Управление акционерным обществом в условиях реформы корпоративного права

документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Положения абзаца четвертого настоящего пункта применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно» (ст. 10).

«В целях настоящего Федерального закона заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются:

лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» входит в одну группу лиц с должником;

лицо, которое является аффилированным лицом должника.

Заинтересованными лицами по отношению к должнику – юридическому лицу признаются также:

руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве или до даты назначения временной администрации финансовой организации (в зависимости от того, какая дата наступила ранее), либо лицо, имеющее или имевшее в течение указанного периода возможность определять действия должника;

лица, находящиеся с физическими лицами, указанными в абзаце втором настоящего пункта, в отношениях, определенных пунктом 3 настоящей статьи;

лица, признаваемые заинтересованными в совершении должником сделок в соответствии с гражданским законодательством о соответствующих видах юридических лиц.

Заинтересованными лицами по отношению к должнику-гражданину признаются его супруг, родственники по прямой восходящей и нисходящей линии, сестры, братья и их родственники по нисходящей линии, родители, дети, сестры и братья супруга» (ст. 19).

«Сделка, совершенная должником в течение одного года до принятия заявления о признании банкротом или после принятия указанного заявления, может быть признана арбитражным судом недействительной при неравноценном встречном исполнении обязательств другой стороной сделки, в том числе в случае, если цена этой сделки и (или) иные условия существенно в худшую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (подозрительная сделка). Неравноценным встречным исполнением обязательств будет признаваться, в частности, любая передача имущества или иное исполнение обязательств, если рыночная стоимость переданного должником имущества или осуществленного им иного исполнения обязательств существенно превышает стоимость полученного встречного исполнения обязательств, определенную с учетом условий и обстоятельств такого встречного исполнения обязательств.

В случае, если продажа имущества, выполнение работы, оказание услуги осуществляются по государственным регулируемым ценам (тарифам), установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в целях настоящей статьи при определении соответствующей цены применяются указанные цены (тарифы)» (ст. 61.2).

«Сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий:

сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами;

сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве)» (ст. 61.3).

«В ходе конкурсного производства требования к должнику об уплате обязательных платежей, включенные в реестр требований кредиторов, могут быть погашены учредителями (участниками) должника, собственником имущества должника – унитарного предприятия и (или) третьим лицом или третьими лицами в порядке, установленном настоящей статьей.

В случае погашения учредителями (участниками) должника, собственником имущества должника – унитарного предприятия и (или) третьим лицом или третьими лицами требований к должнику об уплате обязательных платежей подлежат погашению все включенные в реестр требований кредиторов требования к должнику об уплате обязательных платежей» (ст. 129.1).

«В ходе финансового оздоровления требования к должнику об уплате обязательных платежей, включенные в реестр требований кредиторов, могут быть погашены учредителями (участниками) должника, собственником имущества должника – унитарного предприятия и (или) третьим лицом в порядке, установленном настоящей статьей.

При погашении учредителями (участниками) должника, собственником имущества должника – унитарного предприятия и (или) третьим лицом требований к должнику об уплате обязательных платежей подлежат погашению все включенные в реестр требований кредиторов требования к должнику об уплате обязательных платежей» (ст. 85.1).

«Для целей настоящего Федерального закона под предприятием должника понимается имущественный комплекс, предназначенный для осуществления предпринимательской деятельности (далее также – предприятие).

Продажа предприятия может быть включена в план внешнего управления на основании решения органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих крупных сделок должника.

При продаже предприятия отчуждаются все виды имущества, предназначенного для осуществления предпринимательской деятельности, в том числе земельные участки, здания, строения, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукция, права требования, а также права на средства индивидуализации должника, его продукцию (работы, услуги) (коммерческое обозначение, товарные знаки, знаки обслуживания), другие принадлежащие должнику исключительные права, за исключением прав и обязанностей, которые не могут быть переданы другим лицам.

При продаже предприятия, осуществляемой в соответствии с настоящей статьей, денежные обязательства и обязательные платежи должника не включаются в состав предприятия, за исключением обязательств должника, которые возникли после принятия заявления о признании должника банкротом и могут быть переданы покупателю предприятия в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Федеральным законом» (ст. 110).

Так или иначе, нанося удары по опорным сделкам компании или непосредственно «работая» с владельцами бизнеса и его партнерами (думается, это главное в данной схеме), – компании, находящиеся в той или иной стадии банкротства, через управляющего или напрямую профессионалы захвата, о появлении которых на карте боевых действий поначалу люди, близкие к бизнесу целевой компании, даже не догадываются (все знают, что компанию «банкротит банк»), достигают одной из двух взаимоисключающих целей: добиваются либо перехода титулов (прав на компанию) в структуры холдинга-заказчика, – тогда банкротство резко завершается самым благоприятным для должника образом – через лояльное мировое соглашение или признание восстановления платежеспособности, либо – приобретения фирмами – эмиссарами холдинга «чистого предприятия», применяя приведенную выше норму.

Еще одна «изящная схема», творчески перенесенная из 90-х гг. прошлого века и конъюнктурно переработанная нынешней агрессивной практикой, как представляется, может обрести кодовое название «работа с бенефициарами».

Целевым субъектом воздействия со стороны профессионалов в этом случае становятся исключительно конкретные физические лица, находящиеся «в конце тоннеля» владельческой схемы желаемой агрессорами (или их клиентами) компании, а равно их родные и близкие. Объектом информационного, финансового, юридического и психологического анализа и последующей отработки для решающего переговорного процесса, вообще говоря, может быть все что угодно: бизнесы этих людей, их место в политике, увлечения, пристрастия, вовлеченность в те или иные конфликты, личная жизнь и даже верования. В сущности поиски уязвимых мест в наше информационно насыщенное время – не такое уж и сложное занятие. Более тонкой материей, по-видимому, является выстраивание конфигурации сделки поглощения, в частности, оценка неизбежного вовлечения в нее третьих лиц (если аргументы уступки целевого бизнеса будут юридическими, прежде всего аргументы госчиновников), понятно, с соответствующими накладными расходами, а также моделирование сугубо экономической формулы «какой «прокол» чего стоит в бизнес-плане».

Резюме: выявленная аналитиками «проблема» упомянутых физических лиц купируется уступкой целевого бизнеса. Экзотика данной схемы заключается в том, что топ-менеджеры и миноритарии поглощаемой компании часто даже не знают о том, что переход корпоративного контроля состоялся на недружественной основе, а компания стала «разменной монетой» в урегулировании «частного спора».

Жесткие схемы сурового настоящего

Между тем подозрения в адрес большей части современных рейдеров в избыточном увлечении «изящно филигранным» лишены оснований. Погоду в их ремесле делают прямолинейные и тяжеловесные алгоритмы перехода контроля над бизнесом.

В этом отношении уместны рассуждения о подлинном и ярком ренессансе 90-х гг. прошлого века, в котором не находится места скромным по своим масштабам «элегантным» схемам тех же лет. Скажем больше. Бросаются в глаза не только «объемно-оборотные» различия, заметен и профессионально-содержательный контраст. Так, если в последнем случае («изящные схемы» настоящего) общим ситуативным рефреном в этом срезе может служить слоган «наши юристы ваших переиграли», в первом же случае (жесткие схемы настоящего), как и в приснопамятные 90-е, два основных: «спасибо за то, что вы вели дела сами, без юристов и аудиторов» и «юристы и аудиторы вам тут не помогут». При этом «творческие вариации» отмеченного парадокса возрождения 90-х в ключе «было так, стало сяк» касаются лишь двух в общем в содержательно-инвестиционном плане некритичных моментов.

Первый момент. В 90-е было больше реального насилия, нежели угрозы его применения, во втором десятилетии нынешнего столетия, наоборот: сегодняшние жертвы агрессии, как правило, сразу верят своим оппонентам на слово, а дальше избирают либо тактику экстренной, полной и сравнительно почетной капитуляции, либо отчаянно сражаются «из любви к искусству» – по принципиальным соображениям того или иного свойства, отчетливо понимая, что успех маловероятен, «но жизнь скорее всего сохранят».

Второй момент. Драйвером рейдерского процесса 90-х была частно-организованная преступность (пережившим те времена ее представители более известны как «братки»). Ныне механизмы профессионалов ремесла – разработчиков и контролеров исполнения рейдерских схем приводятся в действие государственной коррупцией.

Полагаем, наиболее востребованной схемой сегодня является рейдерский алгоритм, известный корпоративным правозащитникам как «контрольный пакет акций против папки с компроматом». Суть его довольно проста. По заданию заказчика профессиональные рейдерские группы проводят глубокую разведку деятельности целевой компании во всех ее аспектах – субъектно-владельческом, производственном, финансовом, налоговом, учетном, юридическом, кадровом и т. д. Судя по эмпирике, в этой области мобилизуются все возможные (доступные «агрессору») каналы сбора сведений – от Интернета до закрытых источников. Полученные данные обрабатываются специалистами, найденным нарушениям, по-видимому, с учетом сроков давности и сроков исковой давности, дается надлежащая юридико-отраслевая квалификация. После чего владельцу бизнеса вручается копия папки с собранным и обобщенным спецами компроматом и дается пресловутая «ночь – на подумать». Альтернатива поисков решения чрезвычайно ожидаема: либо бизнес «добровольно» продается владельцем сейчас «по реальной цене», либо в случае сопротивления о цене придется задуматься и все будет строго по-плохому.

Налицо, как нетрудно заметить, банальный шантаж. Правда, в отличие от бизнес-рэкета 90-х ныне он «интеллектуализированный, беловоротничковый». Имеются некоторые основания полагать, что схема работает эффективно. О причинах и предпосылках этого грустного тренда – чуть ниже. Сейчас же привлечем внимание к чрезвычайной латентности такого рода «диалогов на вторичном рынке титулов», что в общем-то понятно. В гласности не заинтересованы ни «агрессоры», ни «защитники» своего бизнеса. Последние находятся в особенно трагичной для их деловой репутации ситуации «сдачи бизнеса».

По указанной причине многие «белые» проекты поглощения, о которых узнает экспертная и деловая общественность, на самом деле являются «черными»: раз сделка закрыта, проще представить ее как дружественную. Что касается апелляции к общественному (экспертному, предпринимательскому и т. д.) мнению, то, находясь в противоречии с 90-ми, этот прием корпоративной защиты абсолютно бесполезен. Сейчас в бизнесе каждый строго сам за себя, за редким исключением. Правоохранители откровенно высмеивают «бригады адвокатов», пытающихся взывать к кому-то или к чему-то, поскольку знают, что делают. Видимо, «агрессоры» это учитывают. Поэтому о большинстве таких «проектов» никто никогда не узнает и в статистику M&A не включит.

Вторая тяжеловесная схема отъема бизнеса может быть воспринята как вариант первой. Дело вкуса, конечно, но мы полагаем, что данный алгоритм достоин специального упоминания и предлагаем дать ему кодовое наименование «за явным превосходством противника».

Существо данного алгоритма захвата чужого бизнеса еще более незатейливо. Владельцу (значимым совладельцам) целевой компании открыто, возможно, даже через солидных посредников говорят о том, что «компанию хотят». Кто? Дальше называются имена или фирменные наименования, которые, по идее, должны привести (и приводят!) несчастных бенефициаров регионального заводика в предобморочное состояние. При этом произносятся имена людей, которым, как принято считать, можно все и в смысле целей, и в смысле средств. Контрольный участник оказывается перед дилеммой: сразу согласиться на предлагаемую цену или попытаться проверить практически, не блефуют ли общие знакомые, принесшие дурную весть. На эмпирическом уровне можно констатировать незначительный процент тех, кто выбирает первое, однако и смелые также находятся. Вот тогда к делу подключаются профессионалы захвата. Знание ими «новейших технологий» в указанной области (а начинается все с обычного гринмейла) и безграничный административный ресурс бенефициаров проекта обычно не оставляют корпоративной защите никаких шансов.

Третья «динамитная» схема, также весьма и весьма популярная в наши дни, по сложившейся в России традиции получает кодовое наименование «внутренний рейдерский захват».

В паритетной компании (владельческая конфигурация 50 % на 50 %, 33 % ? 33 % ? 33 % и т. д.[11 - Возможны «неровные значения» этих долей участия в капитале, которые, что критично, совместно формируют корпоративный контроль над компанией.]) рассорились ключевые владельцы. Они слишком хорошо информированы о фактической роли в данном бизнесе своего оппонента (экс-партнера). «Скелеты из корпоративных шкафов» становятся объектом экстренного юридического анализа, направленного на разработку тактики болезненных ударов по оппоненту, которые заставили бы его капитулировать. Поначалу довольствуются профессиональной поддержкой своих аудиторов и юристов. Как ни курьезно, но, как и при участии в капитале, здесь обнаруживается особый паритет – паритет силы: объем взаимного компромата и профессиональные возможности «универсальных специалистов» (при всем к ним уважении) оказываются примерно равными. Возникают патовые и даже клинчевые ситуации. Вот тогда одного из экс-партнеров посещает отчаянная мысль обратиться к узким специалистам – профессионалам захватов и гринмейла. Их вооружают соответствующей информацией о противнике-партнере (опять-таки при этом сгодится все: начиная от его фактической роли в контроле финансовых потоков до личной жизни). Информация обрабатывается и пускается в дело.