Свобода в решении вопроса о том, заключать или не заключать договор с определенным субъектом в той или иной конкретной ситуации, практически сводится к принципу недопустимости понуждения кого бы то ни было к заключению договора с другим, ему подобным (т. е. частным же) лицом (п. 1 ст. 421 ГК РФ). Частные лица – они на то и частные, что являются юридически равными по отношению друг к другу, т. е. ни одно из них не имеет юридической власти над другим. Попытка проявления такой власти – подчинения одним частным лицом воли другого частного же лица своему господству – натолкнется на совершенно резонное и основательное противодействие, достойное тем большего понимания и покровительства со стороны права, чем более настойчивой и сильной будет проявленная попытка подчинения. Но если ни одно частное лицо не вправе односторонним образом «подчинить» своему господству другое частное лицо в каком бы то ни было отношении вообще, то очевидно, что оно не вправе и заставить кого бы то ни было заключить какой-либо договор в частности. Исключения могут быть, конечно, предусмотрены ГК РФ, законом или «добровольно принятым на себя обязательством».

Затем, поскольку заключение договора – это один из способов реализации частной гражданской правосубъектности, а таковая может быть только свободной, то, следовательно, и органы публичной власти тоже не вправе заставлять частных лиц (хотя бы и с помощью данных им законом полномочий) заключать какие бы то ни было договоры с кем бы то ни было[172 - В особенности об этом не мешает помнить Федеральной антимонопольной службе РФ, руководство которой искренне полагает, что вправе своими предписаниями заставить хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке того или иного товара, заключать договоры с покупателями такого товара, и притом на определенных (ценовых и т. д.) условиях.]. Автономия воли – второе (после юридического равенства) начало построения отношений, регулируемых частным правом, – тоже, стало быть, может использоваться для обоснования рассматриваемого аспекта свободы договора. Действительно, в сочетании (и даже соседстве) слов «заставить» и «договор» есть что-то противоестественное, ибо если «договор», то как же можно заставлять, а если «заставлять», то разве ж это будет договор? Договор – продукт автономии частной воли.

Наконец, начало свободы договора может быть выведено и из принципа имущественной самостоятельности участников частных отношений. Ведь что означает имущественная самостоятельность? Не просто физическое и учетное обособление реальных (телесных) вещей, но и исключительное приражение (приурочение) всех приносимых имуществом благ и преимуществ, как и всех связанных с имуществом тягот и невзгод, к определенному частному лицу. Каково же основание такого приражения? Оно – в самостоятельности принятия частными лицами всех решений о любом акте приобретения, эксплуатации, обременения и отчуждения своего имущества. Каждый сам, сообразуясь с собственными интересами и возможностями, действиями окружающих и вообще фактическими обстоятельствами, принимает решения о совершении действий с имущественно-правовыми последствиями: вот это я куплю, это – продам, этим – стану пользоваться сам, это – сдам в аренду, это – заложу, а вот это – просто выброшу и т. д. Правильны эти решения (адекватны ситуации, обстановке), – пожалуйста, уважаемое частное лицо, не стесняйся, пожинай плоды и доходы со своего имущества (от своей имущественной самостоятельности); неправильны (неадекватны) – будь любезен, прими неблагоприятные последствия своих решений опять же на себя, т. е. на свое собственное имущество. Возможно ли было бы выдвинуть два последних тезиса в отсутствие свободы договора? Ни в коем случае, ибо благоприятные имущественные последствия принудительного договора следовало бы приписать не только контрагенту, но и лицу, понудившему контрагента к его заключению, а неблагоприятные контрагент вообще мог бы отказаться на себя принимать: с какой, дескать, стати, раз меня заставили договариваться?

2. Свобода в определении (в выборе) типа договора выражается в том, что всякое частное лицо вправе заключать любые договоры, не противоречащие законам и иным нормативным актам, независимо от того, предусмотрен такой договор нормативным актом или нет (п. 2 ст. 421 ГК РФ), в том числе так называемые смешанные договоры, т. е. договоры, содержащие элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (п. 3 указанной статьи).

Этот аспект договорной свободы можно было бы назвать свободой договорного творчества. В отличие от первого аспекта – свободы решения вопроса о том, заключать или не заключать договор в определенных обстоятельствах с известным лицом, он не имеет самостоятельного значения. Ведь в самом деле, чем определяется договорный тип, если не содержанием договора? Следовательно, и говорить следует о свободе в определении содержания договора: рассмотрев свободу содержания, мы неизбежно рассмотрим и вопрос о свободе выбора договорного типа.

3. Свобода в определении содержания договора – это возможность частных лиц – участников общественных отношений самостоятельно определить условия договора, а говоря более предметно, свобода подвергнуть частное отношение с собственным участием своему же автономному, инициативному (если угодно – творческому) правовому регулированию, свобода проявить фантазию в том, каким же нормам и правилам (наряду с законодательными, подзаконными, судебными, административными и обычными) будут подчиняться эти отношения. Источником такого регулирования и будет заключенный ими договор, содержание (условия) которого частные лица определят по своему усмотрению исходя из содержания и целей сложившихся между ними отношений, из собственных интересов, потребностей и возможностей (п. 4 ст. 421 ГК РФ).

Этот аспект является наиважнейшим внутри общего начала договорной свободы не только потому, что в итоге в рамках именно его реализации определяется правовой тип конкретного договора, но прежде всего потому, что его законодательное закрепление означает не что иное, как признание «за частными лицами права создавать нормы за счет расширения содержания классического понятия автономии до независимой от государства социальной власти»[173 - Вилкин С.С. О нормативной теории решения органа юридического лица // Вестник гражданского права. 2008. Т. 8. № 2. С. 53. Здесь и далее во всех цитатах, если не оговорено иное, курсив наш.]. Может быть, признавать такое право следует не всегда и не везде – только в определенных исторических условиях и сферах, наиболее бесспорной из которых во все времена (включая между прочим еще и сильно «прежде-римские») была коммерция или торговля. «Торговый оборот, деятельность по продвижению товарной массы от изготовителей к потребителям, регулируется не только законодательством, но и – что еще более значимо – договорами, заключаемыми хозяйствующими субъектами». «… Определение содержания договора происходит не на основе избрания сторонами приемлемых норм права [ну или, во всяком случае, не только и не столько на этой основе. – В.Б.], а в результате самостоятельной выработки конкретных правил взаимосвязанной деятельности и придания им значения взаимных прав и обязанностей». «Заключаемый договор обеспечивает правовую регламентацию действий, подлежащих выполнению участниками обязательства, придает им значение субъективных прав и обязанностей. Сформулированные в таком виде условия договора приобретают характер правового алгоритма, юридически выраженной и обязательной программы взаимосвязанных действий лиц»[174 - Пугинский Б.И. Коммерческое право: Учебник. 5-е изд. М., 2013. С. 132–135.]. Запомним эту оговорку: далее она нам пригодится.

Характеристика принципа свободы договора, взятого, если можно так выразиться, в целом, означает, что никто не обязан давать кому бы то ни было отчет в тех соображениях, которыми он руководствовался в своих действиях, в том числе в заключении известного договора, в отказе от его заключения, в определении его контрагента и условий (содержания и типа). Никто никому не обязан объяснять, почему он заключил известный договор (или, наоборот, отказался от этого), в том числе: 1) почему он заключил его именно с данным конкретным (а не иным) лицом; 2) почему он согласился именно на такие (а не на иные) его условия и тем самым 3) остановил свой выбор именно на данном (а не на каком-либо другом) договорном типе. Реализация всякого аспекта договорной свободы составляет частное дело частных же лиц, осуществляемое ими от своего имени, на свой счет, страх и риск.

Социально-экономическое значение этих начал невозможно переоценить. Как уже говорилось, именно свобода договора позволяет частным лицам, с одной стороны, основательно присваивать (приобретать) все имущественные и личные выгоды, полученные в ходе исполнения договорных обязательств, в их пользу установленных, т. е. увеличивать свою имущественную и улучшать личную частноправовую сферу. Затем, именно свобода договора позволяет каждому его участнику рассчитывать на то, что его контрагент, допустивший ошибку в расчете на известный договор, уже не сможет ни отказаться от него, ни потребовать его признания недействительным, отмены или изменения в суде, но будет вынужден принять эту ошибку и ее вредные последствия на свой имущественный счет. И наконец, именно трактовка договора как акта, происходящего из свободной воли юридически равных частных лиц, позволяет всякому его участнику требовать соблюдения его условий от контрагента, применяя к последнему меры гражданско-правовой ответственности в случае нарушения.

Так понимается и работает (ну или, во всяком случае, должно работать) начало свободы договора. Теперь, прежде чем приступить к раскрытию темы настоящей статьи (выявлению перспектив развития начала свободы договора в современном российском праве), нам нужно постараться ответить еще на один предварительный и весьма любопытный вопрос. Нельзя не обратить внимание на то, что ни определение понятия договора, ни определение родового по отношению к нему понятия сделки из ГК РФ не выдвигают каких-либо требований насчет техсодержательныхусловий (критериев), соблюдение которых является необходимым для достижения ими намеченного юридического эффекта. Они ограничиваются только общим указанием на частное волевое происхождение сделок и договоров и, следовательно, на свободно сформированную, правильно выраженную и адекватно усвоенную частную волю к юридическим последствиям. «Первым[175 - Так в тексте. Любопытно, что к вопросу ни о втором, ни о третьем, ни о каких бы то ни было последующих условиях признания за сделкой (договором) юридической силы Иосиф Алексеевич так и не вернулся.] условием для юридической силы всякого – даже имущественного – договора является наличность у договаривающихся воли придать своему соглашению юридический характер (animus obligandi); ведь сплошь и рядом даже обещания имущественного характера даются без намерения связать себя юридически… Во всех тех случаях, где такого юридического намерения нет, разумеется, ни о каком обязательстве, ни о каком иске не может быть и речи»[176 - Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. С. 116–117.]. Статья 420 ГК РФ, называя договор соглашением, ориентирует науку еще и на такой признак, как совпадающий, а вернее сказать, согласованный характер частной воли, выраженной в договоре. «…Интересы и воля одной стороны, благодаря встречности, соответствуют интересам и воле другой, [благодаря чему] они приходят к соглашению, в результате чего возникает общий волевой акт»[177 - Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой договор. М.: Юрид. лит., 1972. С. 85.]. «Необходимыми признаками договора, нашедшими закрепление в законе, служат наличие согласованной сторонами общей цели их взаимосвязанной деятельности и достижение соглашения по всем существенным условиям договора»[178 - Пугинский Б.И. Указ. соч. С. 134 (курсив автора).].

Итак, если налицо какой бы то ни было акт выражения вовне согласованной частной воли, направленной вроде как на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, то перед нами договор в юридическом смысле этого слова. Никаких других требований и ограничений – внутренних содержательных условий, которым должен соответствовать такой акт, чтобы стать договором, законом, кажется, и не выдвигается. Статья 421 ГК РФ, можно сказать, добавляет масла в огонь: заключайте, дескать, любые договоры (с любыми лицами, любого содержания и типа), не нарушая, разумеется, императивных норм закона (п. 1 ст. 422 ГК РФ). Казалось бы, вот оно – настоящее раздолье для частной юридической деятельности, частного гражданского правотворчества: договаривайся – не хочу! Но это, если не видеть ничего, кроме ст. 153, 420, 421 и 422 ГК РФ. А если видеть? А если видеть, то сразу «вылезает» весьма неудобный вопрос: если все так замечательно и прекрасно, то для чего же отечественному Гражданскому кодексу нужно такое огромное количество норм об отдельных видах договоров? Их наличие можно было бы понять, если бы начало свободы договора не было бы известно нашему законодательству или если бы оно выдвигало какие-то внутренние содержательные условия допустимости и действительности гражданско-правовых договоров. Но ведь ничего же этого нет! И, несмотря на это, «договорная» часть традиционно является самой обширной в нашем ГК, а как следствие, и в нашем гражданском правоведении. Кстати, не только «нашем»: как тут не вспомнить известное высказывание «француза» А. Фуллье, согласно которому договору (который уже и так занимает 9/10действующих кодексов) когда-нибудь будут посвящены в кодексах все статьи от первой до последней![179 - См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 105.] Философу и социологу это «предсказание» можно простить – проблема в том, что его охотно берут на вооружение цивилисты, в большинстве своем даже не замечая того, что для них оно губительно! Почему? Да потому, что когда гражданский кодекс сведется к кодексу, составленному из предписаний об отдельных видах договоров[180 - Кстати, примеры подобных актов уже известны мировой практике – просто называются они не гражданскими кодексами, а законами (кодексами) об обязательствах – обязательственными законами. С точки зрения «старшинства» на первое место должен быть поставлен, конечно, индийский Закон о договорах 1872 г., а с точки зрения известности, бесспорно, ШОЗ (сначала 1881 г., а затем 1911 г.). Далее следуют, конечно же, памятные именно российским юристам «советской закалки» Акт об обязательствах и договорах Болгарии 1950 г. и Закон об обязательствах Социалистической Федеративной Республики Югославия 1978 г. Менее известны кодексы (законы) об обязательствах и договорах Марокко (1913 г.), Исландии (1936 г.), Малайзии (1950 г.), Гибралтара (1960 г.), Сенегала (1963 г.), Израиля (1973 г.), Дании (1986 г.), Камбоджи (1988 г.), Мавритании и Мартиники (оба – 1989 г.), Лаоса (1990 г.). Из новейших актов необходимо отметить законы о договорах Китая и Финляндии (оба – 1999 г.), а также Непала (2000 г.), обязательственные кодексы Туниса (2005 г.) и Турции (2011 г.), обязательственные законы Словении и Эстонии (оба – 2001 г.), Хорватии (2005 г.) и Черногории (2011 г.). Ныне действующий Гражданский и торговый кодекс Таиланда 1925 г. представляет собой «переросший» самого себя проект Обязательственного закона 1914 г., а единственной частью проекта Гражданского уложения Российской империи, принятой и (теоретически) успевшей вступить в силу, стала, как мы помним, часть, посвященная именно обязательственному праву.], гражданское право… перестанет быть частным, ибо подобный «кодекс» de facto закроет частным лицам доступ в важнейшую область проявления их юридического равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности. Номинально этого, быть может, и не произойдет, но реально нормы о свободе договора просто не будут работать (что, собственно говоря, мы уже и наблюдаем).

В чем же причина такого странного положения вещей? Наличие в гражданских кодексах и уложениях большого числа норм об отдельных видах договоров принято объяснять следующим образом: дескать, гражданские кодификации трактуют не о договорах в смысле юридических фактов (соглашений о правах и обязанностях), а о договорах в смысле правоотношений (еще более конкретно – обязательственных правоотношений), число которых не просто велико, а чрезвычайно велико. Но этот ответ, кстати, обычно подразумеваемый по умолчанию, прямо редко формулируемый, не выдерживает критической проверки. Ознакомление с нормами отечественного (да и любого другого) Гражданского кодекса показывает, что речь в его (их) соответствующих статьях идет в первую очередь именно о договорах – юридических фактах: об особенностях их заключения, изменения и расторжения, о тех субъектах, которые обладают способностью к их заключению, и предметах, по поводу которых договоры того или иного типа могут или не могут быть заключены, об обстоятельствах, допускающих или не допускающих их заключение, об их существенных и необходимых условиях (содержании), а также их форме. В этом смысле материал обязательственного права у нас оказывается в значительной мере подмененным материалом права договорного; наименование «Отдельные виды договоров» куда больше подходило бы для разд. IV ГК РФ, чем существующее («Отдельные виды обязательств»).

И второй момент. Попытка выделения из норм Гражданского кодекса материала, касающегося собственно обязательств, приводит к выводу о том, что (вопреки господствующему убеждению) их видов-то, строго говоря, не так уж и много: 1) передать вещь, 2) выполнить работу и 3) оказать услугу. Даже римская типизация обязательств («дам, чтобы ты дал», «дам, чтобы ты сделал», «сделаю, чтобы ты дал» и «сделаю, чтобы ты сделал») оказывается более детальной и научной, чем наша, «современная». Ну а пресловутые «сложные» обязательства, порождающие иллюзию их неисчерпаемой множественности, на деле представляют собой не что иное, как системы, состоящие из более или менее многочисленных, связанных друг с другом (иногда и весьма причудливо), но все же простых, классических, элементарных обязательств, каждое из которых без каких-либо затруднений может быть сведено к одному из всего лишь трех названных выше типов: к 1) передаче вещи, 2) выполнению работы или 3) оказанию услуги[181 - См. подробнее нашу статью «К вопросу о соотношении понятий обязательства и договора» (Вестник гражданского права. 2007. Т. 7. № 4. С. 239–258). Попытку изложить собственно обязательственное право в соответствии с систематикой именно обязательств (а не тех договоров, из которых они возникают) см.: Белов В.А. Гражданское право. Т. IV. Особенная часть. Относительные гражданско-правовые формы: Учебник для бакалавриата и магистратуры. М.: Юрайт, 2015. Гл. 36–41.]. Исходя из особенностей правового регулирования, можно и нужно поступиться формально-логической последовательностью классификации и выделить в качестве обязательств особого рода те, что заключаются в 4) уплате денег, 5) транспортировке, 6) хранении и 7) ведении чужих дел; но даже с ними число видов обязательств вырастет всего лишь до семи, что совсем не соответствует количеству тех типов договоров, что описываются современными гражданскими кодексами: даже при самом снисходительном подсчете в одном только разд. IV ГК РФ можно насчитать более 40[182 - Во внимание при этом, конечно, надлежит принимать не название, а особенности правовой регламентации. Получим договоры, оформляющие такие отношения, как: 1) купля-продажа (в том числе розничная); 2) поставка; 3) контрактация; 4) энергоснабжение; 5) продажа недвижимости; 6) мена; 7) дарение; 8) рента; 9) пожизненное содержание с иждивением; 10) аренда; 11) прокат; 12) аренда транспортных средств (тайм-чартер и бэрбоут-чартер); 13) лизинг; 14) наем жилого помещения; 15) ссуда; 16) подряд; 17) бытовой подряд; 18) строительный подряд; 19) подряд на выполнение проектных и изыскательских работ; 20) выполнение НИР и ОК(Т)Р; 21) возмездное оказание услуг; 22) перевозка грузов; 23) перевозка пассажиров; 24) транспортная экспедиция; 25) заем; 26) кредит; 27) финансирование под уступку денежных требований; 28) банковский вклад; 29) банковский счет; 30) аккредитивные расчеты; 31) инкассовые расчеты; 32) организация и обслуживание чекового обращения; 33) хранение; 34) складское хранение; 35) страхование имущественное; 36) страхование личное; 37) поручение; 38) комиссия; 39) агентирование; 40) доверительное управление; 41) коммерческая концессия; 42) простое товарищество; 43) игры и пари. Если к этому списку присовокупить договорные типы из других частей ГК РФ (такие, например, как соглашения об установлении сервитута, о неустойке, залоге, банковской гарантии или задатке, договоры поручительства, уступки и перевода требований и долгов, договоры об отчуждении исключительных прав, лицензионные договоры и т. д.), то число договорных типов превысит полсотни. Ну а если продолжить перечень договорами особого рода, о которых упоминают другие законодательные акты (аренды земельного участка, на эксплуатацию подъездных путей, на подачу и уборку вагонов, на оказание услуг локомотивной тяги и других, не поддающихся никакому перечислению типов услуг, договоры собственно чартера (в трамповом и линейном судоходстве), буксировки, ледовой и лоцманской проводки, на централизованный завоз и вывоз грузов (в том числе между транспортными организациями), об управлении имуществом и делами юридических лиц (в том числе в порядке исполнения функций арбитражного управляющего), об управлении имущественными комплексами (ПИФами, ипотечными покрытиями) и т. д.), то вряд ли будет удивительным, если нумерация финальных его позиций окажется трехзначной. Сотню видов обязательств вряд ли возможно будет выдумать (даже при самой неуемной фантазии и совсем незамутненном воображении).] (!) видов договоров против 7видов обязательств. Неужели подобное несоответствие совсем не режет глаз? А если режет, то возможно ли разд. IV ГК РФ называть «Отдельные виды обязательств»?

Итак, многочисленность договорных типов по ГК РФ объясняется вовсе не мифической многочисленностью обязательств, якобы из договоров возникающих. Чем же тогда? Неужели римскими традициями? Возможно, но явно не только ими, ибо никакие традиции, установившиеся в рабовладельческом (!) обществе, незнакомом с принципом свободы не то что договора, но и свободы вообще в современном смысле этого слова, никак не смогли бы удерживаться до сих пор, да еще и сами по себе, в отсутствие для этого серьезных содержательных предпосылок. Я предложил бы читателям следующий ответ: скрупулезное внимание российского (да и вообще, европейского континентального) гражданского законодательства к договорным типам объясняется отсутствием в законодательстве и правоведении общепринятого взгляда на то, что делает договор договором – что придает договору юридическое значение. Вот, например, соглашение о покупке и продаже наделяется юридическим значением, а соглашение о свидании – нет. Почему? Где тот критерий (система критериев), пользуясь которым (которой) можно было бы ответить на вопрос о юридическом значении (юридической или, как раньше говорили, исковой силе) договора? «Каким образом, в силу чего юридические факты влекут за собою начало и конец юридических отношений, в силу ли некоей внутренней необходимости или в силу какого-нибудь внешнего авторитета?»[183 - Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке в современной немецкой доктрине пандектного права. Пролегомены к общей теории гражданского права. Т. I. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1900. С. 12–13.] – спрашивает русский дореволюционный пандектист. Существуй такой взгляд хотя бы в теории – и систему узаконений об отдельных видах договоров можно было бы выбросить из Кодекса, совершенно не опасаясь неблагоприятных практических[184 - Именно практических последствий, потому что неблагоприятные последствия для юристов-«ученых» все-таки бы наступили, поскольку более чем вполовину сократился бы материал, для них жизненно необходимый, – материал для переписывания и пересказа – действий, ныне по какой-то нелепой случайности называемых умным словом «комментирование».] последствий; в нем было бы вполне достаточно сохранить одни только общие положения договорного права. Нормативно-правовое регулирование договоров свелось бы исключительно к отдельным особенностям, лежащим в сфере более публичного, нежели частного права, и соответственно сделалось бы достоянием специального законодательства.

Кстати сказать, позволим себе небольшое отступление от основной темы (благо оно будет совершенно нелишним) – именно так выстроено английское договорное право, где в основе понятия о договоре лежит доктрина о так называемом consideration, или встречном удовлетворении. Да простят меня читатели за длинную цитату, но она – право слово! – стоит того, поскольку, во-первых, из такого источника, который в настоящее время является библиографической редкостью, а во-вторых, мне нигде не приходилось встречать лучшего – более толкового, четкого и ясного – русскоязычного объяснения интересующего нас чужеродного юридического феномена[185 - См. еще другие объяснения consideration в русскоязычной литературе (в том числе переводной): Ансон В.Р. Основы договорного права: Пер. с 18-го англ. изд. / Под ред. Д.Ф. Рамзайцева. М.: Междунар. кн., 1947. С. 47–54, 83–115; Он же. Договорное право: Пер. с 25-го англ. изд. / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Юрид. лит., 1984. С. 53–93; Май С.К. Очерк общей части буржуазного обязательственного права. М.: Внешторгиздат, 1953. С. 50–53; Самонд Дж., Вильямс Д. Основы договорного права: Пер. с англ. / Под ред. Е.А. Флейшиц. М.: Иностр. лит., 1955. С. 129–166; Свод английского гражданского права / Под ред. Э. Дженкса; Пер. с англ. Л.А. Лунца. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1941. С. 81–87; Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве / Отв. ред. П.Е. Орловский. М.: Изд-во АН СССР, 1959. С. 138–176. Самое известное специальное исследование этой доктрины, к сожалению, не переведенное на русский язык, принадлежит уже упомянутому Эдварду Дженксу (см.: Jenks E. The History of the Doctrine of Consideration in English Law. C.J. Clay and Sons, 1892 (доступно в Интернете по адресу: https://archive.org/details/cu31924022497485 (https://archive.org/details/cu31924022497485)); 2

ed. (reprint). Lawbook Exchange, 2004). Проблематике consideration уделяется самое пристальное внимание во всех без исключения классических курсах договорного права, написанных английскими, американскими, индийскими и австралийскими авторами, в том числе такими, как: C.G. Addison, W.R. Anson, C.D. Ashley, P.S. Atiyah, S. Atkinson, W.E. Ball, H.W. Ballantine, J.P. Bishop, W.T. Brantly, M. Charman, J. Chitty, Wm.L. Clark, S. Comyn, M. Davis, E.A. Harriman, C.C. Langdell, J.D. Lawson, S.M. Leake, W. Macpherson, G.E. Maggs, D. Oughton, W.H. Page, Th. Parsons, F. Pollock, J.J. Powell, J.W. Salmond, J.W. Smith, R. Stone, J. Story, W.W. Story, P.R. Tepper, I.A. Washburne, F.A. Wharton, J. Williams, H.E. Willis, S. Williston, A.M. Wilshere.]. Итак: «Особенностью англо-американского права, имеющей весьма важное значение, является требование в качестве непременного условия, необходимого для признания юридической силы за договорным обязательством, наличия встречного удовлетворения (consideration)… Всякое договорное обязательство (или отказ от права) действительно лишь в том случае, если та сторона, в отношении которой оно принято, со своей стороны пошла на некоторую жертву в пользу обязавшейся стороны. В решении по делу Currie v. Misa (1875), которое является руководящим, указывается, что встречное удовлетворение может заключаться в каком-либо праве, интересе, выгоде или прибыли, получаемых одной стороной, или же в каком-либо воздержании, вреде, убытке или ответственности, принятом на себя другой стороной. Таким образом, та жертва, которую приносит кредитор и которая может составить consideration, понимается весьма широко. Не требуется, чтобы она была эквивалентна обязательству, принятому другой стороной. Но необходимо все же, чтобы в глазах сторон она имела серьезное значение, а не являлась бы фиктивной. Однако следует отметить, что в американской судебной практике есть тенденция ослабить значение consideration и признавать достаточным уплату, напр., одного доллара, одного цента. Consideration не может заключаться в действии противоправном или безнравственном. Consideration должно быть связано с обязательством. Оно должно быть встречным удовлетворением. Какое-либо удовлетворение, предоставленное кредитором ранее и независимо от обязательства, принимаемого должником (past consideration), не является достаточным. Оно может быть сделано в момент заключения договора (в случае реального договора – например займа) или подлежать исполнению в будущем (встречное обязательство в двустороннем договоре). В русском языке нет установившегося способа переводить термин consideration. Как видно из изложенного, совершенно неточно переводить его «вознаграждение» или «эквивалент». Его иногда переводят словом «основание» (causa), перенося на английское право понятия римского и континентального европейского права. Это тоже неточно, так как понятие «основание» шире. Основанием является и так наз. animus donandi, – намерение одарить, что никаким образом не подходит под понятие consideration. Всего точнее можно передать термин consideration выражением «встречное удовлетворение», которое обобщает все случаи, подводимые под это понятие»[186 - Агарков М.М., Вольф В.Ю. Источники иностранного торгового права. Вып. I. Законы о купле-продаже товаров. М.: Внешторгиздат, 1933. С. 167.].

«Наличие встречного удовлетворения по общему правилу должен доказывать кредитор. Однако это правило терпит исключение в следующих случаях: 1) в случае признанного должником счета (account stated), основным примером которого может служить признание сальдо по контокоррентному счету. В Англии принято сопровождать признание счета выдачей особой расписки, формулируемой обычно Iou? 100 (сокращение выражения Iowe? you 100 – «я вам должен 100 ф.»); 2) в случае оборотного документа, по которому наличие встречного удовлетворения предполагается. В этих случаях должник должен доказывать отсутствие встречного удовлетворения. Однако в случае оборотного документа должник не может ссылаться на отсутствие встречного удовлетворения против лица, которое добросовестно приобрело документ за вознаграждение»[187 - Там же. С. 167–168.].

И наконец: «Встречное удовлетворение не требуется для договора, заключенного в письменной форме посредством приложения печати… Однако и в отношении таких договоров встречное удовлетворение все же может иметь значение. Во-первых, суд может признать обязательство, хотя бы и заключенное в форме deed, недействительным в случае неправомерности встречного удовлетворения. Во-вторых, требование об исполнении в натуре (specific performance) может быть удовлетворено только в случае наличия встречного удовлетворения»[188 - Агарков М.М., Вольф В.Ю. Указ. соч. С. 168.].

Конечно, в той же самой Англии не существует закона о договорах (контрактах) вообще, в связи с чем понятие consideration там остается чисто доктринальным. Но степень его усвоения английскими судьями столь высока, что можно быть абсолютно уверенным в том, что ни один спор, так или иначе связанный с договором, не будет разрешен без исследования вопроса о consideration. А вот в такой стране, как, к примеру, Индия, представляющей традиции англосаксонского права, пожалуй, в еще более чистом виде, чем те же самые США, понятие о consideration не только является достоянием юридической доктрины, но еще и закреплено в упомянутом уже Законе о договорах (Акте от 25 апреля 1872 г. № 9[189 - http://comtax.up.nic.in/Miscellaneous%20Act/the-indian-contract-act-1872.pdf (http://comtax.up.nic.in/Miscellaneous%20Act/the-indian-contract-act-1872.pdf)]) – ключевом источнике индийского частного права, действующем и в настоящее время. Оно определяется п. (d) ст. 2 Закона следующим образом: «Если, действуя в соответствии с условием обязательства, кредитор или любое другое лицо сделал нечто или воздержался от действия, либо же делает нечто или воздерживается от действия, либо обязуется совершить или воздержаться от действия, то такое действие, воздержание или обязательство называется встречным удовлетворением по обязательству». Далее п. (е) ст. 2 этого Закона определяет соглашение (agreement) как обязательство (дословно – «обещание» (promise)), соединенное с предоставленным по нему встречным удовлетворением; на этом фоне определение не просто соглашения (п. (g) ст. 2), но договора (contract) (п. (h) ст. 2) связывается с наличием у соглашения юридической силы (enforceable by law). Эти представления развиваются, в частности, в ст. 10, которая устанавливает, что договорами (contracts) признаются всякие соглашения (agreements), совершенные свободно право- и дееспособными лицами, по поводу допустимого законом предмета и за действительное встречное удовлетворение, при условии, что ничто в их содержании прямо не свидетельствует об их недействительности. И наконец, п. (f) ст. 2 через понятие consideration определяется понятие взаимных обязательств как таких, «каждое из которых составляет встречное удовлетворение друг друга полностью или в части».

Из цитированных норм, а также из иллюстраций к ст. 23 индийского Закона о договорах видно, что понятия встречного удовлетворения и предмета соглашения являются относительными. Вопрос о том, что в конкретном договоре является предметом, а что – встречным удовлетворением, будет иметь различный ответ в зависимости от того, с точки зрения какой именно стороны договора мы будем на него отвечать. Особенно ярка в этом отношении иллюстрация (а) к ст. 23, согласно которой в договоре продажи дома за 10 тыс. рупий дом является предметом договора с точки зрения продавца, но… встречным удовлетворением с позиции покупателя, а вот 10 тыс. рупий, наоборот, предметом на взгляд покупателя, но встречным удовлетворением для продавца. Как разительно это воззрение отличается не только от нашего учения о предмете и цене договора, но даже и от германской доктрины causa сделки (предоставления)!

Сказанное не надо воспринимать как призыв к наполнению российского права положениями и принципами права английского. Ни в коем случае! Речь идет только о том, что англосаксонская правовая традиция предлагает нам ответ на вопрос о том, что является отличительной чертой договора в юридическом смысле этого слова, а российская – нет. В итоге английские юристы точно знают, что той самой чертой, которая делает договор договором (превращает простое соглашение в юридически обязательный договор), является встречное удовлетворение (consideration), а российские юристы подобного знания – этакой «печки», от которой нужно «плясать» при построении всего договорного права, его принципиального стержня, скелета, базиса, фундамента, не имеют.

Отвечает ли на этот вопрос европейская континентальная правовая традиция? И да, и нет. Да – в том смысле, что ей, конечно, известны понятия эквивалента, вознаграждения и особенно предоставления и его основания (causa), причем последнее бывает трех видов: solvendi, credendi или donandi. Все эти понятия довольно близко подходят к английскому consideration (Р.О. Халфина в указанной ранее монографии так сближает их, что они у нее предстают понятиями одного порядка), но все-таки с ним не сливаются[190 - См. о них: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 74–75, 101–102; Крашенинников Е.А. Общая характеристика предоставлений // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 13. Ярославль: ЯрГУ, 2006. С. 22–27; Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и современном гражданском праве. Юрьев: Тип. К. Маттисена, 1898; Май С.К. Указ. соч. С. 46–50; Нечаев В.М. Теория договора: Лекция, читанная в Моск. ун-те. М.: Тип. Мамонтова А.И. и К., 1888. С. 6–10; Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М.: Спарк, 1996. С. 171.]. Нет – в том смысле, что ни законодательство, ни судебная практика этого ответа не усваивают и им не руководствуются. Так, рассматривая требование о признании недействительным того или другого договора, равно как и о понуждении к исполнению договорного обязательства в натуре либо (тем паче) о взыскании долга или убытков по договору, ни один европейский континентальный (тем паче – российский) судья не станет обращаться к вопросам об эквивалентности или возмездности договора, тем паче – об основательном (каузальном) характере совершенных по нему (или намеченных его условиями) актов предоставления. К чему же обратятся? Правильно – к тем договорным конструкциям (типам), что сконструированы и нашли отражение в постановлениях положительного закона.

Итак, получается, что те многочисленные «отдельные виды договоров», материал о которых уже сейчас составляет 9/10всех континентальных европейских гражданских кодексов, а когда-нибудь заполнит собой и оставшуюся 1/10, выполняют роль примеров, которые призваны служить своего рода ориентирами для частных лиц, судебных и иных правоохранительных органов в деле решения вопроса о том, будет или не будет придано юридическое значение тому или другому конкретному договору. Наблюдаются, однако, две следующие любопытные закономерности. Первая заключается в том, что даже самое точное соответствие известного договора положительно закрепленному в законе договорному типу еще не гарантирует автоматической его действительности, т. е. не обеспечивает тех юридических последствий, что были намечены его сторонами. Это объясняется тем, что наряду с конструкцией самого договора его действительность определяется и еще некоторыми другими факторами: субъектами заключения, предметом, теми условиями, в которых он заключается, а иногда и формой. Вторая же закономерность позволяет утверждать, что невозможность подведения того или иного договора под какой-нибудь из положительно закрепленных в законе типов или хотя бы их сочетание почти наверняка приведет к выводу о его… незаконности или недействительности. Да-да, мы не оговорились, а читатели не «обочлись» – именно так! И это все на фоне закрепленного ст. 421 ГК РФ принципа свободы договора, который, значит, надо читать так: свобода свободой, но… только в пределах, очерченных нормами ГК РФ об отдельных видах договоров. Вне этих пределов юридически-обязательных договоров, т. е. договоров, порождающих гражданские права и обязанности, нет и не может быть, если заключенный договор по крайней мере хоть сколь-нибудь не сходен с одним из поименованных ГК РФ договоров.

Правильно ли это – вопрос риторический, разумеется, нет! И в учебниках, и в монографиях неустанно подчеркивается, что допустимы любые договоры – лишь бы они не противоречили закону, и в них было бы ясно видно намерение создать именно правовые последствия (права и обязанности). Но что же мы имеем на деле? Ответ и на этот вопрос юристам (по крайней мере практикующим) известен столь хорошо, что приводя иллюстрации к нему, можно обойтись без ссылок на конкретные судебные акты. Давайте вспомним многолетние дискуссии по следующим, к примеру, вопросам: а допустима ли частичная уступка требований? Законна ли уступка требований из «длящихся» отношений? Возможно ли уступить требование из договора банковского счета? Казалось бы, в чем проблема: раз нет прямого законодательного запрета, то, конечно же, все допустимо, законно и возможно – как же иначе-то может быть? Оказывается, может, ведь ст. 384 ГК РФ постановляла, что уступаемое требование переходит на тех же условиях, на каких оно существовало к моменту своего перехода, т. е. в полной сумме, в соединении со всеми вообще элементами длящихся правоотношений (включая обязанности) и, наконец, в совокупности с теми особыми условиями, соблюдение которых необходимо для его осуществления (в частности, для распоряжения счетом). Значит, ничего нельзя: ни частично уступить, ни «оторвать» один «кусочек» из длящихся отношений, ни распорядиться средствами со счета, будучи легитимированным всего лишь договором цессии. Что особенно поразительно, так это то, что долгие годы наши суды вообще не замечали той оговорки, с которой всегда начиналась ст. 384: «если иное не предусмотрено законом или договором». Как это можно объяснить?

Но, скажут нам, вероятно, это ведь все экзотика – «уступка требований»! Ну не сразу разобрались судьи – подумаешь, велика важность! К тому же в итоге практика все-таки исправилась. Хорошо, допустим. А как же тогда быть с многолетней (прерванной только в 2008 г.) практикой признания недействительными договоров о залоге, содержавших условия о праве залогодержателя на присвоение (оставление) предмета залога за собой или о его праве на реализацию такого предмета иным способом, чем публичные торги? Мотивировка проста: такие договоры о залоге противоречили императивному (!) требованию ст. 350 ГК РФ. Даже если допустить, что это действительно было так, то спрашивается: а почему же нужно было такие договоры непременно «ломать»? Почему нельзя было бы признать их смешанными договорами – договорами, в основе которых лежат правила ГК РФ о залоге, но которые в то же время содержат в себе особое условие о специфическом порядке удовлетворения залогодержателем своих требований? На худой конец, почему нельзя было бы признать их договорами особого рода (sui generis), хотя и не предусмотренными законодательством, но все-таки не противоречащими ему? Что плохого в том, что залогодержатель согласится признать долг погашенным с получением в собственность вещи, принадлежавшей залогодателю, или с ее реализацией не с публичных торгов, а, скажем, через комиссионный магазин? Обыкновенный ответ в том смысле, что такие условия могут существенно ущемлять интересы залогодателей и их других (кроме залогового) кредиторов, не годится: во-первых, «могут» еще не значит «ущемляют»; во-вторых, само по себе «ущемление» (даже если оно в каком-то конкретном случае и будет установлено) никогда не было и не является основанием для констатации недействительности или незаконности договора, а в-третьих, как же быть со свободой договора? В конце концов залогодатель сам (!) его заключил, сам подписал – с какой же стати вдруг игнорировать это обстоятельство? Чем он «хуже» (или, наоборот, «лучше») своего контрагента? Ну а что касается интересов других кредиторов, то таковые, как известно, если и надлежит принимать во внимание (кстати, до сих пор так и не выяснено толком, почему), то лишь в том случае, когда должник (залогодатель) прекратил платежи или находится в состоянии, по иным признакам приближающемся к банкротству. Очевидно, таковы далеко не все должники.

Третий пример – соглашения о товарной (вещевой) неустойке. Оказывается, и они недействительны, поскольку ст. 330 ГК РФ определяет неустойку только и исключительно как денежную сумму. Допустим, но что мешает опять-таки признать соглашения о товарных неустойках договорами особого рода, не предусмотренными законодательством, но не противоречащими ему? То, что стороны таких договоров называют предусмотренные ими вещевые выдачи неустойкой, указывает лишь на стремление к юридико-технической экономии: ну зачем нужно расписывать с нуля то, что и так уже предусмотрено в нормах ст. 330–333 ГК РФ? Если какие-то из них применимы только к деньгам, но неприменимы к товарам – ничего страшного: значит, их просто нужно изменить mutatis mutandis или вовсе не применять. Нет – говорят суды: раз сказали, что речь идет именно о неустойке, так будьте любезны договариваться о ней «как положено», в том числе выражать ее в деньгах, а не в товарах.

Еще пример. Некий гражданин рассказывал о своих злоключениях следующее. Он пришел к нотариусу с просьбой удостоверить договор дарения квартиры своему малолетнему ребенку с условием о сохранении за собой права пожизненного проживания в этой квартире. «Нет, – сказал нотариус, – не могу!» «Почему?» «Потому что договор дарения должен быть… безусловным». На вопрос о том, где же такое написано, был дан не менее оригинальный ответ: «А где написано, что договор дарения может быть условным?» Ссылки на ст. 157 ГК РФ не помогли, ибо всякая условность, по мнению нотариуса, не позволяет характеризовать договор как безвозмездный, следовательно, лишает таковой его «дарственной» природы. Рассуждение о том, что дарится не просто квартира (не свободная квартира), а квартира, обремененная правом пожизненного проживания, нотариус, кажется, и вовсе не понял: «Но ведь сейчас-то этого права нет, квартира им не обременена – откуда же оно возьмется?» – рассуждал он. Пусть, дескать, собственник квартиры прямо сейчас (до дарения) такое право в чью-нибудь пользу (!) установит, потом квартиру (обремененную этим правом) подарит, а потом тот, в чью пользу это право установлено, уступит это право ее бывшему собственнику. Гражданин решительно отказался от подобного предложения (понятное дело). Не помогли и ссылки на ст. 1137–1140 ГК РФ о завещательном отказе и возложении, которые, как известно, не лишают наследование по завещанию свойства безвозмездности. Почему? Потому что в случае с получением имущества по завещанию возможность обременения отказами и возложениями прямо предусмотрена ГК РФ, а в случае с дарением – нет. На вопрос же о том, а какая разница (особенно в свете, например, ст. 59 Кодекса европейского договорного права[191 - http://www.eurcontrats.eu/site2/docs/EuropeanContr.pdf (http://www.eurcontrats.eu/site2/docs/EuropeanContr.pdf)], прямо допускающего подобные обременения – как посмертные, так и прижизненные), нотариус с ответом затруднился.

Надо сказать, что диалог на этом не закончился. Гражданин предложил нотариусу удостоверить договор о передаче квартиры в собственность малолетнему по договору пожизненного содержания с иждивением: ребенку передается квартира, а предоставлением за нее со стороны этого ребенка (рентой) будет право пожизненного проживания дарителя (бывшего собственника – получателя ренты) в этой квартире. «Нет, – сказал нотариус, – и этого сделать невозможно!» «Почему?» «Потому что ребенок малолетний и никак не сможет предоставлять собственному великовозрастному папе ни содержания, ни иждивения». «Но ведь от него и не потребуется ничего предоставлять, – убеждал несостоявшийся благодетель, – квартиру ребенок получит в собственность бесплатно, а формой пресловутого «содержания и иждивения» будет право пожизненного проживания папы в квартире!» «Невозможно, – вынес вердикт нотариус, – потому что это прямо не предусмотрено законом». «Хорошо, – согласился клиент – но ведь у нас же свобода договора! Пусть это будет и не дарение, и не рента, и не пожизненное содержание с иждивением – пусть это будет договор, не предусмотренный законом, но не противоречащий ему. Имеем мы право его заключить?» «Имеете, – согласился нотариус, – но я вам его не удостоверю». «Да почему же?!» «Потому что нотариусы могут удостоверять только то, что прямо предусмотрено законом». Прежде чем опустить занавес, не могу не задать вопроса: а зачем тогда, черт возьми, вообще нужны нотариусы?!

Уступка, залог, неустойка, условное дарение, пожизненное содержание, ограниченное одним только правом пожизненного проживания бывшего собственника… Все-таки вряд ли можно говорить о том, что перед нами совсем уж прямо повседневные, совершаемые «пачками» сделки. Нет ли каких более приземленных – почаще встречающихся – примеров ущемления свободы договора? Как ни странно, есть: достаточно вспомнить дискуссию о допустимости (или недопустимости) консенсуального договора займа[192 - Шире – о допустимости договоров предварительных, направленных на заключение договоров реальных. Опять-таки это не вопрос настоящей статьи, но я бы ответил на него отрицательно, ибо в том своем виде, в каком конструкция предварительного договора закреплена сейчас в ст. 429 ГК РФ, она лишена всякого вообще смысла; тем паче, она не будет его иметь применительно к реальным договорам.]. Ее, кстати, так просто, наскоком, не разрешить, ведь ГК РФ прямо предусматривает только реальную конструкцию займа; нужно, следовательно, понять, почему, т. е. ограничить применение принципа свободы договора в данном случае теми причинами, которые побудили законодателя к данному шагу. Здесь не место выяснять таковые, поэтому ограничимся тем, что укажем решения при двух противоположных вариантах причин. Так, если таковыми стали, скажем, обыкновенные традиции, тянущиеся со времен римского права, то очевидно, что ими можно было бы пренебречь, а консенсуальный заем допустить (тем более, что законодатель вроде бы ничего не имеет против консенсуального кредита). Но если законодатель счел, что обязанность по предоставлению (тем паче – по получению) займа в будущем, принятая без особого за то вознаграждения, была бы чрезмерно жестким и широким стеснением свободы частного лица (подобным тому, который имеет место в договоре безвозмездного оказания услуг[193 - См. об этом: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 39–40.]), то очевидно, что такой предел принцип свободы договора преодолеть не в состоянии.

Склонность к тому, чтобы «затолкать» свободу договора в прокрустово ложе договорных типов, предусмотренных ГК РФ, обнаруживают не только судьи и юристы-практики, но и ученые, прежде всего те из них, которые всеми правдами и неправдами стараются «подстелить» под свои рассуждения некую «соломку» из актов судебной и арбитражной практики. А что иное может значить многолетнее оправдание описанной выше практики в отношении той же самой уступки, залога или займа? Но можно указать и на другую, менее заметную сферу, которая тоже является прямым продолжением описываемой здесь тенденции. Вот договор розничной купли-продажи с его традиционным для нашего права определением: продавец обязуется передать и т. д. (п. 1 ст. 492 ГК РФ). Но всегда ли он обязуется что-либо передать? Что, к примеру, обязуется передать продавец покупателю, который самостоятельно в торговом зале уже отобрал необходимые ему товары в инвентарную корзину (тележку), или же покупателю, который, осмотрев конкретный экземпляр товара, предоставленный ему продавцом для осмотра (изучения, испытания, проверки, примерки и т. п.), одобрил его и сказал «беру»? Товары и без того находятся в фактическом владении покупателя – зачем и как их ему еще раз передавать?[194 - К заданному вопросу можно прибавить несколько следующих. Во-первых, что же обязуется передать продавец покупателю по договору поставки, осложненному отгрузочной разнарядкой покупателя (п. 2 ст. 509 ГК РФ)? В особенности продавец, который сам является посредником, и, следовательно, для того чтобы исполнить свои обязательства перед собственным покупателем, сам будет выдавать отгрузочную разнарядку своему продавцу? Складывается ситуация, когда по договору поставки между Б и В… никто никому ничего не передает, а договор при этом… успешно исполняется, ибо предусмотренные им «обязательства передать»… прекращаются передачей товара между… А и Г. Как это объяснить? А вот вопросы второго типа: что обязуется передать продавец по договорам найма-продажи (ст. 501 ГК РФ)? Аренды с правом выкупа (ст. 624 ГК РФ)? Договору продажи имущества для целей его передачи в лизинг (п. 1 ст. 688 ГК РФ)? И вообще, по всем таким договорам, которые предполагают передачу приобретателю такой вещи, которая по тем или иным основаниям уже находится в его владении (п. 2 ст. 224 ГК РФ)? Обязуется ли, к примеру, тот, кто продает вещь, сданную внаем или находящуюся на хранении, соответственно ее нанимателю или хранителю, передать таковую приобретателям? И если да, то зачем, коль скоро она и так у него уже находится?] Объяснения в том смысле, что товары считаются (!) переданными покупателю с момента их оплаты, не годятся, ведь речь идет о моменте совершения вымышленного, фиктивного действия – моменте, с которого товары считаются (а не являются!) переданными. «Не проходят» и объяснения такого рода, что «обязательство» продавца передать товар по договору розничной купли-продажи исполняется «в самый момент его возникновения»: так, извините, любой договор можно подвести под понятие обязательственного и консенсуального, вплоть до дарения, займа, ссуды и хранения. Во имя чего же предлагаются такие, мягко говоря, нелогичные объяснения? Во имя сохранения чистоты конструкции договора купли-продажи как договора только обязательственного и всенепременно консенсуального, во всяком случае, со стороны и в отношении продавца. Почему? Потому что именно в таком (единственно возможном!) – обязательственном и консенсуальном – виде этот договор описан в ГК РФ. О том, чтобы возбудить вопрос в том смысле, а не может ли договор купли-продажи быть не только обязательственным, но и вещным, не только консенсуальным, но и реальным, у нас никто и не помышляет. Почему? Потому что в законе этого не написано. Ну и что же, что не написано, ведь есть же свобода договора – разве нет? Ну да, она, конечно, есть, но… но закон-то ведь сказал, что «раз купля-продажа – то, значит, только консенсуальная», реальной, следовательно, она быть не может – не о чем и рассуждать. Ну а если не считать это куплей-продажей, а сказать, что перед нами договор, не предусмотренный законодательством, – что тогда? Тогда… а тогда непонятно что. Словом, свобода договора снова оказывается накрепко забытой, вернее, остается тем самым «коммунизмом из книжки», в который, согласно В.В. Маяковскому, «верят средне» («Мало ли что можно в книжке намолоть!»).

Выходит, что принцип свободы договора, взятый, что называется, сам по себе (абстрактно), и практикой, и наукой понимается существенно иначе, чем он же, но в преломлении каких-то конкретных ситуаций (in concreto). Пока принцип не увязывается с конкретными (и даже типовыми) ситуациями, все обстоит вроде бы гладко (см. ст. 421 ГК РФ): свободе договора как таковой полагается единственный предел – императивные запреты положительного закона. Даже если закон о каком-либо договоре просто молчит (не упоминает его), таковой можно заключить, его надлежит исполнять, на содействие суда и ФССП в таком исполнении следует рассчитывать. Но как только заходит речь о конкретном договоре, это понимание свободы куда-то немедленно улетучивается, а его место занимает совсем другое: договор должен быть таким, чтобы его можно было ну хоть как-нибудь подвести под нормы о каком-нибудь договорном типе, который известен закону. Ну или если не подвести, то по крайней мере найти повод к аналогическому распространению на него норм ГК РФ (закона) о каком-нибудь договорном типе[195 - Сходное, кстати сказать, явление мы наблюдаем в сфере учения о вещных правах, где понятие и признаки вещных прав как таковых (вещных прав в целом) оказываются живущими и существующими… сами по себе, вне связи с понятиями и признаками конкретных субъективных прав. В результате к числу прав, признаваемых вещными, относится целый ряд таких юридических возможностей, которые не обладают ни одним из тех признаков, что вынесены в общее определение! В то же самое время из данной категории успешно исключаются такие юридические возможности, что обладают всеми признаками вещных прав, обычно – со ссылкой на какие-нибудь их случайные особенности, о которых в определении вещных прав как таковых не поминается ни единым словом. Выявлению и разоблачению такого «подхода» по сути посвящена наша недавняя монография (см.: Белов В.А. Очерки вещного права. Научно-полемические заметки: Учеб. пособие для бакалавриата и магистратуры. М.: Юрайт, 2014).], если не полностью, то хотя бы в части – по возможности в наибольшей или самой принципиальной. В тех же случаях, когда это не удается сделать в части или же в полной мере, договоры в целом или их отдельные элементы (нормы, условия) объявляются не соответствующими тем законоположениям, которые суд посчитал в данном случае применимыми, и, стало быть, рассматриваются как недействительные (ничтожные).

Описанное явление имеет множество негативных последствий. Об одном из них мы только что сказали, каковы же другие? Пожалуйста: стремление к отысканию под каждым договором хотя бы жалкого подобия положительной (законодательной) подкладки за долгие годы своего существования привело к выработке чего-то подобного условному рефлексу: если договор, то, значит, и обязательство! На протяжении едва ли не всей истории существования российского гражданского права и правоведения договоры воспринимались и продолжают восприниматься практикующими юристами, судьями и учеными как такие юридические факты, которые являются основаниями динамики почти исключительно одних только обязательственных отношений[196 - Верно, впрочем, и обратное: рассуждая об обязательствах, ученые почти всегда имеют в виду договорные обязательства, а то и сами договоры. Соавторами известного «Пятикнижия» по договорному праву даже предпринята попытка представить дело так, будто бы обозначение словом «договор» обязательственных правоотношений договорного происхождения – это явление не только общераспространенное (увы!), но и… нормальное! Еще раз перефразируя помянутого выше классика, опишем ситуацию так: «Мы говорим «договор» – подразумеваем «обязательство»! Мы говорим «обязательство» – подразумеваем «договор»!» Ну в самом деле: говорить одно, а подразумевать другое – что может быть естественнее?! Увы, перед нами очередная попытка сделать хорошую мину при плохой игре, выдав банальную терминологическую путаницу за ситуацию типа «так задумано» (см. подробнее об этом: Белов В.А. К вопросу о соотношении понятий обязательства и договора // Вестник гражданского права. 2007. Т. 7. № 4. С. 239–258).], причем в самом узком из возможных смыслов этого термина, а именно – обязательственных отношений по уплате денег и передаче имущества[197 - Апогеем (если не сказать апофигеем) такого вот «про-обязательственного» подхода к гражданско-правовым договорам стало понятие «обязательств (!!!) по приобретению и использованию исключительных прав и ноу-хау» (разделом именно с таким названием открывается четвертый том учебника гражданского права под ред. Е.А. Суханова (Гражданское право: Учебник: В 4 т. Т. 4: Обязательственное право. Обязательства по использованию исключительных прав. Обязательства по оказанию услуг. Обязательства из многосторонних и односторонних сделок. Внедоговорные обязательствати / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2006). Ознакомление с главами, составляющими этот раздел, позволяет увидеть, что в действительности речь в них идет о договорах, причем имеющих по преимуществу распорядительные, а не обязательственные последствия.]. Обязательства совершения каких-либо нетрадиционных, непривычных для оборота действий, а тем паче, деяний, экономическая направленность которых неочевидна, если и воспринимаются нашими судами, то с колоссальными затруднениями. Что же касается обязательств по совершению действий, ценность которых лежит за рамками имущественных отношений (бросить пить, курить, ругаться матом, не играть на балалайке после 5 часов вечера, прийти на свидание, спеть, станцевать и т. д.), то они по нашему российскому праву, по всей видимости, и вовсе невозможны[198 - См. подробнее об этом: Белов В.А. Проблемы общего учения об обязательствах // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт, 2007. С. 647–710.]. Ну а пытаться в каком бы то ни было российском суде получить защиту такого обязательственного требования, которое было бы хотя бы отдаленно подобно тому, которое один из героев известного мультсериала South Park (E. Cartman) приобрел к другому его герою (K. Broflowski), причем из соглашения о пари (!), нечего и думать[199 - К сожалению, содержание этого обязательства таково, что никак не может быть описано в настоящей статье; интересующимся предлагаем посмотреть мультфильм или обратиться к подстрочнику (англ.): http://southpark.wikia.com/wiki/Imaginationland/Script (http://southpark.wikia.com/wiki/Imaginationland/Script).]. Да, конечно, подобные обязательства никак нельзя считать типичными; да, разумеется, вероятность их признания антиобщественными и безнравственными приближается к 100 %, а сам факт принятия их на себя мог бы послужить поводом к постановке вопроса о способности его участников вступать в юридические отношения. И тем не менее… невозможно не напомнить, что наше российское право, законодательство и доктрина, провозгласив принцип свободы договора, ограничили его лишь императивами закона, так и не выставив ни одногосодержательногокритерия, нарушение которого препятствует договору в обретении юридической (или, как сказали бы римляне, исковой) силы. Есть намерение обязаться (создать юридические последствия?), значит, и договор налицо, и намеченные им последствия.

Невозможно и не спросить: а как же быть вот с таким, например, мнением: «…мы могли наглядно убедиться в несомненной и характерной тенденции всякого прогрессирующего гражданского права: личность как таковая, личностьво всей совокупности ее конкретных особенностейполучает себе все большее и большее признание. Перед лицом современного правосознания общество не стадо однородных человеческих особей, величин заменимых, а союз самоценных личностей, имеющих право на индивидуальность. Пусть даже эта индивидуальность значительно отклоняется от среднего типа; если только она не вредит другим, она заслуживает охраны закона. Пусть эта индивидуальность кажется нам порой странностью, чудачеством, нужды нет: мы должны даже за чудаком признать право на существование. Этого требует растущее уважение к человеческой личности, этого требует развивающееся нравственное сознание»?[200 - Покровский И.А. Указ. соч. С. 110 и сл.; вот особенно яркое место, посвященное конкретно обязательствам неимущественного содержания: «…Говорят далее, общее признание юридической силы за обязательствами на действия неимущественные привело бы к необъятному расширению гражданского права, к распространению его на такие случаи, которые по самой природе своей противятся юридической регламентации. Перед судом потянулись бы иски об обязательстве не курить, об обещании протанцевать на балу вальс и т. д. Судебное разбирательство стало бы часто превращаться в увеселительный спектакль, совершенно недостойный для правосудия. ‹…› Вопрос… возбуждают только те случаи, где наличность animus obligandi установлена: стороны, заключая свой договор, имели определенное намерение придать ему юридическую силу; они сами стучатся в дверь гражданского правосудия, и на каком основании мы можем их оттолкнуть? Будем ли мы бояться возможностью «увеселительных спектаклей» унизить достоинство Фемиды? Но, во-первых, «увеселительные спектакли» нередки и при разборе имущественных дел, а во-вторых, гораздо более надо бояться другого: как бы нам за возможным смехом не проглядеть подлинных, реальных слез, часто связанных с нарушением неимущественных интересов…» (Там же. С. 116–117).] Ведь мнение это никто (насколько нам известно) даже и не пытался оспаривать.

Далее. Могут ли существовать договоры, являющиеся основаниями динамики не обязательственных, а каких-нибудь других правоотношений: вещных, исключительных, корпоративных, наследственных, семейных, личных неимущественных, процессуальных? Можно сформулировать вопрос и еще шире: возможны ли договоры не о правоотношениях, а о чем-либо ином, например о секундарных правах, юридических фактах, состояниях и обстоятельствах, правовых режимах, правоспособности, давности и т. п.? Несомненно, на каждый из этих вопросов должен быть дан положительный ответ – во всяком случае, ни законодательство, ни доктрина никаких ограничений на сей счет не ставят. Никаких, кроме одного-единственного, но такого, которое в современных российских условиях стоит любых других. Имя этому ограничению – молчание: ну нет о таких договорах вообще (договорах данного рода) в ГК РФ ни слова! Зато есть упоминания о некоторых договорах – отдельных типах, «населяющих», так сказать, наполняющих собой этот род. Вот есть, например, законодательные нормы, регулирующие договоры об исключительных правах – об их уступке и предоставлении на лицензионной основе, значит, такие договоры и вправду возможны[201 - Да и то – как отмечалось выше – с привнесением обязательственной составляющей хотя бы в их терминологическое обозначение – «обязательства по реализации исключительных прав». Какие там «обязательства», если весь смысл таких договоров в том, чтобы заменить обладателя известного исключительного права либо создать новое, исключительное же право? Да, есть там и обязательства, уплачивать деньги, например, которые к исключительным правам имеют ничуть не большее отношение, чем, скажем, к правам вещным или семейным.]. Затем, существует законодательное регулирование договоров уступки требований и перевода долгов – и они, стало быть, тоже имеют право на жизнь. Еще есть, к примеру, договор залога – как бы ни называть его последствия (ограниченным ли вещным правом, залоговым ли обязательством, секундарным правом, умалением правоспособности и т. д.) – неважно: раз ГК РФ о нем не забыл, значит, он вполне себе допустим.

Встречаются ли в ГК РФ нормы, регулирующие договоры, непосредственно направленные и влияющие на право собственности? Не такие, чтобы в момент своего заключения порождали обязательство что-либо передать в собственность, а такие, с самим заключением которых право собственности в лице одного контрагента прекращалось, а в лице другого возникало? Или такие, с заключением которых рядом с правом собственности на известную вещь вдруг возникало бы еще и ограниченное вещное право на ту же самую вещь? По первому суб-вопросу сразу вспоминаются договоры дарения, ренты, пожизненного содержания с иждивением, займа и банковского вклада; по второму – опять же договор залога, договор ссуды (по ст. 689 ГК РФ он может быть не только консенсуальным, но и реальным), а также (почему-то) договоры перевозки, хранения, поручения, комиссии, агентирования и доверительного управления: хотя ограниченных вещных прав на свои предметы они все-таки не создают, но титулами для владения тем не менее становятся. Что же еще? А вот взять, скажем, договор иррегулярного хранения (хранения с обезличением) – к каким последствиям приводит он? Этим вопросом лучше не задаваться, поскольку в ГК РФ прямо об этом не написано, но если уж задались, то придется ответить либо в смысле возникновения отношений общей долевой собственности, либо в смысле перехода права собственности в поклаже к ее хранителю. В любом варианте подвергается динамике право собственности, стало быть, тоже подходит.

Ну а возможен ли такой договор, по которому право собственности на известную вещь переходит от одного контрагента к другому в сам момент его заключения, причем контрагент, приобретающий вещь в собственность, обязуется (!) заплатить за это известную денежную сумму? Запрета нет; больше того, из п. 1 ст. 223 ГК РФ следует, что в договоре и вправду можно предусмотреть некий особый момент перехода права собственности на известную конкретную вещь – иной, чем ее передача. Очевидно, что момент заключения договора в этом смысле ничуть не хуже любого другого (например, момента оплаты). Но ведь тогда получится – страшно подумать! – реальный (!) договор купли-продажи. Да еще и в каком хитром варианте: он будет, так сказать, односторонне-реальный: продавец «передает…», а покупатель «обязуется заплатить…». Возможно ли это, ведь ст. 454 ГК РФ описывает договор купли-продажи как «фигуру», двусторонне-консенсуальную. Можно не сомневаться, что «фигура», имеющая те же юридические цели, что и купля-продажа, но являющаяся односторонне-консенсуальной (односторонне-реальной), будет воспринята российским правосудием в штыки[202 - Допускаю, впрочем, и иное – позитивное – восприятие договора такой конструкции, но чем же оно может быть обусловлено? Увы, но вовсе не осмыслением и выводом о том, что ничего страшного собой такие договоры не представляют, скорее, наоборот: позитивно к нему отнесутся только те судьи, которые не заметят юридической разницы между «продавец передает» и «продавец обязуется передать», или, вернее, между «право собственности переходит в момент передачи вещи» и «право собственности переходит в момент заключения договора».]. Что же касается представителей науки, то, весьма вероятно, среди них найдутся те, кто предложит какой-нибудь способ примирения обнаружившегося «несоответствия закона практике» (!!!) вроде, например, того, которое регулярно предлагается для розничной купли-продажи (исполнение обязательства в момент его возникновения). Но это будут «отдельные представители» – большинство же бросится наперегонки защищать диссертации об изменениях и дополнениях, которые надлежит срочно внести в ст. 454 ГК РФ.

А вот другой вопрос: возможно ли заключить такой договор, по которому известное право собственности будет подвергнуто определенным ограничениям? Ну, скажем, договор купли-продажи… на время, т. е. договор, в соответствии с которым продавец обязуется передать, а покупатель принять и оплатить известную вещь, но право собственности по которому переходит к покупателю не навсегда, а, скажем, на год, после чего автоматически возвращается продавцу? Средством обеспечения исполнения такого договора вполне естественно сделать договорный запрет распоряжения купленной вещью, накладываемый на покупателя. Или – другой вариант – нормальный договор продажи, но с условием о только что помянутом договорном запрете: пожалуйста, дескать, вещь… почти твоя, ибо распоряжаться ею в течение первого года ты вообще не можешь, в течение трех последующих – только с согласия продавца и лишь потом (т. е. по истечении четырех лет) получаешь способность распоряжаться ею вполне свободно и самостоятельно. А законны ли ограничения такого, например, рода: распоряжайся самостоятельно, но… только на территории, допустим, Московской области? Или только не в пользу определенных приобретателей? Или ни в коем случае не с условиями о кредите и рассрочке – только с немедленной оплатой, да еще и непременно наличными? Законно ли условие договора, стесняющее собственника известной вещи правом контрагента на принудительный выкуп у него этой вещи? Или преимущественным правом ее приобретения? Или правом самопроизвольной отмены (поворота) состоявшейся было продажи? И наконец, самый главный вопрос: если договоры с подобными условиями в принципе могут быть допущены, то каковы пределы действия заложенных в них ограничений? То, что им должны подчиняться стороны, – это понятно, но непонятно другое, а именно: а) обязаны ли подчиняться им третьи лица, и если да, то откуда они могли бы узнать о таких ограничениях; б) каковы последствиях их нарушения (сводятся ли они к универсальному возмещению убытков или же могут стать основаниями для того, чтобы «отмотать назад» все сделки, совершенные с их нарушениями)?

О договорах в сфере корпоративных отношений и прав в последние несколько лет не написал разве только ленивый. Столь высокое внимание нашей литературы к этой тематике позволяет нам ограничиться самой краткой ее характеристикой, а именно указанием на проблему, занимающую в ней центральное, ключевое место. Мы бы сформулировали ее следующим образом: единодушное причисление корпоративных отношений к разряду частных никак не мешает отстаивать позицию о какой-то такой их «особости», которая якобы требует самых строгих ограничений применения в них именно начала свободы договора: дескать, частное-то оно, конечно, частное, но… со свободой договора тут надо быть поаккуратнее. Не стесняются занимать такую позицию и те наши ученые, которые относят корпоративные права к числу субъективных гражданских прав: гражданские-то они, конечно, гражданские (и к тому же субъективные), но… но ведь нет же в разд. IV ГК РФ об отдельных видах обязательств такой главы, как «Обязательства по приобретению и осуществлению корпоративных прав»? Нету! Значит, и начало свободы договора тут… ну не то, чтобы прямо уж совсем не работает, но… работает как-то «не так».

Здесь не место входить в содержательное обсуждение вопросов о том, правильна ли данная точка зрения и в достаточной ли степени она обоснованна. Для наших целей вполне достаточно отметить только то, что мы с ней категорически не согласны[203 - См.: Бабкин С.А. Принципы диспозитивности и свободы договора в корпоративном праве России // Корпоративное право: Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт, 2009. С. 134–160. Наши воззрения весьма близки к основным положениям именно этой статьи.], но в то же время не можем не признать, что она, увы, уже успела сделать свое «черное дело»: на сегодняшний день акционерные соглашения и вообще корпоративные договоры (иначе еще называемые договорами об осуществлении прав участников корпоративных организаций) воспринимаются практикой исключительно в той части и мере, в которой они находят себе прямое оправдание в законе, т. е. в ст. 32? Закона об АО, п. 3 ст. 8 Закона об ООО, а с недавних пор (с 1 сентября 2014 г.) – и в ГК РФ (ст. 67

). И хотя во всех трех нормах возможное содержание корпоративных договоров описывается только примерным, неисчерпывающим образом – на что недвусмысленно указывают фразы о возможности согласованного совершения «иных действий» (Закон об АО), «в том числе» (Закон об ООО) и обе эти фразы (ГК РФ) – не дай вам Бог, уважаемые участники корпорации, договориться о чем-то таком, что не подходит под какой-нибудь из вариантов договоренности, прямо предусмотренный законом! Ну а уж если вы задумали договориться не только друг с другом, но и «втащить» в свой тесный, так сказать, круг, каких-нибудь сторонних лиц (к примеру, держателей опционов на акции вашей корпорации, ее менеджеров, иных сотрудников, кредиторов, наконец) – так и вовсе, пиши пропало, соглашение…

Проблематика договоров в области наследственных, семейных и личных неимущественных прав и отношений в отличие от проблематики, связанной с правами и отношениями корпоративными, в нашей литературе почти не обсуждается. Почему? В свете сказанного выше ответ легко угадать: да просто потому, что о возможности таких договоров ничего не сказано в законе! Свобода свободой, но… законодатель должен как-нибудь ее… подтвердить что ли, а желательно еще и обозначить направления ее реализации. Вот, к примеру, СК РФ несколько таких направлений указывает: согласно его нормам можно заключить соглашение о разделе совместно нажитого в период брака имущества (п. 2 ст. 38), брачный договор (ст. 40–46), а также соглашения о присвоении ребенку имени и фамилии (п. 2 и 3 ст. 58, п. 2 ст. 134), об определении места жительства ребенка (п. 3 ст. 65), о порядке осуществления родительских прав (п. 2 ст. 66), конечно, об уплате алиментов (п. 1, 3 ст. 80, ст. 99–105 и сл.) и ряд договоров, направленных на обеспечение устройства детей, оставшихся без родительского попечения (п. 6 ст. 145).

Все. За эти рамки – ни-ни, ибо за ними отнюдь не свобода договора, а черная пустота. Договориться, например, о свидании, о помолвке, об обязанности дать приданое, о правовом режиме этого приданого, о его судьбе при прекращении брака, об обязанности что-либо уплатить или предоставить в случае, если к определенному времени известные лица вступят в брак (расторгнут брак, родят детей и т. п.), об обязанности при заключении брака взять определенную фамилию, а при расторжении брака ее сменить, согласовать график исполнения так называемых супружеских обязанностей и т. д., увы, уже не получится. А чтобы на сей счет не оставалось сомнений, вот вам п. 3 ст. 42 СК РФ: «…брачный договор не может ограничивать правоспособность или дееспособность супругов, их право на обращение в суд за защитой своих прав; регулировать личные неимущественные отношения между супругами, права и обязанности супругов в отношении детей; предусматривать положения, ограничивающие право нетрудоспособного нуждающегося супруга на получение содержания; содержать другие условия, которые ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение или противоречат основным началам семейного законодательства». Ну ясно, что не только «брачный» – и ни один другой.

В цитированной норме – квинтэссенция отношения нашего законодателя (а заодно судей, сотрудников правоохранительных органов, да и, что греха таить, немалого числа лиц, аттестующих себя учеными) к договорам в сфере семейных, неимущественных, а отчасти и процессуальных отношений: предполагается, что если частным лицам (по крайней мере гражданам) разрешить договариваться о неимущественных материях, то они как минимум или поставят контрагента, или сами попадут «в крайне неблагоприятное положение», а то и встанут на совсем уж скользкий путь «противоречия основным началам… законодательства». То есть законодатель и К

смотрят на граждан то ли как на неразумных малых детей, за которыми нужен глаз да глаз (как бы чего не натворили!), то ли как на законченных негодяев (которые, только дай им волю, начнут или сами в полное холопство продаваться, или продавать своих детей), а на себя – то ли как на заботливую няньку, то ли как на Господа Бога (ибо один Господь воистину благ и соответственно только он один точно знает, чего людям на самом деле нужно). Но почему?! Откуда взялась такая странная презумпция – презумпция, в «подкладку» которой «вшиты» и неразумность, и недобросовестность, да еще и незаконность!

Про договоры в сфере наследственных прав и наследственного правопреемства у нас почему-то вообще рассуждать не принято: кажется, большинство юристов считает, что в этой сфере никаких договоров нет и по определению не может быть. Ну разве что соглашения о разделе наследства (ст. 1165 ГК РФ), а также общегражданские договоры, заключение которых может оказаться потребным для охраны наследства и управления им (ст. 1171–1173 ГК РФ). И что же – все?

А на основании чего, позволено будет спросить, совершаются акты отказа от наследства? Да, конечно, они могут быть совершены исходя и из простого благорасположения отказывающегося от наследства наследника к лицу, в пользу которого осуществляется отказ, но что могло бы им помешать заключить соответствующее соглашение – соглашение об отказе от наследства, причем чисто коммерческой направленности? Так, мол, и так. Одна сторона, наследник такой-то, настоящим отказывается (или обязуется отказаться) от наследства в пользу другой стороны, наследника такого-то, а другая сторона уплачивает (а то и обязуется уплатить) за это определенную денежную сумму (передать вещь, выполнить работу, оказать услугу и т. д.). Чему такое соглашение противоречит? Какую угрозу для безопасности российского государства и общества оно представляет? Ясное дело – и не противоречит, и не представляет. Но попробуйте вытащить такое соглашение в суд – столько нового там узнаете!