Свобода договора

Такая же – незавидная – судьба ожидает и соглашения, к примеру, о продаже будущего наследства, а также об уступке наследственного права – права принятия уже открывшегося наследства (до революции такие соглашения у нас назывались «улиточные записи»). Последние не спасет, кстати сказать, даже соображение о том, что право на принятие наследства, в принципе, уже сейчас может менять своего обладателя, переходя в случае его смерти к его наследникам по закону или завещанию в порядке так называемой наследственной трансмиссии: проблему увидят в том, что наследственная трансмиссия предусмотрена законом (ст. 1156 ГК РФ), а договор уступки наследственного права нет[204 - К тому же право приобретения наследственного имущества может входить в содержание права на обязательную долю в наследстве (ст. 1149 ГК РФ) или преимущественного права на некоторые категории вещей (ст. 1168, 1169, 1178, 1179 ГК РФ) – прав, которые, согласно господствующему мнению, являются строго личными, т. е. вообще не могут поменять своего обладателя и, следовательно, не могут быть уступлены.]. Далее, возможно ли по соглашению отказаться от права принятия наследства? От права на обязательную долю в наследстве? От преимущественного права наследования? Можно ли установить договором особый срок осуществления наследственного права? Допустим ли договор об оказании услуг душеприказчика – исполнителя завещания? Договор, обязывающий наследодателя завещать (или, наоборот, не завещать) известное имущество определенным лицам и (или) на определенных условиях? Договор, изменяющий круг наследников или устанавливающий особые условия действительности завещания? Наконец, возможно ли заключить такой договор, который в случае смерти одной из его сторон (наследодателя) сам станет самостоятельным основанием для наследования – так называемый наследственный договор[205 - Попытку внесения в ГК РФ ст. 1185

–1185

, посвященных наследственному договору, представляет собой проект ФЗ № 295719-6 «О внесении изменений в раздел V части третьей ГК РФ», внесенный депутатами Государственной Думы ФС РФ О.В. Савченко и Р.С. Ильясовым аж 13 июня 2013 г., но пока не добравшийся даже до первого чтения (см. выписку из протокола заседания Совета ГД ФС РФ от 13 октября 2014 г. № 196). Текст законопроекта и названной выписки см. в СПС «КонсультантПлюс».] – или для иного, сингулярного посмертного правопреемства?[206 - О такой возможности ныне прямо упоминается в трех нормах: абзаце втором п. 2 ст. 596, абзаце первом п. 2 ст. 934 и абзаце втором п. 1 ст. 1024 ГК РФ. Из перечисленных наиболее известна вторая: она исключает возможность перехода к наследникам застрахованного лица требования по такому договору личного страхования, в котором на случай смерти назначен иной выгодоприобретатель. Что же касается первой и третьей норм, то они позволяют в договорах пожизненной ренты и доверительного управления предусмотреть особую – иную, чем предусмотрена законом, – судьбу доли в требовании пожизненной ренты и требования выгодоприобретателя в случае смерти их обладателей. Никаких ограничений насчет того, какой могла бы быть эта самая «иная» судьба ни в одном из этих двух случаев ГК РФ не установил; возможно, следовательно, установить соответствующим договором, что доля в праве получателя пожизненной ренты (право выгодоприобретателя) переходит по смерти его обладателя к определенному договором лицу или лицам, в том числе не являющимся его наследниками. Закономерен вопрос: если договорами 1) пожизненной ренты, 2) личного страхования и 3) доверительного управления можно установить, что по смерти лица – обладателя известных требований из этих договоров соответствующие требования переходят не к наследникам, а к иным лицам, т. е. фактически договориться об особом порядке посмертного правопреемства, не тождественном наследственному, то почему нельзя поступить подобным образом и с требованиями, возникшими из других договоров, например купли-продажи, аренды, подряда, хранения, комиссии? Шире: почему нельзя поступить подобным образом с иными – не являющимися требованиями – правами, например с тем же самым правом собственности?] Не нужно быть даже отдаленно знакомым с нашей судебной практикой – достаточно иметь самое приблизительное представление о содержании «наследственных» норм нашего ГК, чтобы дать на все эти вопросы безусловный и категорический отрицательный ответ.

Чуть лучше (хотя в целом – столь же безрадостно) обстоит дело с договорами, направленными на распоряжение процессуальными правами. К числу тех, о возможности заключения которых прямо сказал закон (и которые в силу этого обстоятельства обычно ни у кого не вызывают подозрений), относятся соглашения об обязательности соблюдения претензионного порядка урегулирования частноправовых споров (ч. 5 ст. 4 и др. АПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 135 и др. ГПК РФ), о передаче спора в третейский суд – третейское или арбитражное соглашение (ч. 6 ст. 4 и др. АПК РФ, ч. 3 ст. 3 ГПК РФ), о подсудности (ст. 37 АПК РФ, ст. 32 ГПК РФ) или (для спора с участием хотя бы одного иностранного лица) об определении компетенции (ст. 249 АПК РФ, ст. 404 ГПК РФ), мировое соглашение (ч. 4, 5 ст. 49, ст. 138–142 АПК РФ, ч. 1, 2 ст. 39, ст. 173, 326

, ч. 2 ст. 439 и др. ГПК РФ), в том числе заключаемое по правилам о нем соглашение о примирении (ст. 190 АПК РФ), соглашения об оценке фактических обстоятельств (ст. 70 АПК РФ) и о распределении судебных расходов (ч. 4 ст. 110 АПК РФ, ч. 2 ст. 101 ГПК РФ). С некоторыми оговорками к числу соглашений о правах процессуальных можно отнести соглашения, способами заключения которых являются акты отказа истца от иска (ч. 2, 5 ст. 49 АПК РФ, ч. 1, 2 ст. 39, ст. 173, 326? ГПК РФ) и признания иска ответчиком (ч. 3, 5 ст. 49 АПК РФ, ч. 1, 2 ст. 39, ст. 173, 326? ГПК РФ). И опять-таки все.

Можно ли договориться о чем-то еще и (самое главное!) будет ли такая договоренность: а) подлежать принудительному исполнению и б) обязательной для суда? Представим себе, например, соглашение, по которому одна сторона обязуется в случае признания другой стороной факта нарушения, допущенного ею при оценке закупочных заявок, не оспаривать договор купли-продажи, заключенный по результатам таких закупок (или (что еще интереснее) отказывается от принадлежащего ей права на оспаривание договора купли-продажи)? Или соглашение, одна сторона которого… уступает другой стороне принадлежащее ей право на иск (допустим, виндикационное притязание[207 - Впрочем, для представителей ярославской цивилистической школы положительное решение этого вопроса не подлежит никакому сомнению (см.: Крашенинников Е.А. Цессия виндикационного притязания // Построение правового государства: вопросы теории и практики: Тез. докл. обл. науч. – практ. конф., 28 нояб. 1990 г. / Отв. ред. В.В. Бутнев. Ярославль: ЯрГУ, 1990. С. 54–58; Вошатко А.В. К вопросу об уступке виндикационного притязания // Правоведение. 2000. № 3. С. 141–145; Тимофеев А.В. К вопросу о цессии виндикационного притязания // Юридические записки студенческого научного общества: Сб. тезисов науч. студ. и аспирант. конф. юрид. ф-та ЯрГУ. Вып. 1. Ярославль: ЯрГУ, 2001. С. 34–36; Вошатко А.В. О допустимости уступки виндикационного притязания // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. Вып. 12 / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль: ЯрГУ, 2005. С. 60–63). Но только для них! По преимуществу же виндикационное притязание считается элементом содержания права собственности, который никак не может быть предметом изъятия из него и отдельного от него отчуждения.]), а это последняя обязуется уплатить за него определенную денежную сумму – допустимо ли оно? Или соглашение, ограничивающее сторону в возможности предъявления определенных исковых требований? Представления определенных аргументов и доказательств? Заявления определенных возражений? А мыслимы ли соглашения, направленные не на сужение, а, наоборот, на расширение процессуальных возможностей стороны, скажем, на восстановление пропущенного срока обжалования известного судебного акта (сторона такая-то не будет возражать против принятия к рассмотрению и рассмотрения по существу апелляционной жалобы стороны такой-то по делу такому-то, за что другая сторона обязуется уплатить ей сумму такую-то)? Подчеркиваем, мы не говорим о соглашениях, заключенных под влиянием угрозы, обмана, насилия, иного давления на ограничиваемую ими сторону, – ни в коем случае! Речь идет о соглашениях, абсолютно «нормальных», т. е. со всех точек зрения законных, рациональных и объяснимых – почему бы нет?

Ну и, наконец, совсем неопределенны перспективы договоров, направленных не на возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений, а на иные юридические последствия. В наиболее благоприятном положении находятся договоры, направленные на предоставление и прекращение секундарных прав, но, думается, это лишь потому, что мало кто отличает их от прав субъективных; в наименее благоприятном – договоры о правоспособности и дееспособности, отличительной чертой которых является их универсальность, или, лучше сказать, расчет на не определенный заранее круг ситуаций и отношений. Договор, по которому некто обязуется перед другой стороной не приобретать известной вещи в течение определенного срока и у определенного лица, – это еще, как говорится, туда-сюда. Можно обсуждать, хотя и с не вполне ясным эффектом для сторон, третьих лиц и суда (см. об этом ранее). Но договор, по которому кому-либо воспрещается в принципе приобретение вещей известного рода и качества, или договор с неопределенно-срочным запретом либо ограничением, как и, наконец, договор, урезающий возможность юридических контактов с лицами известных категорий (тем паче – такую возможность в принципе, т. е. возможность контактов со всяким и каждым), почти наверняка будет «отправлен в нокаут» единственным, но неотразимым «ударом» сделки, направленные на ограничение правоспособности, недействительны.

Ну а можно ли договариваться о юридическом значении фактических обстоятельств, т. е. наделять факты реальной действительности таким значением, которое им не придает закон? Казалось бы, ну а почему же нет? Ранее мы, например, уже говорили о возможности связать переход права собственности по договору купли-продажи с фактами заключения договора или оплаты товара – вот как минимум два фактических обстоятельства, юридическое значение которым придается сторонами договора. Но раз мыслимы два, значит, наверняка существуют и другие – нет? И да, и нет: да – потому, что именно так и должно быть; нет – потому, что и здесь юристы (как ученые, так и практики) не без некоторого садомазохистского удовольствия накладывают и на себя, и на право уже набившее оскомину ограничение: возможность договариваться об особом юридическом значении фактических обстоятельств существует только тогда, когда она предусмотрена законом (в нашем примере – п. 1 ст. 223, ст. 491 и 501 ГК РФ).

Ну а если такая возможность не предусмотрена или вовсе, не дай Бог, имеет место нечто похожее на несоответствие хоть какой-нибудь норме закона (даже той, при принятии которой явно ничего подобного в виду не имелось и иметься не могло), то и цицероновского красноречия не хватит, чтобы спасти сделку. В одной из наших статей мы уже приводили примеры судебных актов, «убивавших» такие, в частности, договорные условия о сроках платежа, которые исчислялись: 1) «от даты окончательного оформления покупателем права собственности на земельный участок» под строением, расположенным по определенному адресу[208 - Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 4 мая 2010 г. по делу № А33-11650/2009.]; 2) со времени «окончания месяца реализации товара» покупателем третьим лицам[209 - Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22 апреля 2011 г. по делу № А45-10559/2010.]; 3) «…с даты поставки товара… при условии своевременного предоставления поставщиком счета на поставленный товар»[210 - Постановление ФАС Московского округа от 17 марта 2010 г. № КА-А40/2036-10 по делу № А40-24775/09-92-87.]; 4) «…со дня получения товара покупателем счета-фактуры, оформленного в соответствии с действующим налоговым законодательством РФ»[211 - Постановление ФАС Поволжского округа от 26 октября 2010 г. по делу № А12-8940/2010.]; 5) с момента выставления продавцом покупателю счета на оплату[212 - Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25 марта 2010 г. по делу № А56-20175/2009.]; 6) с момента «…письменного уведомления о полном изготовлении комплекта ограждающих конструкций»[213 - Постановление ФАС Уральского округа от 16 июля 2007 г. № Ф09-5359/07-С5.]. Почему? Чем арбитражным судам «не угодили» подобные условия? Оказывается – противоречием ст. 190 ГК РФ, согласно которой срок в сделке может определяться либо 1) календарной датой, либо 2) периодом времени, либо 3) указанием на неизбежное (!) событие, а в наших примерах сроки исчисляются иным образом. Даже если это так (в чем мы не уверены), невозможно не спросить: и что же? Ну, допустим, что и иным – разве кому-то от этого стало плохо? Частные лица сами договорились именно о таком юридическом значении, которое предопределяется существом их отношений, и придали его именно тем фактическим обстоятельствам, которые они сами сочли принципиальными и в свете опять-таки особенностей своих отношений, – так и в чем проблема? Кто же, как не сами частные лица – участники соответствующих отношений, может знать лучше об их же собственных интересах и потребностях? Уж во всяком случае не законодатель.

Конечно, в нашем законодательстве имеются и случаи прямого запрета заключения соглашений по некоторым вопросам. Такова, например, ст. 198 ГК РФ, называющаяся «Недействительность соглашения об изменении сроков исковой давности» и постановляющая (абзац первый), что «[с]роки исковой давности и порядок их исчисления не могут быть изменены соглашением сторон». Было бы интересно, конечно, послушать обоснование этой нормы, ибо оно отнюдь не очевидно[214 - К тому же на фоне предписания п. 2 ст. 199 ГК РФ о применении давности «судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения» сама норма выглядит не вполне результативной: сторонам достаточно (кстати, быть может, действующим во исполнение заключенного ими «джентльменского» соглашения) просто промолчать (воздержаться от заявления о применении давности) и судья, как бы он ни скрипел зубами, вынужден будет рассмотреть спор по существу независимо от истечения давности. Таким образом, даже несмотря на запрет абзаца первого ст. 198 ГК РФ стороны все равно имеют в своем распоряжении средства для того, чтобы увеличить исковую давность в сравнении с установленной законом на сколь угодно длительный срок.] – во всяком случае, подобное запрещение не составляет безусловно необходимого элемента института исковой давности, присущего всем без исключения правовым системам и актам, – но нас сейчас интересует не это, а законодательные запреты договариваться по тем или иным вопросам. Вот другой пример подобного запрета (кстати, чуть более мягкого): «Полный или частичный отказ гражданина от правоспособности или дееспособности и другие сделки, направленные на ограничение правоспособности или дееспособности, ничтожны, за исключением случаев, когда такие сделки допускаются законом» (п. 3 ст. 22 ГК РФ). Или:

«Корпоративный договор не может обязывать его участников голосовать в соответствии с указаниями органов общества, определять структуру органов общества и их компетенцию» (абзац первый п. 2 ст. 67? ГК РФ). И так далее: в рамках одной только части первой ГК РФ есть еще п. 5 ст. 53

, абзац четвертый п. 1 ст. 67, п. 3 ст. 71, п. 3 ст. 75, п. 2 ст. 77, п. 2 ст. 188, абзац второй п. 3 ст. 334, абзац второй п. 2 ст. 340, п. 4 ст. 348, п. 3 ст. 349, п. 7 ст. 358, п. 2 ст. 400, п. 4 ст. 401, п. 5 ст. 426, п. 2 ст. 430. Опять-таки являются обсуждаемыми основания и целесообразность каждого такого запрета, но по крайней мере в практическом отношении дело с ними обстоит просто и понятно: запреты эти надо соблюдать, ибо всякий договор «должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения». Но с точки зрения логики это означает лишь следующее: за пределами этих и им подобных – прямо выраженных законом – запрещенийчастные лица вправе договариваться о чем угодно и как угодно.

К сожалению, этому выводу не вполне соответствует предписание п. 4 ст. 421 ГК РФ, согласно которому «[у]словия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условияпредписано законом или иными правовыми актами (статья 422)». И наука, и практика читает заключительную часть выделенной фразы в том смысле, что безусловно обязательным для договаривающихся сторон и не подлежащим никаким с их стороны изменениям являетсявсе написанное в законе, в том числе и такие нормы, в отношении которых законодатель не сделал оговорку о недействительности (ничтожности) договора, им не соответствующего. Почему? А потому что наряду с нормами, содержащими оговорки о ничтожности договоров, им не соответствующих, наш ГК оказался «наводнен» и нормами, содержащими оговорки типа «если иное не предусмотрено договором». Сам факт их наличия ограничивает возможность договариваться только теми вопросами, для которых закон сделал такую оговорку. Внутренняя противоречивость сложившегося общего подхода (только что здесь описанная) не замечалась – во всяком случае, нам неизвестно, чтобы в литературе на нее кто-нибудь указывал. Делу его упрочения и распространения во многом способствовало содержание ст. 168 ГК РФ в ее первоначальной редакции, признававшей всякую сделку (стало быть, и всякий договор), не соответствующую каким бы то ни было (любым) требованиям закона, ничтожной.

Вполне понятно, что предпосылкой изменения сложившегося и, казалось, незыблемого положения вещей стало изменение ст. 168 ГК РФ, произведенное ФЗ от 7 мая 2013 г. № 100-ФЗ, вступившее в силу с 1 сентября 2013 г. Прежняя презумпция (а на деле – непреложное правило) ничтожности сделок, не соответствующих требованиям закона или иного нормативно-правового акта (незаконных сделок), сменилось презумпцией их оспоримости (п. 1 ст. 168). Опровергаться она может путем специального указания закона об ином, в том числе о ничтожности незаконной сделки или иных ее последствиях. Примером подобного специального указания служит п. 2 этой же статьи: он исключает из презумпции оспоримости такие незаконные сделки, которые посягают «на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц», т. е. такие сделки, которые являются не только незаконными, но еще и противоправными. К ним применяется прежняя презумпция ничтожности, которая может быть опровергнута опять-таки при помощи указания закона об ином, в том числе об оспоримом характере незаконно-противоправных сделок или иных их последствиях.

Ну а попыткой изменения традиционного подхода, оттолкнувшейся от описанной предпосылки, явилось, несомненно, Постановление № 16 – один из последних актов, оставивший о себе неизгладимую во всех отношениях память, совершенно особой, можно сказать, научно-судебной инстанции. Видимо, признав свое бессилие в разрешении конфликта между двумя противоположными выводами, каждый из которых имеет основание в действующем законодательстве («действительны все незаконные договоры, кроме прямо объявленных законом ничтожными и успешно оспоренных в суде» и «действительны только те договоры, которые заключены во исполнение прямого законодательного разрешения»), разработчики Постановления № 16 решили подойти к проблеме немного с другой стороны, а именно – истолковав выражение «императивные нормы», употребленное п. 4 ст. 421 ГК РФ (п. 1). Основные положения Постановления № 16, изложенные в их агрегированном, как сейчас говорят, виде, сводятся, во-первых, к презумпции диспозитивности любой нормы любого законодательного акта (п. 4), которая, во-вторых, в каждом конкретном случае должна быть доказательно опровергнута посредством ее либо текстуального (п. 2), либо телеологического (п. 3) толкования, причем – и это в-третьих – одна и та же норма закона в различных делах может быть истолкована по-разному: в одних – как императивная, а в других – как диспозитивная. Последующие пункты (5–11) Постановления № 16 имеют гораздо меньшее значение (и для нашей темы, и вообще), исключая, может быть, п. 8, из которого ясно, что даже признание той или иной нормы закона императивной само по себе еще не является гарантией реализации основанных на ней требований или возражений.

К сожалению, «лебединая песнь», пропетая Пленумом ВАС, не приобрела того значения, на которое, по всей видимости, надеялись ее «авторы» и «исполнители»: практика арбитражных судов акцентировала внимание только на п. 5–11 этого документа, а первых четырех предпочла не заметить; суды же общей юрисдикции, кажется, и вовсе не знают о существовании данного документа. Не имея статистических данных социологических опросов или хотя бы их репрезентативной выборки, невозможно судить, почему так произошло, – быть может, оттого, что п. 5–11 предоставили судам целый ряд возможностей, которых у них прежде вовсе не было, а по законодательству так и до сих пор нет (включая, кстати говоря, и такую, как самостоятельное, не зависящее от желания сторон формирование и формулирование условий конкретных договоров). Может быть, проблема отчасти лежит и в самих тезисах, сформулированных в п. 1–4, в частности в тезисе о возможной «императивно-диспозитивной» изменчивости в квалификации одной и той же нормы. Как бы то ни было, но толчком к изменению отношения науки и (главное!) практики к пониманию и применению начала свободы договора Постановление № 16 так и не стало. Очевидно, толчок для такого изменения должен быть куда более серьезным – и более сильным, и более авторитетным – законодательным, тем более что текущий момент предоставляет, как кажется, все условия для этого самого толчка.

В самом деле, ведь в настоящее время осуществляется, как известно, реформа гражданского законодательства[215 - См. об этом еще одну нашу работу – на этот раз чисто информационного, справочного характера: Белов В.А. Что изменилось в Гражданском кодексе? Практическое пособие. М.: Юрайт, 2014.]. Среди прочих законоположений, предложенных для реформирования законопроектом № 47538-6 (принятым в первом чтении Государственной Думой ФС РФ 27 апреля 2012 г. и впоследствии разделенным на ряд более мелких законопроектов самостоятельной судьбы), ряд норм из гл. 27 ГК РФ, т. е. тех, что составляют общие положения договорного права. К сожалению, ознакомление с текстом соответствующего законопроекта (№ 47538-6/10) свидетельствует, что ни одну из перечисленных здесь проблем не только не предполагается решить, но и даже просто сформулировать. Задачи реформирования этого раздела столь скромны, что и реформированием-то их называть не совсем правильно. По утверждению авторов Пояснительной записки, «проект восполняет некоторую неполноту норм действующего ГК РФ, определяющих понятие и виды обязательств, что вызывало [видимо, вызывающую. – В.Б.] определенные сложности в практике их применения»; «изменения и дополнения правил об ответственности за нарушения обязательств… направлены в первую очередь на активизацию применения участниками имущественного оборота такой формы ответственности, как возмещение убытков»; наконец, «в части, касающейся общих положений о договоре, проектом предлагается несколько уточнить правовое регулирование типовых договорных конструкций» и поработать над «обеспечением стабильности заключенных договоров». «Восполнить» и «уточнить» – задачи частные, несистемные; «обеспечить стабильность» – вообще не задача, ибо она неконкретна; пожалуй, только активизация применения норм о возмещении убытков – задача и системная, и важная – вот только к тематике нашей статьи отношения не имеющая. О развитии начала свободы договора – ни слова.

Ознакомление с самим проектом свидетельствует о том, что небольшие изменения интересующих нас норм в нем все-таки предложены. Ими являются дополнения к п. 2 ст. 421 и п. 3 и 4 новой статьи 450

ГК РФ: 1) первое состоит в том, чтобы закрепить принцип, согласно которому к договорам непоименованным не станут применять правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, если только эти договоры не будут обладать признаками, указанными в п. 3 ст. 421, т. е. признаками смешанных договоров (и в этом случае, надо понимать, будет работать правило о применении «в соответствующих частях правил о договорах, элементы которых содержатся в смешанном»); 2) второе – в том, чтобы допустить возможность одностороннего отказа от осуществления своих прав по двусторонне-коммерческим договорам. И все. Но этого – как позволил, кажется, показать предшествующий текст статьи – очень мало. Статья 421 ГК РФ нуждается не в точечном латании, а в кардинальном переписывании, дабы наряду с уже отраженными в ней аспектами принципа свободы договора закрепить еще ряд других начал, современной практикой не признанных совсем, а наукой допускаемых только на словах. Подытожим сказанное выше (постараемся не повторяться).

1. Статья 421 ГК РФ должна открываться пунктом с новым, неизвестным ныне содержанием, очерчивающим сферу применения гражданско-правового договора и соответственно начала договорной свободы. Это должен быть пункт о свободе договариваться по существу, содержанию и динамикелюбых отношений, регулируемых гражданским законодательством, а не одних только обязательств, как принято полагать. «Стороны свободны в заключении договоров относительно своих как обязательственных, так и вещных, исключительных, корпоративных, наследственных, личных неимущественных (в том числе семейных), а также любых других типов и видов частных прав. За всеми частными лицами признается способность свободно и исключительно по своему собственному усмотрению договариваться об их содержании, возникновении, изменении, прекращении, ограничении, обременении (в том числе способами, не предусмотренными законодательством) и передаче (переходе), а также об определении условий их возникновения, существования, осуществления, охраны, защиты и других юридических действий в их отношении» – так (или приблизительно так) должен звучать один из ключевых пунктов ст. 421.

2. Далее (имея в виду вышеописанное специфическое отношение российского юридического сообщества к вопросам, касающимся договоров о право- и дееспособности) следовало бы более подробно раскрыть «хвостик» предшествующего пункта, ибо он касается как раз-таки договоров о пределах совершения действий с правами и обязанностями, т. е. как раз тех самых пределов, которые ныне описываются с помощью категорий право- и дееспособности. Проект сформулированного ниже предписания из-за его большого объема было бы целесообразно разбить на два пункта (знак «–»): «Стороны свободны в заключении договоров, касающихся приобретения, реализации (осуществления, охраны, защиты) своих прав, обязанностей и иных юридических возможностей, а также их прекращения и распоряжения ими, в том числе путем отказа от них, от их реализации и распоряжения ими, об обязательствах, особых условиях или иных ограничениях в их реализации и распоряжении ими, в том числе по их осуществлению или защите определенным образом (способом), по воздержанию от их реализации и распоряжения ими (в том числе в виде отказа от обращения в суд как такового или от обращения с определенным иском, отзыва уже предъявленного иска, отказа от иска, воздержания от выставления возражений (всех или некоторых), предъявления к исполнению исполнительного листа и т. п.). – Стороны могут заключать договоры как в отношении всех принадлежащих и имеющих быть принадлежащими им прав, обязанностей и иных юридических возможностей, так и в отношении некоторых из них; как на определенный срок, так и бессрочно; стороны вправе договориться и о других пределах действия своих договоров (в том числе по территории, кругу лиц)».

3. Кроме того, представлялось бы целесообразным разместить предписания п. 1–5 ст. 421 ГК РФ в их современной (или, быть может, уточненной с учетом законопроекта № 47538-6/10) редакции, после чего сказать еще об одном – новом – аспекте проявления принципа свободы договора: это свобода определения правового режима отношений, регулируемых договором, т. е. не только возможность устанавливать в договоре новые, законодательству неизвестные нормы, но и возможность исключить договором применение как минимум отдельных законодательных норм, а в конечном счете – и всего гражданского законодательства Российской Федерации (кроме сверхимперативных норм), подчинив при этом договор (полностью или в части) либо праву других государств, либо правовому регулированию негосударственного происхождения (например, Принципам УНИДРУА, Принципам Ландо, DCFR, Принципам СЕНТРАЛ, ЕСС, актам ICC или ITC и т. п.). Разумеется, несмотря ни на какие соглашения об обратном, считаются сохраненными и подлежащими применению императивные нормы российского законодательства – об отмене п. 1 ст. 422 ГК РФ речи нет. Получится так: «С учетом статьи 422 настоящего Кодекса стороны договора свободны в подчинении его тем или иным национальным законоположениям, иностранному праву, а также нормам незаконодательной природы, в том числе актам международной частноправовой унификации, обычаям, деловым обыкновениям, заведенному порядку, юридической доктрине и т. п., либо предусмотреть в договоре, что он должен толковаться и применяется исходя исключительно из собственного текста и общих принципов права».

4. Логическим продолжением (или, вернее, завершением) предыдущего принципа должна стать свобода договариваться отрансформации однажды определенного правового режима договорных отношений. «Стороны свободны в установлении различного правового режима одних и тех же договорных отношений в разное время, на разной территории и в отношении различных лиц, в том числе вправе предусмотреть, что до определенного момента (на одной территории) заключенный ими договор подчиняется правилам об одном договорном типе, а после этого момента (на другой территории) – о другом; вправе предусмотреть одни правовые последствия (в том числе действительность) заключенного ими договора в их отношениях с одними лицами и другие последствия (в том числе недействительность) в их отношениях с другими лицами и т. п.».

Напрашивается, конечно, возражение: позвольте, дескать, но ведь подобных норм нет ни в одной кодификации мира! Верно – нет, но ведь нигде в мире нет и столь узкого, нарочито ограничительного практического понимания свободы договора, как у нас. И потом: «нет в мире» само по себе не означает, что этого не должно быть в России. Во многих странах есть такие вещи, которых нигде более нет, – и ничего, никто этого не только не стесняется, но порой даже на первый план выпячивает: вот, дескать, какие мы уникальные, самостоятельные и прогрессивные. Вообще, вопрос о том, вводить известные правила регулирования или не делать этого, должен решаться не с оглядкой на другие страны (есть такие правила у них или нет[980 - Наличие соответствующих правил в той или иной стране может быть вызвано действием на ее территории каких-то таких факторов, обстоятельств и условий, которые нехарактерны для нашей страны. Правила, заимствованные в такой ситуации, пусть даже и весьма эффективные у себя на родине, у нас окажутся в лучшем случае неэффективными. Точно так же и с отсутствием известных правил. Словом, параметр «есть – нет» сам по себе ни о чем не говорит; чтобы делать какие-то выводы, следует анализировать совсем другой параметр («нужно – не нужно» или «для чего есть – почему нет»).]), а исходя из собственных конкретно-исторических потребностей, подобно тому как покупка, к примеру, автомобиля тем или иным конкретным гражданином должна определяться соображениями о том, нужен ли автомобиль ему лично (и если нужен, то для чего, ибо этим будет предрешен вопрос о том, какой автомобиль следует купить), а вовсе не тем, есть ли автомобиль у соседа (и если есть, то насколько он «крут» и «наворочен»). Полезность такого института, как benchmarking, – она ведь даже в своей родной стихии (бизнесе) не всеми признается – что уж говорить о правовом регулировании, юридической практике и правоведении!

Другое возражение, которое может быть противопоставлено сказанному, будет состоять, очевидно, в следующем: выше мы же сами сделали вывод о том, что тому ограничительному пониманию свободы договора, которое у нас сформировалось и господствует, мы обязаны глобальной доктринальной недоработке, а именно – отсутствию у нас общепризнанного (тем паче – узаконенного) содержательного признака понятия «договор». Вспомним характерное, выше цитированное место из «Основных проблем гражданского права» И.А. Покровского: первое условие обретения договором юридической силы – выражение в нем намерения обязаться, точнее – наделить договор юридическим значением, связать с ним правовые последствия. Допустим. Но это только «первое» условие, а где же хотя бы «второе» (не говоря уж о последующих)? О них нет ни слова. А ведь предлагаемые нами изменения не касаются ст. 420 ГК РФ, формулирующей общее понятие договора, т. е. никакого предложения по латанию концептуальной «дырки» мы не вносим, – можно ли требовать перемены следствия, не переменяя его причин?

Если такое возражение будет выдвинуто, то, увы, нам не останется ничего другого, кроме как согласиться с ним[216 - Остается, конечно, вероятность того, что мы ошиблись, поставив практику ограничительного толкования свободы договора в зависимость от решения проблемы содержательной определенности понятия о юридически значимом договоре, но вероятность эта нам кажется небольшой.]. Действительно, в настоящий момент мы не готовы однозначно сказать: вот, дескать, давайте сделаем непременным признаком всякого юридически значимого договора то-то или то-то: английское consideration, континентальную causa, континентальный же эквивалент, нашу (восточную) форму или что-то другое. Это направление для дальнейших исследований. И тем не менее мы полагали бы возможным инкорпорировать наши предложения в ГК РФ, не дожидаясь, пока соответствующие исследования будут проведены, поскольку формировавшаяся десятилетиями практика (да еще и при сохранении причины своего формирования) явно не сможет измениться в одночасье. Какие бы широкие формулировки насчет свободы договора ни записать сейчас в ГК РФ, должно будет пройти еще немало времени, прежде чем наши юристы (в особенности судьи и нотариусы) перестанут наконец начинать оценку всякого договора с подыскания норм законодательства, которым он противоречит или хотя бы не соответствует.

Для пущего устранения опасений возможных злоупотреблений и издержек при применении новых аспектов принципа свободы договора можно прибегнуть (на первых по крайней мере порах) и к еще одному средству. Оно следующее. Вряд ли все новые аспекты принципа свободы договора будут полезны и смогут быть реализованы в своем полном объеме во всем гражданском обороте. Очевидно, что признание ряда из перечисленных выше возможностей в отношениях, к примеру, коммерсантов с потребителями могло бы привести к злоупотреблениям со стороны первых и к ущемлению прав последних. Точно так же вряд ли имеется необходимость в последовательном внедрении всех предложенных нами начал и в отношения с участием публично-правовых образований. Но точно так же очевидно и то, что допущение и реализация таких принципов в рамках коммерческого оборота – двусторонне-коммерческих договоров (так называемых договоров типа b2b), а также в отношениях с участием иных профессиональных предпринимателей и лиц, контролирующих бизнес, представляются шагами не просто весьма желательными, но и чрезвычайно насущными. Быть может, жизнь засвидетельствует неосновательность таких ограничений. Что ж, в этом случае их нужно будет снять. Но может случиться и так, что, будучи установленными как временные, ограничения эти будут сохраняться в продолжение неопределенно долгого срока. Что ж, и в этом ничего страшного не будет, если жизнь покажет их целесообразность.

Предвидимо и третье возражение: очевидно, что возможность практического применения договоров, направленных на динамику абсолютных прав и правовых форм, равно как и договоров, ориентированных на отношения с участием не только их сторон, но и других лиц, будет весьма ограниченной. Ведь договор, как известно, обязателен только для тех, кто в нем участвует (лично или через представителя), а также посторонних, осведомленных о существовании и содержании соответствующего договора в момент совершения действий, его нарушающих (причем в случае надобности сторонам необходимо иметь возможность доказать факт такой осведомленности). Ясно, что число таких лиц – знающих о существовании договора, но поступающих в пику ему (недобросовестных) – обычно весьма невелико, является делом случая и обусловливается его конкретными особенностями; число же тех, чью недобросовестность можно доказать, еще меньше. Ясно также, что иной подход, т. е. обязательность договора не только для его сторон, но и для других лиц, может быть установлен (и в настоящий момент в ряде случаев действительно установлен[217 - Об обязательности договора для его сторон см. п. 3 ст. 308 и п. 1 ст. 425 ГК РФ; для недобросовестных лиц – см. п. 1 ст. 174 ГК РФ. Кроме того, для всякого и каждого обязательны договоры: 1) о распоряжении арестованным имуществом (ст. 174? ГК РФ); 2) о полномочиях (п. 4 ст. 185 ГК РФ); 3) о залоге (п. 1 ст. 353 ГК РФ); 4) о запрещении уступки требования (абзац второй п. 2 ст. 382, абзац второй п. 4 ст. 388 ГК РФ); 5) о передаче индивидуально-определенной вещи (абзац первый ст. 398 ГК РФ); для определенных посторонних лиц обязательны также договоры 6) в пользу этих лиц (ст. 430 ГК РФ).]) законом. Но эти предписания никогда не смогут составить общего правила, напротив, они всегда будут только исключениями из него. Не превратятся ли в таких условиях договоры об абсолютных правовых формах в фикцию? Будут ли «абсолютными» права, на которые (их наличие, содержание, динамику) можно будет ссылаться в отношениях только со строго определенным кругом лиц?

И это возражение нельзя не признать основательным. Но о чем же оно свидетельствует? О порочности ли внесенных нами предложений? Ничуть! Оно лишь предупреждает нас о том, что попытка их реализации в существующих условиях в значительной своей части окажется безрезультатной. Так в чем же дело? В том, что нужно создать необходимые условия для того, чтобы реализация была эффективной. Нужно создать такой институт (порядок, процедуру), который позволил бы участникам договоров ссылаться на их положения в своих отношениях не только между собой, но и со всеми другими лицами без исключения. Что это мог бы быть за институт? Очевидно, он должен иметь своей целью осведомление неопределенного круга лиц о фактах заключения и содержании соответствующих договоров. Такая цель могла бы быть достигнута путем доведения участниками договора сведений о факте его заключения и (если это нужно) о его содержании (полностью или в интересующей их части) до сведения неопределенного круга лиц. Данное действие и основанный на нем юридический институт могли бы быть названы оглашением договора.

Разумеется, мы не ведем речи о том, чтобы подвергать оглашению все договоры без исключения. В оглашении большинства договоров никакой надобности нет хотя бы потому, что они либо вовсе не претендуют на абсолютно-правовые последствия, либо если и претендуют, то только в совокупности с какими-то другими юридическими фактами, доступными наблюдению всякого и каждого без особого их оглашения. Таковы договоры об абсолютных правах, подлежащих государственной регистрации (т. е. вещные права на недвижимость и исключительные права патентного типа), а также договоры о вещных правах на движимые вещи, переходящих в момент их передачи, если только ими не планируется установить какие-либо особенности в правовом режиме таких вещей. Затем, таковы договоры о залогах движимостей, сопровождающихся либо передачей заложенных вещей во владение залогодержателю, либо наложением на вещи знаков, свидетельствующих об их залоге, либо, наконец, своей регистрацией в книге залогов. По сути речь во всех этих случаях как раз и идет об оглашении – только в особых формах. Во всех остальных случаях нет никаких препятствий к тому, чтобы признать за сторонами всякого договора право на его оглашение[218 - Соответственно если в наше законодательство когда-нибудь действительно будут внесены нормы об оглашении договора, то за сторонами всякого договора, который мог бы быть подвергнут оглашению, должен быть признан еще один – новый! – аспект реализации принципа свободы договора – свобода решения вопроса об оглашении договора. «Стороны свободны решить вопрос об оглашении заключенного ими договора, в частности о том, будут ли они прибегать к этой процедуре, что будет предметом оглашения (один только факт заключения договора, его отдельные условия или договор в целом), о том, в каких целях они станут это делать и какие последствия (одно- или двусторонние) оглашение будет производить» – вот так (или опять-таки примерно так: на формулировке мы не настаиваем) мог бы зазвучать новый пункт ст. 421 ГК РФ.]. Вероятно, следовало бы обсудить и вопрос о целесообразности закрепления в нашем законодательстве некоторого количества таких случаев, в которых оглашение договора было бы обязательным и без него договор не имел бы ни юридической силы, ни последствий. Опять-таки для предупреждения злоупотреблений на некий переходный период, в продолжение которого можно ограничиться тем, чтобы посмотреть, как процедура будет работать, можно ограничить право оглашения только прямо предусмотренными законом случаями[219 - Вопрос о том, что это могли бы быть за случаи, нуждается в дополнительной проработке. Но уже сейчас можно совершенно точно сказать, что процедура оглашения была бы весьма актуальна по крайней мере для фактов наличия – в отношении содержания еще нужно думать – 1) акционерных и прочих корпоративных соглашений, 2) брачных договоров, 3) алиментных соглашений, 4) договоров простого товарищества, 5) соглашений между участниками общей собственности, между соавторами и совместными патентообладателями об особенностях правового режима соответствующего имущества или объекта исключительного права 6) соглашений и условий об ограничении или запрещении распоряжения обязательственными правами (требованиями), 7) договоров ренты (включая пожизненное содержание с иждивением) и 8) доверительного управления. Кроме того, процедура оглашения делает возможным заключение целого ряда договоров, нашему действующему законодательству неизвестных, как то: об условной передаче в собственность, об определении правового режима наследственного имущества и др.].

Процедура оглашения могла бы состоять либо в публикации оглашаемых сведений, либо в доставлении таковых специализированному государственному органу[220 - Вопрос о том, какой государственный орган будет заниматься процедурой оглашения, и о ее деталях нуждается опять-таки в дополнительном изучении. Быть может, было бы целесообразно сделать несколько таких органов – свой для каждого особого типа прав или имуществ.]. Информация, ставшая предметом оглашения, должна будет получить статус общедоступной, т. е. (в последнем случае) предоставляться государственным органом, отвечающим за вопросы договорного оглашения, по запросу любого заинтересованного лица за чисто символическую плату. В результате получится такой объем общедоступной информации, к которому смогут апеллировать как участники договора в спорах с любыми третьими лицами, так и третьи лица – в спорах с участниками договора. Нет, разумеется, никаких препятствий и к тому, чтобы оглашение было не только дву-, но и односторонним, т. е. осуществлялось бы с условием о том, что ссылаться на оглашенные сведения вправе только участники договора (но не третьи лица!), или наоборот[221 - Разумеется, контрагенты, оглашающие договор только в свою, так сказать, пользу, должны понимать, что создают тем самым процессуальное неравенство в своих отношениях с другими лицами, а это может отбить у последних желание взаимодействовать со сторонами по поводу того имущества, что составляет предмет оглашенной договоренности; иными словами, одностороннее оглашение может лишить договор всякого смысла.].

Череда ярких во всех отношениях примеров тех договоров, оглашение которых могло бы (и должно будет) сыграть позитивную роль, была бы слишком длинной и потребовала бы дальнейшего увеличения объема настоящей статьи, и без того уже весьма разросшейся. Поэтому мы приводить этих примеров не будем. О тех юридических ресурсах, которые становятся доступными, и тех юридических возможностях, которые открываются благодаря институту оглашения договора пусть читатель пофантазирует сам (ориентируясь хотя бы на написанное выше). Нам же нужно сказать два слова о тех целях и предположительных итогах, к которым должна нас привести реализация всех предложенных в статье мер по совершенствованию общих понятий о договоре и его свободе.

Непосредственная цель, которая должна быть достигнута предлагаемыми мерами, ясна. Она заключается в том, чтобы продвинуться по пути максимально полной и всесторонней реализации регулятивного потенциала такого института, как частный (гражданско-правовой) договор. Такое продвижение будет связано с решением целого ряда разнообразных юридических задач – от совершенствования общей теории договора через изменение законодательства и судейского (шире – юридико-практического) менталитета к становлению судебно-договорной практики, адекватной современному этапу развития частноправовых отношений. Цель конечная – в том, чтобы конкретизировать представление о частном происхождении и сущности гражданско-правового регулирования общественных отношений, заложив тем самым предпосылки для создания с помощью договора особого (неизвестного закону) правового режима отдельных имущественных ценностей, имущественных масс (прав, обязанностей и их комплексов), а также нематериальных благ.

Постепенное и последовательное внедрение в жизнь предложений, сформулированных в настоящей статье, со временем должно убедить отечественных и иностранных коммерсантов в том, что не только англосаксонская, но и российская правовая система предоставляет им максимум возможностей для самостоятельного создания наиболее удобного (благоприятного) для них и притом защищенного законом договорно-правового режима организации и ведения частной имущественной деятельности. Если все это удастся соединить с оперативностью, профессионализмом и независимостью судебной системы, да еще и помножить на благоприятный налоговый режим, можно будет говорить о решении задачи создания привлекательного инвестиционного климата в России. А это – условие, абсолютно необходимое для решения целого ряда экономических, социальных, внутри- и внешнеполитических задач, в том числе таких, как стабилизация финансовой системы, развитие промышленности и торговли, отмена экономических санкций и др.

С.П. Жученко

Смешанные договоры в контексте европейской (континентальной) правовой традиции

Статья затрагивает вопросы правовой природы смешанных договоров и их отграничения от смежных договоров. Рассматриваются правила, применимые к смешанным договорам в России и за рубежом (преимущественно в Германии).

Поскольку договорные последствия возникают в силу того, что стороны желают их наступления, договор выступает важнейшим проявлением частной автономии. Весь гражданский правопорядок покоится на том фундаментальном положении, что стороны могут урегулировать свои отношения таким образом, каким посчитают нужным[222 - Разумеется, с известными оговорками, вытекающими из императивных норм.]. Данное положение выражено в таком принципе, как свобода договора.

Одним из ключевых проявлений принципа свободы договора является свобода определения его содержания. По сравнению с примитивным хозяйственным бытом современный имущественный оборот уже не может удовлетвориться заранее заданным набором фиксированных договорных моделей, предлагаемых законодателем. Рыночная модель в отличие от плановой исходит из презумпции договорной свободы, предлагая типизированные договорные конструкции в помощь участникам гражданского оборота в качестве неких ориентиров для конструирования собственных отношений. Детальная же регламентация этих отношений оставляется на усмотрение самих сторон. Наоборот, в плановой экономике набор таких конструкций задает границы поведенческой свободы, выступая для государства дополнительным инструментом контроля.

Учитывая описанную роль типизированных договорных конструкций в либеральных обществах, законодатель вынужден отвечать на ряд вопросов, которые указанными конструкциями не охватываются, в результате чего появляются феномены непоименованных и смешанных договоров. В российском гражданском законодательстве эти феномены последовательно урегулированы в ст. 421 ГК РФ. Так, согласно п. 2 данной статьи стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. В соответствии с п. 3 стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

1. Сущность смешанных договоров и их отграничение от смежных договоров

Как следует из п. 3 ст. 421 ГК РФ, для квалификации договора в качестве смешанного достаточно, чтобы в нем содержались элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. Иными словами, речь идет именно об элементах, а не о полноценных договорных моделях, содержащих все квалифицирующие признаки соответствующей конструкции. В связи с этим следует не согласиться с О.С. Иоффе, который считал, что заключенный договор можно тогда считать смешанным, когда он объединяет условия, объективно необходимые для формирования обязательств различных типов[223 - Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юрид. лит., 1975. С. 38.]. Не вызывает сомнений, что элементы смешанного договора, принадлежащие к определенному договорному типу, могут быть недостаточны для формирования соответствующего типа. Так, в п. 1 Обзора практики разрешения споров, связанных с договором мены, Президиум ВАС РФ сделал вывод, что двусторонние сделки, предусматривающие обмен товаров на эквивалентные по стоимости услуги, к договору мены не относятся, в связи с чем суд первой инстанции сделал правильный вывод, что заключенный между сторонами договор является смешанным, содержащим элементы договоров купли-продажи и возмездного оказания услуг[224 - Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 г. № 69.]. Очевидно, что элемент купли-продажи здесь состоял лишь из одного признака этого договорного типа – передать в собственность вещь, в то время как сама договорная модель купли-продажи предусматривает не просто передачу вещи в собственность, но передачу ее за деньги. В рассматриваемом деле признак денежной (монетарной) возмездности отсутствовал. При этом если допустить необходимость представленности в элементе смешения всех квалифицирующих признаков договорного типа, то, скорее всего, нам придется допустить, что перед нами не смешанный договор, а простое соединение самостоятельных договоров (см. далее).

Таким образом, под элементом договора как структурной единицей смешанного договора мы должны понимать не законченную совокупность квалифицирующих признаков того или иного договорного типа, а хотя бы один такой признак. Германская доктрина, к примеру, под таким признаком чаще всего понимает предоставление (Leistung). При этом нужно согласиться с А.И. Савельевым и А.Г. Карапетовым, которые для характеристики такого предоставления используют не любое предоставление, а существующую в международном частном праве категорию исполнения, имеющего решающее значение для договора[225 - Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. М.: Статут, 2012 (СПС «КонсультантПлюс»).]. Правда, и в этом случае идентификация элемента смешения лишь по одному характерному исполнению может быть невозможна по той причине, что данное исполнение характерно для различных договорных моделей, что, в свою очередь, для правильного определения элемента смешения требует учета целого ряда дополнительных факторов[226 - Там же.].

Для уяснения сущности смешанных договоров важным является определить их соотношение с договорами непоименованными. Из вышеприведенных, надо сказать, не самых развернутых нормативных положений выводится принципиальное разграничение непоименованных и смешанных договоров. Так, по смыслу указанных норм непоименованный договор представляет собой такой договор, который не предусмотрен ни законами, ни иными правовыми актами, в то время как смешанный договор хотя и не совпадает полностью с одной из поименованных договорных моделей, но содержит в себе отдельные элементы таких моделей.

Надо отметить, что в германском праве непоименованными договорами (Innomenantvertr?ge, unbenannte Vertr?ge) называются все те построения, которые лежат за пределами договоров, поименованных в их чистом виде, т. е. 1) собственно непоименованные договоры, как они понимаются в отечественном праве, 2) смешанные договоры. В то же время нашему понятию непоименованного договора соответствует германское понятие «договора, чуждого урегулированным договорным типам» (typenfremde Vertr?ge)[227 - Larenz K., Canaris C.-W. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. II/2: Besonderer Teil. Halbbd. 2. 13. Aufl. C.H. Beck, 1994. S. 41 ff.], хотя встречается и более знакомое нам словоупотребление – «договоры sui generis»[228 - Neue Vertragsformen der Wirtschaft: Leasing, Factoring, Franchising / E.A. Kramer (Hg.). 2. Aufl. Haupt, 1992. S. 23 ff.]. Указанная дихотомия воспринята также в швейцарской литературе[229 - Schluep W. in: Schweizerisches Privatrecht. Bd. VII/2: Obligationenrecht; Besondere Vertragsverh?ltnisse / F. Vischer (Hg.). Helbing Lichtenhahn, 1979. S. 765.].

При этом непоименованные договоры в германском правопорядке также именуются «не урегулированными законом договорами» (gesetzlich nicht geregelte Vertr?ge), иногда – атипичными (atypische Vertr?ge), противопоставляемыми типичным (typische Vertr?ge)[230 - Fikentscher W., Heinemann A. Schuldrecht. 9. Aufl. De Gruyter, 1997. S. 403.]. Чтобы избежать путаницы при сравнительно-правовом анализе, данное обстоятельство необходимо учитывать.

В связи с соотношением непоименованных и смешанных договоров возникает другой вопрос: мыслимы ли такие смешанные договоры, элементом которых является договор непоименованный (например, если поименованный договор содержит в себе элемент непоименованного)?

Положительный ответ на этот вопрос содержится в ст. II. – 1:107(1)(b) Модельных правил европейского частного права (Draft Common Frame of Reference (далее – DCFR)), в которой прямо сказано, что под смешанным договором в том числе понимается договор, который наряду с элементом, специально урегулированным настоящими правилами, содержит элемент договора такого вида, который регулируется только общими положениями о договорах[231 - Модельные правила европейского частного права: Пер. с англ. / Науч. ред. Н.Ю. Рассказова. М.: Статут, 2013. С. 121.]. Также А.И. Савельев пишет, что есть все основания толковать п. 3 ст. 421 ГК РФ расширительно и допускать существование в смешанном договоре непоименованных элементов[232 - Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч.].

На наш взгляд, подобный подход не является столь однозначным: во-первых, буквальное толкование легальной дефиниции смешанных договоров, данной в п. 3 ст. 421 ГК РФ, такой вывод исключает; во-вторых, сама идея смешанного договора предполагает, что смешивается именно то, что озвучено законодателем в качестве самостоятельных договорных моделей. Именно это обстоятельство и предполагает в качестве основного метода регулирования смешанных договоров применение в соответствующих частях правил о поименованных договорах. Очевидно, что применение правил, установленных для непоименованного договора, затруднительно ввиду отсутствия таковых. По этой причине любой договор, включающий в себя элемент непоименованного договора, должен признаваться обычным поименованным – с той лишь спецификой, что к «непоименованной» части будут применяться общие положения о договорах и обязательствах, на что и указывают разработчики DCFR. При этом при условии сходства отношений и отсутствия их прямого урегулирования соглашением сторон будет возможно применение правил об отдельных договорах по аналогии[233 - Пункт 5 постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах».]. Й. Гернхубер в свою очередь также ставит под сомнение тезис, что сочетание поименованных и непоименованных элементов образует смешанный договор, обращая внимание на то, что проблема конкуренции правил различных поименованных договорных моделей просто не возникает[234 - Gernhuber J. Das Schuldverh?ltnis: Begr?ndung und ?nderung, Pflichten und Strukturen, Drittwirkungen (= Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen. Bd. 8). Mohr Siebeck, 1989. S. 158.]. Аналогичный взгляд на вопрос находим у О. Шрайбера[235 - Schreiber O. Gemischte Vertr?ge im Reichschuldrecht // Jherings Jahrb?cher f?r die Dogmatik des b?rgerlichen Rechts. 1912. Bd. 60 = 2.F. Bd. 24. S. 111.].

Нельзя рассматривать в качестве смешанного договора такой договор, при котором предоставление одной из сторон сопряжено с необходимостью некоторых предварительных действий, продиктованных желанием другой стороны (например, предпродажной подготовки вещи с целью придания ей подарочного вида). Й. Гернхубер приводит пример купли-продажи платья с условием его подгонки по желанию покупателя[236 - Schreiber O. Gemischte Vertr?ge im Reichschuldrecht // Jherings Jahrb?cher f?r die Dogmatik des b?rgerlichen Rechts. 1912. Bd. 60 = 2.F. Bd. 24. S. 158.]. Такой договор является чистой куплей-продажей, и к требованиям покупателя, связанным с недостатками вещи, подлежат применению правила ст. 475 ГК РФ.