Управление акционерным обществом в условиях реформы корпоративного права

2. Применение этой управленской технологии позволяет головному звену холдинга сосредоточиться на операционных составляющих управления «дочкой» – на поисках клиентуры, заключении договоров, контроле финансовых и товарных потоков и т. п. (если, разумеется, это в определенных обстоятельствах для бенефициаров холдинга актуально), в то время как большая часть других механизмов, центр тяжести управления, напротив, переносятся на стратегические уровни руководства «дочкой».

3. Прямое директивное управление перемещает интеллектуальную, поисковую составляющую бизнеса «дочки» на уровень руководства головным звеном холдинга. В частности, лидерам последнего, как ни странным это покажется на первый взгляд, проще находить кандидатов на занятие вакансий топ-менеджеров «дочки», ведь в сущности руководители операционного звена дочернего хозяйственного общества оказываются «техническими исполнителями» решений, подготовленных в головном звене холдинга.

4. Предельная централизация операционного руководства «дочкой» позволяет также исключить разного рода договорную и кадровую «вкусовщину» конкретных руководителей управляемого звена холдинга, если исходить из того, что таковая носит бескорыстный характер, а также различные корпоративно-коррупционные проявления, если исходить из обратного (например, так называемую параллелизацию топ-менеджерами бизнеса «дочки», профанирование честной тендерной политики, «продажу должностей», кумовство и т. п.).

Недостатки

1. Главный и хорошо известный отечественной корпоративной практике недостаток – это риски ответственности основного общества по сделкам «дочки». Статья 67.3 ГК РФ содержит следующие положения:

«2. …Основное хозяйственное товарищество или общество отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение указаний или с согласия основного хозяйственного товарищества или общества (пункт 3 статьи 401), за исключением случаев голосования основного хозяйственного товарищества или общества по вопросу об одобрении сделки на общем собрании участников дочернего общества, а также одобрения сделки органом управления основного хозяйственного общества, если необходимость такого одобрения предусмотрена уставом дочернего и (или) основного общества.

В случае несостоятельности (банкротства) дочернего общества по вине основного хозяйственного товарищества или общества последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам.

3. Участники (акционеры) дочернего общества вправе требовать возмещения основным хозяйственным товариществом или обществом убытков, причиненных его действиями или бездействием дочернему обществу (статья 1064)».

Уже упоминавшаяся выше норма п. 3 ст. 53.1 ГК РФ позволяет вчинять косвенные иски в порядке ст. 71 Закона об акционерных обществах субъектам корпоративного контроля, эксплуатирующим прямое директивное управление «дочкой».

2. Достоинство № 3, отмеченное нами выше, может обернуться неким резервом данной модели. Так, резонно исходить из того, что ее активное применение девальвирует институт персональной ответственности топ-менеджеров «дочки» за ее операционные решения. Снижается и творческий «накал» их деятельности. Практикой замечено: по этой причине сильные управленческие кадры, которых интересует не только высокое материальное вознаграждение, но и возможность реализовать свой профессиональный интеллект, нередко отклоняют соответствующие предложения кадровиков головных звеньев таких холдингов.

3. Считается и, думается, не без оснований, что прозрачность и предсказуемость корпоративного управления, основанного на директивной модели корпоративного контроля, невысоки. Мотивация принимаемых головным звеном холдинга операционных решений «дочки» далеко не всегда декларируется людьми, формирующими такие директивы. По этой причине к данному управленческому алгоритму с крайним недоверием относятся профессионально ориентированные миноритарные совладельцы дочерних компаний «жесткого холдинга». Подготовка соответствующих «дочек» к IPO практически невозможна без планомерного демонтажа комментируемого нами алгоритма: в противном случае акции новой эмиссии никто не купит.

4. Избыточное увлечение директивной моделью корпоративного контроля не позволяет холдингу установить комфортные отношения с сообществом независимых директоров (независимых членов советов директоров), сотрудничающих с публичными бизнес-структурами на профессиональной основе. Причина проста: в дочерних акционерных обществах соответствующих холдингов наблюдательные советы или не формируются, или авторами уставов им придается миссия сугубо формального, «ритуального» органа. Членам указанных ассоциаций профессиональных директоров просто не интересно работать в таких советах.

5. Схема прямого управления головным звеном холдингов «дочками» консервирует недостатки корпоративного управления группой компанией. Авторам решений, «спускаемых» дочерним звеньям холдинговой структуры, некому оппонировать: топ-менеджеры «дочек» – исполнители (приказы, как известно, не обсуждаются), а независимых профессиональных директоров и миноритариев, юридически и управленчески представляющих компетентные коллективы, как правило, в силу отмеченного выше нет.

Модель управляющей компании

Согласно п. 3 ст. 69 Закона об акционерных обществах «права и обязанности единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора), членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), управляющей организации или управляющего по осуществлению руководства текущей деятельностью общества определяются настоящим Федеральным законом, иными правовыми актами Российской Федерации и договором, заключаемым каждым из них с обществом. Договор от имени общества подписывается председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным советом директоров (наблюдательным советом) общества».

Уставом непубличного акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью может быть предусмотрено, что решение по данному вопросу принимает совет директоров (п. 3 ст. 66.3 ГК РФ).

Теория корпоративного управления рассматривает институт управляющей компании как своего рода коллективного топ-менеджера управляемой компании, который, замещая генерального директора – физическое лицо, работает более эффективно, непредвзято принимая решения, соответствующие стратегической линии головного звена группы компаний, построенной по типу холдинга. Управляемая в свою очередь корпоративным центром холдинга управляющая компания (формально или фактически) является искомой бенефициарами холдинга гарантией принятия единоличным исполнительным органом нужных холдингу решений. По этой причине автор, присоединяясь к мнению других специалистов, считает этот формат взаимодействия «коллективного топ-менеджера» и дочерних компаний вариантом корпоративного контроля.

Между тем отечественная судебная правоприменительная практика, ожидаемо следуя формальным подходам, тандем «управляющая компания – управляемая операционная компания» не рассматривает в качестве разновидности отношений между основным и дочерним обществом. Авторитетными судебными актами в свое время было признано (и до настоящего момента это сохраняет свою актуальность), что, в частности, договор между хозяйственным обществом и управляющей организацией является договором возмездного оказания услуг. Иными словами, хозяйственное общество, как ни парадоксально это смотрится в общехозяйственном плане, не является «подчиненным» управляющей компании, т. е., строго говоря, не является управляемой компанией.

Сочетание указанных регулятивных обстоятельств, во многом, как мы видим, противоречивое, формирует баланс за и против применения института управляющей компании в осуществлении корпоративного контроля.

Достоинства механизма управляющей компании

1. Управляющая компания является уникальным профессиональным коллективом холдинга, в котором при мудрой постановке кадровой работы можно сосредоточить наиболее сильные кадры группы компаний, рекрутировав их из коллективов аппаратов управлений «дочек». Соответствующий синергетический эффект при этом налицо.

2. Централизация функционала операционных компаний в аппарате управляющей компании (бухгалтеры, финансисты, снабженцы, юристы и т. д.) дает холдингу в целом внушительную экономию, а также позволяет весьма эффективно интерпретировать стратегию холдинга в тактику операционного управления каждой из дочерних компаний. Вполне логично при этом, что в крупных российских холдингах, давно применяющих институт управляющей компании (пример – металлургия), каждый из подотраслевых дивизионов «возглавляет» своя управляющая компания.

3. Управляющая компания организует работу по разумному использованию компаниями холдинга так называемых временно свободных финансовых и материально-технических ресурсов самих дочерних и «внучатых» структур основного общества – головного звена холдинга. То есть если у каких-то операционных или инфраструктурных компаний холдинга на данный момент имеется относительный избыток ликвидности, а у каких-то – недостаток, эту ситуацию можно в интересах группы компаний в целом сбалансировать. Но при одном условии: управляющая компания исполняет миссию единоличного исполнительного органа ряда компаний, что дает ей возможность воспринимать финансовую ситуацию холдинга комплексно.

Как впечатляюще убедил скептиков безвозмездной передачи материальных ресурсов в рамках группы лиц, построенных по типу холдинга, так называемый прецедент «Алмаз-Антей» (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 4 декабря 2012 г. № 8989/12), корпоративный центр холдинга и управляющая компания эффективно маневрировать могут и неденежными активами, в частности объектами недвижимости.

4. Управляющая компания замыкает на себе значимые представительские функции дочерних хозяйственных обществ, тем самым существенно повышая эффективность их реализации. Речь идет о том, что располагающей незримым мандатом бенефициара холдинга управляющей компании, под «зонтиком» которой находятся нередко десятки «дочек» одной отраслевой направленности, но в разных регионах, с бизнесом различных масштабов, отличающихся историей и деловой репутацией, разной мерой публичности, логичнее лоббировать их интересы во властных структурах и иных крупных холдингах, нежели каждой из них в отдельности.

5. Управляющая компания становится субъектом организации планомерной внутрихолдинговой состязательности компаний одной миссии и типа, что также в определенной мере повышает эффективность их функционирования. В самом деле, практики заметили: эффективность капиталистического соревнования не менее впечатляющая по своим результатам, чем социалистического.

6. В особо сложных в финансовом, воспроизводственном или юридическом плане случаях управляющая компания делегирует своих специалистов для осуществления соответствующих функций на месте на более высоком профессиональном уровне, нежели мог бы быть обеспечен специалистами управляемых компаний.

7. Управляющая компания является тем руководящим звеном холдинга, претензии миноритарных участников дочерних компаний к которому на основании ст. 67.3 ГК РФ (до изменений гл. 4 Кодекса в 2014 г. – ст. 105) в соответствии со сложившейся судебной практикой, скорее всего будут отвергнуты. Как уже отмечалось выше, по формальным признакам управляющая компания не является разновидностью основного общества.

8. Учитывая, что договор между хозяйственным обществом и управляющей компанией с юридической точки зрения является договором возмездного оказания услуг, фактическое руководство вторым хозяйственным обществом, в отличие от большей части других схем корпоративного контроля, позволяет данному руководящему звену холдинга еще и вполне законно «заработать» на исполнении своих функций.

Недостатки и резервы механизма управляющей компании

1. Процесс принятия основных решений в сфере текущего руководства при использовании института управляющей компании, как твердо убеждены миноритарные участники дочерних компаний, существенно менее прозрачен, чем при стандартной схеме управления. По этой причине профессионально ориентированные «миноры» традиционно третируют данный институт.

2. Применение конструкции управляющей компании сопряжено с постоянными и при этом время от времени «обновляемыми» рисками нареканий заинтересованных лиц в тех или иных процедурных нарушениях при принятии решений уполномоченного органа о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации и одобрении договора с ней. Парадокс: данный институт активно применяется отечественной практикой управления более полутора десятка лет, но так и не обрел четкого и выверенного исполнителями юридико-организационного алгоритма.

3. Отношения хозяйственного общества (дочерней компании холдинга) и управляющей организации находятся в зоне повышенного внимания налоговых органов. Так, налоговикам обычно не нравится, что затраты управляемой компании по оплате услуг управляющей организации бухгалтерия первой относит на себестоимость.

4. Принятие значимых решений управляющей компании (в лице ее единоличного исполнительного органа или поверенного в управляемой компании) по руководству хозяйственным обществом, как правило, приводит к потере времени на различные согласования «внутри» самой управляющей компании, коль скоро она имеет сложную субъектную структуру (совет директоров, правление, необходимость получения одобрения бенефициаров управляющей компании, а поверенному – санкции генерального директора управляющей компании).

5. Применение головным звеном холдинга в качестве управляющей компании аффилированной ему фирмы (схема «по-честному») в определенной мере снижает эффективность контрольно-ревизионной практики специализированного контрольного подразделения головного звена холдинга. Это вполне понятно: проверяя саму управляющую компанию, центральный аппарат холдинга, так сказать, «ревизует своих», что в прикладном отношении приводит к негативным эффектам, в частности, «психологической амнистии» (сегодня – проверяющий, завтра – сотрудник управляющей компании, т. е. проверяемый).

6. Еще один странный и при этом явно негативный эффект, фиксируемый экспертной практикой, – управляющая компания как команда эмиссаров головного звена холдинга (хотя, как отмечалось, и нередко рекрутируемых в «дочках) создается при весьма скромном бюджете ее собственного финансирования, однако через год-два «незаметно» разбухает, а через три-пять становится кратно большей, нежели была вначале.

7. Если статус управляющей компании официально закреплен решением общего собрания акционеров (участников) управляемой компании и соответствующим договором, она хотя и не может оказаться в «прицеле» исков миноритариев хозяйственного общества о возмещении убытков по ст. 67.3 ГК РФ, обременена рисками ответственности по ст. 53.1 ГК РФ и ст. 71 Закона об акционерных обществах (косвенные иски). Кроме того, перед головным звеном холдинга она несет ответственность за результаты хозяйствования «дочки». Многих «архитекторов» систем корпоративного управления холдингом из среды высокопоставленных сотрудников его центрального аппарата эти моменты чрезвычайно смущают.

Модель «менеджерской компании»

Суть и резоны применения данной схемы корпоративного контроля можно описать предельно кратко. Если топ-менеджеры головного звена холдинга намерены деятельно эксплуатировать «плюсы» института управляющей компании, но не хотят отвечать по закону перед миноритариями, освоившими грозное оружие косвенных исков, а равно неукротимо желают избавить себя от других отмеченных выше резервов этой конструкции, они предпочтут неформально руководить операционным звеном «дочки». В этом случае они объединяют сильных топ-менеджеров в аппарате так называемых менеджерских компаний, которые при этом не обретут полномочий единоличных исполнительных органов операционных компаний по решениям общих собраний акционеров «дочек», а просто заключают с ним «на добровольных началах» договор об оказании управленческих услуг. При этом по «дипломатическим каналам» холдинга руководителю управляемой компании (он, повторим, остается на своем рабочем месте) будет сообщено, что указания его коллеги из «менеджерской компании» имеют силу директивы головного звена холдинга, неисполнение карается как минимум немедленным увольнением. Иными словами, такая квазиуправляющая компания получает хорошие деньги в качестве гоно рара от управляемой компании, реально ею руководит, но по сути ни перед кем ни за что (кроме, естественно, бенефициаров холдинга) не отвечает.

Данная конструкция классикой корпоративного управления, как и любое иное проявление феномена «теневого управления», воспринимается как «несимпатичная» и по этой причине нежелательная в прикладном плане. К ней крайне негативно относятся миноритарные партнеры управляемых компаний, не связанные тесными узами с бенефициаром холдинга. Однако в умеренно крупных непубличных холдингах она обрела и сохраняет поныне определенную популярность.

Стоит заметить, что риски применения мер ответственности контролирующего лица в рамках законодательства о банкротстве, а также в случае применения соответствующих мер уголовно-правового преследования, риски ее создателей и эксплуатантов эта схема не хеджирует. Следователей, как и арбитражных управляющих, интересует, кто и как фактически принимал значимые управленческие решения по менеджированию в операционной компании.

Модель «личной унии» или «режим ручного управления»

Суть схемы такова. Пост генерального директора операционных компаний холдинга занимает одно лицо, представляющее центральный аппарат холдинга, нередко – руководитель основного общества.

Эта конфигурация, по мнению ее популяризаторов, оправдывает себя в ситуациях антикризисного реформирования работы группы компаний, радикальной перестройки архитектуры холдинга, втягивания группы компаний в реализацию масштабного коммерческого или инвестиционного проекта, в иных экстраординарных случаях, требующих предельной централизации руководства. Можно сказать, что данная модель являет собой более жесткий вариант модели директивного управления «дочкой» головным звеном холдинга. Как видим, такая жесткость достигается передачей полномочий операционного руководства.

Таким образом, плюсы и минусы этого управленческого алгоритма обеспечения корпоративного контроля совпадают в целом с достоинствами и недостатками первой модели, рассмотренной нами выше. Однако следует обратить внимание на один «уникальный» резерв схемы «режима ручного управления» – слишком сильную, «запредельную» профессиональную и нервно-психологическую нагрузку на руководителя, согласившегося стать лидером группы компаний. Наши экспертные наблюдения показывают: эти люди часто и ожидаемо физически не успевают принимать все актуальные оперативные решения, оказываются вынужденными «оставлять на хозяйстве» своих заместителей, обладающих при таких обстоятельствах по сути всей полной операционной власти первых лиц. А это, как нам кажется, изрядно девальвирует ключевой резон применения данной схемы. Тем не менее темпы роста популярности рассматриваемой модели (особенно почему-то у некоторых региональных властей) впечатляют.

Модель «через советы директоров»

Эта схема считается самой демократичной. И в таком качестве – своего рода антиподом первой, третьей и четвертой моделей. Поэтому авторы модельных регулятивных источников лучшей корпоративной практики (кодексов, политик и т. д.) настоятельно ее рекомендуют в качестве базовой публичным холдингам.

Главное – центр тяжести принятия основных решений по руководству дочерними компаниями переносится на их советы директоров, большинство членов которых составляет команда фактических представителей головного звена холдинга.

Особенности и «плюсы» модели

1. Данная схема позволяет «архитекторам» систем корпоративного управления холдингом сосредоточиться на стратегических вопросах управления дочерними компаниями, отдав тактические «на откуп» тщательно подбираемым топ-менеджерам, осуществляющим свою деятельность под строгим контролем того же совета директоров и подчиненной ему службы внутреннего аудита.