Свобода договора

В силу указанного к договору в целом должен быть применен сокращенный годичный срок исковой давности[277 - BGH NJW 2013, 2584.].

Приведенный пример показывает, что при выявлении преобладающего элемента договора могут быть использованы самые разные, порой неожиданные, фактические обстоятельства.

Кроме того, необходимо иметь в виду, что даже получившие в гражданском обороте признание устойчивые разновидности смешанных договоров не должны подпадать под шаблонную оценку, поскольку баланс элементов всегда является индивидуальным. Так, широко известный договор аутсорсинга, который и в судебной практике признается смешанным[278 - Постановления: Четвертого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2013 г. по делу № А19-21930/2012; Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2011 г. по делу № А06-7558/2010.], может быть построен по разным моделям. Как указывает в своей дипломной работе П. Беенк, квалификация того или иного элемента договора аутсорсинга в качестве решающего зависит от сферы, в которой такой договор заключается: если это транспорт, то таким элементом может быть транспортная экспедиция или договор фрахта; если консультирование – возмездное оказание услуг[279 - Beenk P. Outsourcing von Speditionsleistungen im Rahmen von Just-in-Time-Beschaff-fung: Diplomarbeit. Hochschule f?r angewandte Wissenschaften M?nchen, 2001. S. 75–76.]. Иными словами, квалификация договора в качестве договора аутсорсинга сама по себе не предрешает применение тех или иных методов, и в каждом конкретном случае требуется тщательное исследование его структуры.

Спаренные договоры. Когда мы говорим о смешанных договорах, мы, как правило, имеем в виду, что комбинирование происходит в сфере обязательств одной из сторон договора. Две описанные выше формы смешанных договоров как раз и касались этой ситуации. Однако в практике мы иногда встречаем такие договоры, в которых предоставлению одной стороны корреспондирует встречное предоставление, относящееся к другому договорному типу. В литературе можно встретить самые разнообразные наименования подобных договоров: doppeltypische Vertrag («спаренный договор»), gekoppelte Vertrag («сдвоенный договор»), Zwittervertrag («договор-гермафродит»), zweisitige Typenkomulation («двусторонняя кумуляция типов»), Vertrag mit anderstypische Gegenleistung («договор со встречным предоставлением другого типа»)[280 - См. подробнее: Stoffels M. Op. cit. S. 42.]. Подобная форма выделяется также в испанской цивилистической литературе (contratos t?picos con prestacion de otra especia), хотя она не всегда относится к смешанному договору и указывается в качестве третьего вида наряду с унифицированными договорами (uniones de contratos) и собственно смешанными (contratos mixtos)[281 - Lecciones Sobre Derecho Civil Obligaciones de Antonio Rocha Alvira / Revisado, actualizado y completado por B. Mercedes, M. Cаrdenas. Editorial Universidad del Rosario, 2009. P. 38.].

В свое время еще И.Б. Новицкий писал, что в одном случае обязанности, урегулированные законом применительно к различным типичным договорам, могут быть установлены смешанным договором отчасти на одной стороне, а отчасти – на другой, тогда как в другом случае комбинирование обязательств имеет место на одной стороне[282 - Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 102.].

Один из примеров подобных договоров был помещен Президиумом ВАС РФ в свой Обзор практики рассмотрения споров, связанных с договором мены. В этом деле истец обязался оказать услуги в приобретении ответчиком семян лекарственных растений, а последний – передать обществу за указанную услугу соответствующее количество пшеницы. Ответчик ссылался на необходимость квалификации данного договора в качестве договора мены, что должно было, по его мнению, влечь за собой неприменимость правил о процентах по ст. 395 ГК РФ, поскольку в договоре мены денежные обязательства возникнуть не могут. Кассационный суд отверг данный довод, указав, что стороны заключили смешанный договор, содержащий элементы договоров купли-продажи и возмездного оказания услуг[283 - Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 г. № 69 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены».].

Другой пример, который часто можно встретить в литературе, – это договор со швейцаром, в соответствии с которым последний получает также отдельное помещение на условиях жилищного найма[284 - Boehmer G. Einf?hrung in das B?rgerliche Recht. 2. Aufl. Mohr Siebeck, 1965. S. 272.].

Несмотря на то что спаренные договоры зачастую выделяются в самостоятельную форму, они могут относиться как к комбинированным договорам, так и к договорам с преобладающим элементом – в зависимости от соотношения экономической роли встречных предоставлений.

В качестве примера спаренного комбинированного договора можно привести договор на проведение работ по реставрации и реконструкции нежилого здания (подряд) в обмен на получение в качестве оплаты части помещений в таком здании (купля-продажа)[285 - Постановление Президиума ВАС РФ от 25 марта 2014 г. № 10614/13 по делу № А40-149844/10-155-1212.]. Другой пример – передача в собственность одной стороне АТС с обязательством в качестве встречного предоставления оказывать другой стороне услуги телефонной связи в течение пяти лет без взимания абонентской платы[286 - Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 8 августа 2000 г. № А33-1412/00-С2-Ф02-1453/00-С2.]. Вместе с тем договор, по которому юноше предоставляется внаем жилое помещение в обмен на услуги по выгулу собачки хозяина, нужно квалифицировать как спаренный договор с преобладающим элементом, которым является наем[287 - Westermann H.P., Bydlinski P., Weber R. BGB-Schuldrecht: Allgemeiner Teil. 8. Aufl. С.F. M?ller, 2013. S. 44. Если в данном примере жилищный наем заменить арендой, то с точки зрения российского права такой договор окажется «чистой» арендой, поскольку в качестве арендной платы стороны могут предусмотреть в том числе и оказание определенных услуг (ст. 614 ГК РФ).].

И наконец, еще одна форма, которая характерна главным образом для Германии, – это так называемые сплавленные договоры (Typenverschmelzungsvertr?ge). Особенностью этой формы является то, что в отличие от прочих смешанных договоров, которые образованы смешением отдельных квалифицирующих признаков поименованных договоров, в сплавленных договорах данные признаки «растворены» в одной обязанности. Хрестоматийным примером здесь служит смешанное дарение, или, как его еще называют, дружеская продажа. Смысл этого договора в том, что вещь передается в дар с условием уплаты заниженной цены. Другие приводимые примеры сплавленных договоров – посещение театра, лечение в санатории, путешествие на корабле и т. д. – во многом спорны и большинством исследователей относятся к комбинированным договорам.

3. Правила, применимые к смешанным договорам

Поскольку смешанные договоры являются проявлением принципа свободы договора, а этот последний берет свое начало в закреплении индивидуальной воли в качестве базовой идеи частного права, именно эта воля и должна иметь решающее значение при выборе применимых к смешанному договору правил[288 - Greiner St. Schuldrecht. Besonderer Teil: Vertragliche Schuldverh?ltnisse. Springer, 2011. S. 244; см. также: BGH NJW 2002, 1337.]. При этом надо понимать, что даже когда законодатель устанавливает нормы, подлежащие применению к смешанным договорам, он тем самым не стремится навязать императивное регулирование, но лишь фиксирует наиболее вероятное направление этой воли там, где она не выражена явно. По этой причине любые схемы и методы трактовки смешанных договоров, предлагаемые законодателем или вырабатываемые практикой, необходимо воспринимать не как безусловное веление, а лишь как правовые средства, помогающие приблизиться к воле сторон, когда они молчат. Когда мы с помощью тех или иных технических приемов пытаемся выявить для регулирования того или иного смешанного договора искомую нормативную модель, мы лишь стремимся найти тот оптимальный правовой режим для отношений сторон, который задает их наиболее вероятную волю.

Специфика договорной свободы состоит в том, что количество комбинаций смешанных договоров, равно как и их качественное наполнение, на что справедливо обращается внимание в литературе, может достигать астрономических величин[289 - Савельев А.И. Отдельные вопросы правового регулирования смешанных договоров в российском и зарубежном гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2011. № 8. С. 6.]. Именно поэтому выработка каких-то универсальных правил их регулирования является делом неблагодарным, если не сказать дерзким. Тем не менее общие подходы, которые взяли бы на себя роль скорее ориентиров для правоприменителя, чем исчерпывающего и непререкаемого руководства, на наш взгляд, должны быть выработаны.

Если обратить более пристальное внимание на предпринятое нами ранее краткое описание наиболее распространенных форм смешанных договоров, то можно заметить, что, несмотря на отсутствие единого классификационного критерия, эти формы не являются продуктом схоластического обобщения случайных сцеплений разноплановых интересов сторон, а могут быть выстроены по определенной внутренней логике, по правилам которой, надо отметить, и строилось изложение. На одном полюсе этой последовательности стоят комплексные договоры, которые, как мы видели, являются еще несмешанными и представляют собой лишь «оптическое» единство. На другом – сплавленные договоры, которые в строгом смысле уже несмешанные, поскольку элементы различных поименованных договоров подвергаются такой диффузии, что теряют свою идентичность. Указанное соображение приводит к выводу, что отличие форм смешанных договоров друг от друга строится на степени интенсивности связей между их элементами. На это обстоятельство отчасти обратил внимание Т. Крауль, который использовал критерий интенсивности связей для отграничения комбинированного договора от различных проявлений комплексного договора[290 - Kraul T. Vertr?ge ?ber Websites: Eine Untersuchung des Immaterialg?tervertragsrechts. LIT, 2009. S. 144.]. На наш взгляд, указанная особенность должна служить методологической предпосылкой юридической работы со смешанными договорами.

Подходы, применяемые при работе со смешанными договорами, в разных правопорядках во многом схожи. Принято выделять два главных метода (или теории): метод комбинирования[291 - Die Kombinationstheorie – в Германии; les qualifications distributive – во Франции; the component test – в США и т. д.] и метод поглощения[292 - Die Absorbtionstheorie или die Schwerpunkttheorie – в Германии; les qualifications unitaire – во Франции; the predominance test – в США и т. д.]. Кроме того, в германской доктрине выделяется еще третий подход – метод аналогии (die Theorie der analogen Rechtsanwendung). Данная теория с точки зрения достигаемого с помощью нее результата полностью совпадает с теорией комбинирования, расходясь с ней лишь в исходной посылке. Так, в соответствии с теорией аналогии, поскольку смешанные договоры не урегулированы в законе, применение правил об отдельных договорах, входящих в смешанный, возможно лишь по аналогии[293 - Gitter W. Gebrauchs?berlassungsvertr?ge (= Handbuch des Schuldsrechts. Bd. 7). Mohr Siebeck, 1988. S. 173.].

Как нетрудно заметить, данная теория актуальна лишь для тех стран, где отсутствует какое-либо позитивное регулирование смешанных договоров, причем и там назвать ее актуальной можно лишь с изрядной долей условности. Как отмечает К. Брайтцке, в практическом плане важно не то, применять нам к смешанным договорам нормы напрямую или по аналогии, а то, какие нормы применять вообще[294 - Breitzke C. Die Rechtsnatur der Zeitcharter: Dargestellt am Standardformular der Boxti-me-Charter (= Ver?ffentlichungen des Instituts f?r Seerecht und Seehandelsrecht der Universit?t Hamburg. Bd. 17). LIT, 2005. S. 157.].

Метод комбинирования. Этот метод воспроизведен п. 3 ст. 421 ГК РФ: стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Кроме того, этот метод занимает практически монопольное положение в судебной практике. В девять решений из десяти суды просто механически переносят указанную легальную формулировку из текста ГК РФ, причем без какой-либо творческой попытки осмыслить ее под углом зрения особенностей казуса. Надо отметить, что не только отечественный законодатель взял данный метод в качестве генерального – ряд зарубежных кодификаций, а также международных унификаций, содержащих регулирование смешанных договоров, предусматривают аналогичные положения[295 - Например, ст. 6:215 ГК Нидерландов, п. 2 ст. 1 Обязательственно-правового закона Эстонии, ст. II. – 1:107 DCFR.].

Подобная популярность обусловлена тем, что возможность мысленного обособления элементов смешанного договора делает применение к ним правил о «родных» договорах наиболее естественным решением. Вот почему этот прием наиболее тесно связан с комбинированными договорами, где такое обособление дается легче в силу относительной самостоятельности элементов. Тем не менее его возможности небезграничны даже в комбинированных договорах, поскольку единая экономическая цель, свойственная любому смешанному договору, создает внутри него коллизии между различными правовыми режимами.

Решение данных коллизий должно строиться с учетом следующих правил. Во-первых, сам п. 3 ст. 421 ГК РФ устанавливает, что предусмотренное в нем правило применяется лишь в том случае, если иное не вытекает из существа смешанного договора. Подобная мысль высказывается и А. Шимански, которая пишет, что соответствующее правило должно применяться в той мере, к какой это не ведет к «противоречивому результату»[296 - Schimansky A. Der Franchisevertrag nach deutschem und niederl?ndischem Recht (= Studien zum ausl?ndischen und internationalen Privatrecht. Bd. 112). Mohr Siebeck, 2003. S. 185.]. Фактически данная рекомендация ориентирует главным образом на цель договора.

Здесь необходимо пару слов сказать о том, что значит «цель договора». Под этим словом необходимо понимать общий экономический результат, выражающий сумму интересов сторон. И только если эти интересы существенно не нарушены и в целом сохраняются, цель договора может служить препятствием для применения правил об отдельном элементе. Однако зачастую нарушение одного из элементов смешанного договора одной стороной оказывается настолько существенным, что такое нарушение разрушает цель договора, вследствие чего она становится недостижима. При таких обстоятельствах применение, например, правил о расторжении договора по причине нарушения в рамках одного элемента становится допустимым. Например, если в договоре на установку зубного протеза (купля-продажа (сам протез), подряд (его установка), услуги (анестезия)) подрядчик производит работу без анестезии, заказчик вправе требовать расторжения договора (подп. 1 п. 2 ст. 450 ГК), поскольку нарушается вся цель договора – сделать зубы не только качественно, но и максимально безболезненно. Однако если все условия соблюдаются, то односторонний безмотивный отказ от договора в целом (ст. 782 ГК РФ) недопустим.

Специфика категории «цель договора» состоит в том, что сама по себе она не может дать какие-то определенные правила квалификации, которые мы черпаем из части второй ГК РФ или специальных законов, однако корректность применения этих правил может быть верифицирована только в результате их соотнесения с целью договора. Иными словами, цель договора выступает неким «дирижером», приводящим разнородные правила об элементах смешанного договора к созвучию.

Во-вторых, заключение смешанного договора не должно нарушать императивных норм закона и приводить к его обходу. Например, когда один из элементов содержит более строгие требования к форме, чем другие, возникает вопрос: какой форме необходимо подчинить договор в целом? Очевидно, что самой строгой из тех, какие установлены для элементов смешанного договора. Так, в п. 13 Обзора, посвященного практике разрешения споров, связанных с применением ФЗ от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», Президиум ВАС РФ указал, что поскольку заключенный сторонами смешанный договор, содержащий элементы договора купли-продажи предприятия как имущественного комплекса, подлежащего обязательной государственной регистрации, и договора поставки оборудования, устанавливает единую совокупность обязательств, то такой смешанный договор подлежит обязательной государственной регистрации, при отсутствии которой должен считаться незаключенным[297 - Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. № 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»»; аналогичный подход: BGH WM 1974, 720.].

Верно и другое. Заключение смешанного договора должно не только соответствовать императивным нормам закона, но и не приводить к лишению другой стороны гарантий, вытекающих из каких-либо элементов, при условии, конечно, что и сами эти гарантии не выходят за рамки цели смешанного договора. Поясним на примере.

В одном из дел, рассмотренных Президиумом ВАС РФ, спор шел о допустимости одностороннего отказа Территориального управления Федерального агентства по управлению госимуществом в г. Санкт-Петербурге от договора доверительного управления зданием – объектом культурного наследия федерального значения «дом Демидова П.Н.» (XVIII в.), который был заключен с Региональной общественной организацией «Союз композиторов Санкт-Петербурга». Отказ был основан на правилах о доверительном управлении (ст. 1024 ГК РФ). Между тем Президиум ВАС РФ обратил внимание, что по спорному договору организация получила также право пользоваться зданием для осуществления своей уставной деятельности (проведения конференций, семинаров и т. п.). Делая вывод о смешанном характере договора, Президиум ВАС РФ отметил, что, заявляя об отказе, Управление не приняло во внимание, что такой отказ не только повлечет прекращение между сторонами отношений по доверительному управлению имуществом, но и породит иные последствия, заключающиеся в прекращении права пользования организацией объектом недвижимости в одностороннем порядке по инициативе собственника. При этом, принимая во внимание смешанный характер спорного договора, неразрывность возникших между сторонами обязательств по управлению и пользованию имуществом, предусмотренные ст. 1024 ГК РФ специальные основания для прекращения отношений по доверительному управлению не могли являться основанием для отказа от такого договора, учитывая отсутствие в законе и договоре аналогичных оснований прекращения остальных обязательств по данному договору. Иное противоречило бы цели и существу возникших между сторонами обязательств[298 - Постановление Президиума ВАС РФ от 28 мая 2013 г. № 17481/12.].

Из изложенной ratio decidendi следует еще одно важное правило: односторонний отказ (изменение) от всего договора по правилам об отдельном элементе возможен лишь в том случае, когда все элементы смешанного договора допускают такой отказ (изменение).

С учетом сказанного нельзя согласиться с выводами ФАС Московского округа, который, отвергая довод истца о необходимости рассматривать договор поставки оборудования и оказания услуг по его внедрению как единое целое, расторг договор в части оказания услуг. Логика была следующей: «…несмотря на то, что положения, касающиеся поставки ответчиком оборудования, программного обеспечения и оказания услуг по его внедрению, соединены в одном договоре, исходя из п. 3 ст. 421 ГК РФ они подлежат оценке отдельно друг от друга, поскольку регулируются разными нормами»[299 - Постановление ФАС Московского округа от 25 августа 2008 г. № КГ-А40/7848-08.]. Не был также принят довод истца о том, что расторжение договора в части лишает для него оставшуюся часть целесообразности. В этом отношении можно вспомнить рассуждения по этому вопросу А.А. Симолина: «…в смешанном договоре мы имеем соединение нескольких самостоятельных элементов, но элементы эти волей сторон связаны в один договор, почему противоречило бы намерениям сторон признавать отпавшим один из элементов, а остальное считать сохранившим силу»[300 - Симолин А.А. Возмездность, безвозмездность, смешанные договоры и иные теоретические проблемы гражданского права. М.: Статут, 2005. С. 483.].

Метод поглощения. Данный метод известен большинству развитых правопорядков[301 - Die Absorbtiontheorie – в Германии; the prodominance test – в Соединенных Штатах; conception d’absorbtion – во Франции и т. д.]. Его существо заключается в том, что к смешанному договору в целом подлежат применению правила о том договоре, который является доминирующим, в то время как правила о подчиненном договоре полностью вытесняются. Это основано на том предположении, что один из элементов является настолько доминирующим, что предопределяет сущностные черты цели всего договора. При этом надо избегать соблазна отождествлять преобладающий элемент с целью договора. Очевидно, что из числа рассмотренных ранее форм смешанных договоров рассматриваемый метод наиболее «заточен» под договоры с преобладающим элементом (typische Vertr?ge mit untergeordneten andersartigen Leistungen). Данный взгляд в литературе признается господствующим[302 - Ballhaus W. in: Das B?rgerliche Gesetzbuch. Mit besonderer Ber?cksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und Bundesgerichtshofes. 12. Aufl. Bd. 2/1: § 241–413. Vor § 305. Rn. 36.].

Как было отмечено ранее, в работах германских юристов выявление преобладающего элемента осуществляется через доктрину Schwer-punkt, которая также широко воспринята и практикой. Так, в одном решении Верховный суд Германии занял следующую позицию: ГГУ исходит из того[303 - Очевидно, что буквально текст ГГУ из этого, конечно, не исходит, но данная формулировка лишний раз показывает, что в развитых правопорядках закон – это не только буква, но и вся та ноосфера, которая создана вокруг него многолетней работой коллективного разума по его толкованию и применению.], что смешанные договоры подлежат оценке по правилам того договора, в сфере которого лежит существо (Schwerpunkt) всей сделки[304 - BGH NJW 2007, 213.]. Аналогичную формулировку мы находим едва ли не в каждом судебном акте, затрагивающем вопросы квалификации смешанных договоров[305 - Здесь необходимо иметь в виду, что названная доктрина не только является «штатной» для договоров с преобладающим элементом, но и широко используется судами при коллизии в комбинированных договорах, что, на наш взгляд, может привести к неоправданному игнорированию правил о других «равных» элементах смешанного договора. Поэтому в последнем случае было бы более оправданно использовать в качестве критерия не Schwerpunkt, а цель договора. Нельзя не согласиться в этом отношении с Й. Гернхубером, который пишет, ссылаясь на обширную литературу, что в комбинированных договорах в ситуации, когда в регулировании элементов возникает противоречие, цель договора остается единственным мерилом (Gernhuber J. Op. cit. S. 166).].

Французская доктрина, в свою очередь, также исходит из того, что к договору должны применяться правила, установленные для договорной модели, которая в договоре является главной (еlеment principal)[306 - Dutilleul F.C., Delebecque Ph. Op. cit. P. 28.]. Люэль и Мур говорят об эффекте притяжения подчиненного предоставления предоставлением, характерным для договора[307 - Lluelles D., Moore B. Droit des obligations. Thеmis, 2006. P. 915–916.].

Говоря о доминировании преобладающего элемента, нужно оговориться, что нет никаких препятствий для применения к подчиненному элементу своих собственных норм, коль скоро это не вступает в противоречие с общей целью договора[308 - L?wisch M. in: J. von Staudingers Kommentar zum B?rgerlichen Gesetzbuch. Buch 2: Recht der Schuldverh?ltnisse. § 305–310; UKlaG (Recht der Allgemeinen Gesch?ftsbedingungen). Sellier; De Gruyter, 2004. § 305. Rn. 39.]. Действие же правил подчиненного элемента ни при каких обстоятельствах не может выйти за свои собственные пределы и оказать влияние на договор в целом. Например, недействительность подчиненного элемента не затрагивает действительности всего договора. Напротив, признание недействительной или незаключенной сделки в части преобладающего элемента ведет к обрушению всего договора.

В ситуации, когда преобладающий элемент может быть безошибочно идентифицирован, применение метода поглощения не вызывает особых трудностей. Однако когда мы сталкиваемся с менее очевидными, промежуточными вариантами, риск ошибки существенно возрастает. Причем граница между договорами с преобладающим элементом и комбинированными договорами настолько подвижна, что один и тот же смешанный договор может «мигрировать» между двумя этими формами. Характерным примером здесь является договор на изготовление оборудования, его последующую поставку и монтаж, который может быть отнесен как к одной форме, так и к другой, в зависимости от объема и сложности работ по изготовлению и монтажу[309 - Stoffels M. Op. cit. S. 41.]. Так, по одному из дел Верховный суд Германии сделал следующий вывод: «Чем больше для заказчика (покупателя) имеют значение потребительские свойства вещи и чем меньше сделан акцент на услугах по монтажу, тем больше оснований квалифицировать [договор] как чистую куплю-продажу»[310 - BGH NJW-RR 2004, 850.]. В данном деле гелиоустановка производилась серийно (а не индивидуально под нужды клиента; при этом сути дела не меняет внесение незначительных изменений в серийную вещь по заданию клиента) и стоимость монтажа составляла 23 % от общей стоимости.

В похожем деле уже ФАС Поволжского округа договор на изготовление, поставку и пусконаладку линии для выпечки печенья в формах признал чистой поставкой, сделав при этом ссылку на то, что указанная линия производится поставщиком по типовым чертежам в соответствии с утвержденными техническими условиями. В связи с этим оборудование нельзя отнести к обладающему индивидуально-определенными заказчиком признаками и изготавливаемому в рамках договора подряда по заказу заказчика. При этом коллегия также обратила внимание на то, что монтаж и пусконаладочные работы являются лишь этапом, необходимым для передачи результата поставки[311 - Постановление ФАС Поволжского округа от 15 марта 2010 г. по делу № А49-3887/2009.].

В другом деле ФАС Московского округа, признавая договор поставки и монтажа лифта смешанным, применил к нему нормы о договоре подряда[312 - Постановление ФАС Московского округа от 27 сентября 2010 г. по делу № А40-150108/09-81-1106.]. Очевидно, что работы по установке лифта требуют специальной квалификации и отличаются особой сложностью и объемом, в силу чего вывод коллегии следует поддержать.

Таким образом, определение преобладающего элемента не может быть подчинено какому-либо универсальному правилу, а всецело зависит от целого ряда особенностей конкретного случая. Правда, обращает на себя внимание то, что в длящихся смешанных договорах суды, как правило, признают преобладающим элементом именно длящийся элемент, а действия, совершаемые единовременно, относят к подчиненным элементам. Например, один из судов Квебека признал контракт между судебным исполнителем[313 - В Квебеке существует институт частных судебных исполнителей – Палата судебных офицеров Квебека.] и гражданином смешанным, содержащим элементы договора поручения и оказания услуг. При этом суд указал, что элемент поручения в контексте службы исполнителя настолько минимален, что необходимо вести речь об оказании услуг[314 - Malo c. F.G. Bradley Co., [1980] C.P. 334, 339.].

В свою очередь, Верховный суд Германии оценивал договор, по которому служба знакомств оказывала соответствующие услуги по поиску и предложению различных вариантов. Одной из обязанностей службы были запись видеоинтервью с истцом, его монтирование и воспроизведение на портале. Несмотря на то что была признана подрядная природа подготовки этой видеозаписи и сам договор носил название подрядного (Werkvertrag), суд сделал вывод, что сущностью отношений сторон было оказание услуг, и на этом основании признал допустимым односторонний отказ[315 - BGH NJW 2010, 150.].

Указанная особенность, конечно, не может быть признана строгим правилом, но тем не менее можно заключить, что сущность длящихся правоотношений иногда могут предопределять те права и обязанности, которые обусловливают их длительный характер, тогда как отдельные действия, не имеющие систематического характера, будут иметь обслуживающее значение.

Может получиться так, что в договоре два и более элементов имеют длящийся характер; в этом случае правоприменителю приходится выявлять, какой из этих элементов является «центром тяжести» всей сделки.

В одном деле, которое слушалось в Высшем земельном суде Ольденбурга, истец передал ответчику свою лошадь в целях оказания последним услуг по уходу и содержанию данного животного в конюшне ответчика. По причине конструктивных недостатков бокса в конюшне лошадь сломала ногу. При вынесении решения суд исходил из следующего.

Договор по уходу за лошадью (Pferdpensionsvertrag) является смешанным. Такой договор представляет собой единое целое (einheitliches Ganzes) и, следовательно, при его юридической оценке не может быть разделен на отдельные составные части. Особенность подобного договора заключается в том, что к нему должны быть применены правила о договоре, составляющем его существо (Schwerpunkt). При этом, конечно, не исключается применение к подчиненному элементу правил о данном договоре, если это не вредит адекватной оценке договора в целом.

В рассматриваемом деле существо спорного договора состоит не в аренде бокса в конюшне, а в уходе и заботе о животном, следовательно, должны применяться правила об ответственности не из договора аренды, а из договора об уходе и содержании (Verwahrungsvertrag)[316 - OLG Oldenburg MDR 2011, 473.].

Для сравнения можно привести другое дело, которое уже было предметом рассмотрения Верховного суда Германии. Спорные правоотношения вытекали из договора по уходу за пожилыми людьми в доме престарелых. Апелляция расценила такой договор как договор найма с элементами иных договоров, в первую очередь возмездного оказания услуг. Верховный суд согласился с этой квалификацией, основываясь на своей более ранней позиции по вопросу юридической природы договора с гостиницей, который был квалифицирован как договор найма жилого помещения в своей преобладающей сущности. В этом деле было обращено внимание на то, что по экономическому результату проживание в доме престарелых аналогично проживанию в гостинице, а сопутствующие услуги не выходят за пределы тех услуг, которые оказываются постояльцам гостиниц. Причем природа отношений не меняется только лишь из-за того, что объем услуг в доме престарелых шире, чем в гостинице, следовательно, существо данной сделки также образуют отношения найма[317 - BGH NJW 1979, 1288.].

Подобные примеры лишний раз демонстрируют, сколь непредсказуемым может быть результат при поиске природы договора в условиях, когда преобладание одного из элементов неочевидно. Данное обстоятельство должно учитываться при попытках создания неких универсальных шаблонов юридической оценки столь сложной материи, каковой является смешанный договор.

Надо отметить, что хотя отечественные суды не используют принцип поглощения, отдельные исключения из этого правила все же встречаются. Так, в п. 39 постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» содержится разъяснение: «Требования граждан к качеству программного обеспечения, используемого в технически сложном товаре (например, к операционной системе, которая служит для обеспечения его функционирования), должны рассматриваться как требования к качеству товара в целом с учетом его потребительских свойств в соответствии со статьей 469 ГК РФ». Учитывая, что договор, по которому продажа товара с установленным на нем программным обеспечением (ПО) признается смешанным договором, содержащим элементы купли-продажи и передачи исключительных прав, предложенный судом подход является не чем иным, как реализацией метода поглощения. В большинстве своем, когда отечественные суды сталкиваются с договорами с преобладающим элементом, они склонны признавать такой договор «чистым» договором, избегая, таким образом, малознакомого дискурса о принципе комбинирования, доктрины существенного элемента и т. д., как, например, в вышеприведенном казусе об изготовлении, поставке и монтаже линии для производства печенья.

Говоря о преобладающем элементе, мы должны понимать, что если в смешанном договоре более двух элементов, то подчиненные элементы также могут образовывать определенную иерархию. Это соображение особенно актуально, когда в договоре с преобладающим элементом ставится вопрос о возможности применения к подчиненному элементу его «родных» правил. В этом случае отсутствие конфликта между подчиненным и преобладающим элементами не исключает такого конфликта с другими элементами, которые также могут доминировать над первым. Отмеченная особенность требует отыскивать применимые правила с учетом такой иерархии.

Несмотря на высокую популярность в правоприменительной практике развитых правопорядков, принцип поглощения ни в каком случае не гарантирует абсолютно точного результата. Разница в его применении к комбинированным договорам и договорам с преобладающим элементом состоит лишь в степени вероятности точного результата. Поверятся же эта точность, как было указано выше, целью договора. Причем даже тогда, когда нами отыскан элемент, в наибольшей степени соответствующий этой цели (Schwerpunkt), необходимо избегать соблазна его отождествления с целью договора, каковая формируется всеми элементами совместно, сколь бы ни был доминирующим один из них. Поэтому даже если при явном преобладании одного из элементов будет обнаружена невозможность применения принципа поглощения без ущерба для смысла и цели договора в целом, он должен быть отвергнут.

Нет никаких сомнений в том, что ни один из методов не дает идеального результата и каждый из них имеет свои недостатки. Метод поглощения не отвечает на вопрос, как определить преобладающий элемент в ситуации, когда выбор неочевиден. Метод комбинирования оставляет без ответа, как быть при коллизии правил, относящихся к конкретным элементам смешанного договора. Теории поглощения бросается еще и тот упрек, что в условиях, когда преобладание одного из элементов небесспорно, на удовлетворительный результат можно рассчитывать лишь случайно[318 - Dellios G. Zur Pr?zisierung der Rechtsfindungsmethode bei «gemischten» Vertr?gen: Diss. Universit?t Regensburg, 1981. S. 183.]. Преодоления указанных трудностей доктрина ищет в выработке более гибких подходов, основанных на сочетании различных приемов. Кроме того, сам законодатель может помочь практике, фиксируя наиболее устойчивые комбинации смешанных договоров и наделяя их позитивным регулированием, как, например, было сделано в § 434 ГГУ, где закреплено, что недостатки в работе по монтажу проданной вещи приравниваются к недостаткам самой вещи, чем была снята коллизия между элементами подряда и купли-продажи в соответствующем договоре.

Подводя итог сказанному, считаем возможным сформулировать ряд ориентиров для регулирования смешанных договоров в отечественной правоприменительной практике, которые могут быть сведены к следующему алгоритму.

1. Первостепенной задачей является идентификация рассматриваемого договора в качестве смешанного, что требует его отграничения от комплексных договоров.

2. После этого необходимо соотнести смешанный договор с комбинированным договором или договором с преобладающим элементом, опираясь при этом на презумпцию комбинированного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Квалификация договора в качестве договора с преобладающим элементом может быть сделана лишь при очевидном доминировании одного из элементов. В последнем случае по общему правилу применяется принцип поглощения, если это не противоречит общей цели договора. В исключительных случаях к подчиненному элементу могут быть применены свои правила, если их применение не исключает действие правил о преобладающем элементе.