Управление акционерным обществом в условиях реформы корпоративного права

6. Уставом непубличного общества либо решением о размещении дополнительных акций или эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, которое принято общим собранием акционеров единогласно всеми акционерами непубличного общества, может быть предусмотрено, что акционеры не имеют преимущественного права приобретения размещаемых дополнительных акций или эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции.

7. Дополнительные обязанности акционеров общества, помимо предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации для участников хозяйственных обществ, могут быть предусмотрены уставом только непубличного общества.

8. Установленные пунктами 3, 5–7 настоящей статьи положения могут быть предусмотрены уставом непубличного общества при его учреждении или внесены в его устав, изменены и (или) исключены из его устава по решению, принятому общим собранием акционеров единогласно всеми акционерами общества».

Отчасти на поставленные выше вопросы отвечает и п. 1 ст. 4 Закона об акционерных обществах в редакции Закона № 210-ФЗ:

«Полное фирменное наименование общества на русском языке должно содержать полное наименование общества и указание на его организационно-правовую форму – акционерное общество, а полное фирменное наименование публичного общества на русском языке – также указание на то, что общество является публичным. Сокращенное фирменное наименование общества на русском языке должно содержать полное или сокращенное наименование общества и слова «акционерное общество» либо аббревиатуру «АО», а сокращенное фирменное наименование публичного общества на русском языке – полное или сокращенное наименование публичного общества и слова «публичное акционерное общество» либо аббревиатуру «ПАО»».

Заметим, что ранее примерно таким же образом по данным проблемным вопросам высказался Центробанк.

Целый ряд пунктов ст. 27 Закона № 210-ФЗ содержит цикл регулятивных установлений переходного характера:

«7. Акционерное общество, созданное до 1 сентября 2014 года, устав и фирменное наименование которого на день вступления в силу настоящего Федерального закона содержат указание на то, что оно является публичным, и к которому не применяются положения пункта 1 статьи 66.3 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющие признаки публичного акционерного общества, в течение пяти лет со дня вступления в силу настоящего Федерального закона обязано обратиться в Банк России с заявлением о регистрации проспекта акций такого общества либо внести в устав изменения, предусматривающие исключение из фирменного наименования такого общества указания на статус публичного общества…

8. К отношениям, связанным с приобретением акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, акционерных обществ, которые на 1 сентября 2014 года являлись открытыми акционерными обществами, применяются положения главы XI.1 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (в редакции настоящего Федерального закона)…

9. В случае, если функции совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества, указанного в части 8 настоящей статьи, осуществляет общее собрание акционеров, рекомендации в отношении полученного обществом добровольного или обязательного предложения могут быть приняты внеочередным общим собранием акционеров…

10. Непубличное акционерное общество, указанное в части 8 настоящей статьи, вправе внести в свой устав изменения, содержащие указание на то, что приобретение акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, такого общества осуществляется без соблюдения положений главы XI.1 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (в редакции настоящего Федерального закона). Решение о внесении в устав акционерного общества таких изменений принимается общим собранием акционеров большинством в девяносто пять процентов голосов всех акционеров – владельцев акций всех категорий (типов). Акционеры, голосовавшие против принятия решения о внесении в устав общества указанных изменений или не принимавшие участия в голосовании, вправе требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций в порядке, установленном статьями 75 и 76 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (в редакции настоящего Федерального закона). При этом решение по вопросу о внесении в устав общества изменений, предусмотренных настоящей частью, вступает в силу при условии, что общее количество акций, в отношении которых заявлены требования о выкупе, не превышает количество акций, которое может быть выкуплено обществом с учетом ограничения, установленного пунктом 5 статьи 76 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах». Документы для государственной регистрации вносимых в устав акционерного общества изменений, предусмотренных настоящей частью, представляются в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о государственной регистрации юридических лиц, после истечения срока, установленного Федеральным законом от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (в редакции настоящего Федерального закона) для предъявления требований акционеров о выкупе акционерным обществом принадлежащих им акций, если решение по вопросу о внесении в устав акционерного общества изменений, предусмотренных настоящей частью, вступило в силу.

11. Акционеры – владельцы акций акционерного общества, которое на 1 сентября 2014 года являлось закрытым акционерным обществом и устав которого не предусматривал преимущественного права его акционеров на приобретение акций, продаваемых другими акционерами этого общества, до приведения устава такого общества в соответствие с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции на 1 сентября 2014 года) пользуются преимущественным правом приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, по цене предложения третьему лицу пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них…

14. Положения Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (в редакции настоящего Федерального закона) и Федерального закона от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (в редакции настоящего Федерального закона) о подготовке, созыве и проведении общего собрания владельцев ценных бумаг не применяются к общему собранию, решение о созыве (проведении) которого принято до 1 июля 2016 года. Подготовка, созыв и проведение такого общего собрания осуществляются в соответствии с положениями законодательства Российской Федерации, действовавшими на день принятия решения о его созыве (проведении).

15. Положения Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (в редакции настоящего Федерального закона) и Федерального закона от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (в редакции настоящего Федерального закона) об осуществлении прав по ценным бумагам не применяются, если основания для осуществления таких прав возникли до 1 июля 2016 года. В указанных случаях права по ценным бумагам осуществляются в соответствии с положениями законодательства Российской Федерации, действовавшими на дату возникновения таких оснований».

Легко заметить, что 1 июля 2016 г., как и 1 сентября 2014 г., суждено стать своего рода Рубиконом (в данном случае «дополнительным») в осуществлении радикальной реформы отечественного корпоративного права.

В связи с принятием и вступлением в силу Закона № 210-ФЗ весьма важные разъяснения и рекомендации даны в конце 2015 г. Регулятором.

Так, в письме ЦБ РФ от 25 ноября 2015 г. № 06-52/10054 указано, что «с 01.07.2015 не признается публичным акционерное общество, которое хотя и отвечает признакам публичного, установленным пунктом 1 статьи 66.3 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), но не внесло изменения в устав в части указания в наименовании на публичный статус и которое по состоянию на 01.09.2014 являлось закрытым акционерным обществом либо являлось открытым акционерным обществом, получившим в установленном порядке освобождение от обязанности раскрывать информацию, предусмотренную законодательством Российской Федерации о ценных бумагах, или погасившим все акции или ценные бумаги, конвертируемые в акции, которые публично размещались (путем открытой подписки) или публично обращались на условиях, установленных законами о ценных бумагах.

Таким образом, акционерные общества, устав и наименование которых не приведены в соответствие с требованиями ГК РФ и продолжают сохранять указание на тип акционерного общества, не являются публичными, если они:

несмотря на наличие признаков, установленных пунктом 1 статьи 66.3 ГК РФ, на 01.09.2014 являлись закрытыми акционерными обществами;

несмотря на наличие признаков, установленных пунктом 1 статьи 66.3 ГК РФ, на 01.09.2014 являлись открытыми акционерными обществами и до 01.09.2014 получили в установленном статьей 30.1 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее – Закон о рынке ценных бумаг) порядке освобождение от обязанности раскрывать информацию, предусмотренную статьей 30 Закона о рынке ценных бумаг (далее – раскрытие информации), или погасили, в том числе в результате конвертации, все акции или конвертируемые в акции ценные бумаги, которые публично размещались или публично обращались на условиях, установленных законами о ценных бумагах…

Банк России рекомендует таким акционерным обществам (за исключением акционерных обществ, которые на 01.09.2014 являлись закрытыми акционерными обществами) включать в состав документов, представляемых в уполномоченный государственный орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц (далее – регистрирующий орган), для государственной регистрации изменений, вносимых в устав (государственной регистрации новой редакции устава) в части его приведения в соответствие с требованиями ГК РФ и исключения из наименования указания на тип акционерного общества, заверенную акционерным обществом или в нотариальном порядке копию документа, подтверждающего получение акционерным обществом освобождения от обязанности раскрывать информацию или погашение всех акций или конвертируемых в акции ценных бумаг, которые публично размещались или публично обращались (например, выписки из реестра эмиссионных ценных бумаг[6 - В целях получения выписки следует обращаться в Департамент допуска на финансовый рынок или территориальные учреждения Банка России в соответствии с Указанием Банка России от 06.08.2014 № 3360-У «О представлении в Банк России документов для государственной регистрации выпусков (дополнительных выпусков) эмиссионных ценных бумаг, регистрации проспектов ценных бумаг, отчетов об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг эмитентов, не являющихся кредитными организациями».], уведомления уполномоченного государственного органа (ФСФР России, территориального органа ФСФР России, Банка России) об освобождении акционерного общества от обязанности раскрывать информацию).

Кроме того, тем акционерным обществам, которые на 01.09.2014 являлись открытыми акционерными обществами и не соответствуют признакам публичного акционерного общества, установленным пунктом 1 статьи 66.3 ГК РФ, для государственной регистрации изменений, вносимых в устав (государственной регистрации устава в новой редакции), в части его приведения в соответствие с требованиями ГК РФ и исключения из наименования указания на тип акционерного общества, Банк России рекомендует дополнительно представлять в регистрирующий орган заверенную акционерным обществом или в нотариальном порядке копию документа, подтверждающего отсутствие у такого акционерного общества акций и конвертируемых в акции ценных бумаг, которые размещались посредством открытой подписки (выписки из реестра эмиссионных ценных бумаг)».

Такими коррективами Закона № 99-ФЗ изрядная часть обозначенных выше проблемных вопросов оказалась снятой. В частности, фрагмент о «ценных бумагах, которые публично размещались или публично обращались» свидетельствует о том, что два первых критерия «публичности» применяются все-таки в ретроспективном ключе: юридически важно то, что было в истории компании.

По нашему мнению, с институциональной точки зрения этот подход не вполне сбалансирован и рационален. Во-первых, едва ли можно в принципе признать логичной комбинацию критериев, основанных на актуальном (что имеет место сейчас: так применяются третий и отчасти второй критерии) и ретроспективном подходах (так реализуются первый и отчасти второй критерии).

Во-вторых, не вполне понятно, почему после «первой волны критериальных недоговоренностей» (Закон № 99-ФЗ) ее нельзя было полностью «подавить», что потребовало введения «в рабочем порядке» актами и письмами Регулятора «подкритериев» (подробнее об этом далее) в виде проспекта эмиссии, форматов раскрытия информации в порядке ст. 30 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» и документов об инкорпорировании в котировальные списки бирж.

В-третьих, весьма спорным является мотив отнесения к публичным компаний, ретроспективно подпадающих под первый и второй критерии без «срока давности». Как можно признать равными реальный статус и позиционирование на рынке ценных бумаг крупной компании, обеспечившей в установленном порядке интеграции ее акций в котировальные списки биржи (у нее целенаправленно и гарантированно есть полный реестр соответствия требованиям биржи, в том числе в сфере высоких стандартов корпоративного управления), с одной стороны, и категорически не нуждающееся в «бэст прэктис» и влачащее жалкое существование региональное ОАО с пятью работниками и 20 акционерами (из них половина наверняка «мертвые души»), которое, однако, «угораздило поработать на реформы» в 1993 г. путем участия в специализированных чековых аукционах той поры?

По нашим экспертным наблюдениям, раздражение акционеров «приватизированных компаний», реорганизованных в свое время по Указу Президента РФ от 1 июля 1992 г. № 721, фактом формального отнесения их указанными выше источниками к ПАО можно признать масштабным. Этот факт нельзя игнорировать.

Правда, юристы таких компаний (все по тем же эмпирическим обобщениям автора) робко пытаются сопротивляться, выдвигая возражения против отнесения «приватизированных компаний» к ПАО по формальным признакам. Их парадоксальным образом дополнительно вдохновляет Центробанк, который почему-то явно свою позицию по этому вопросу не обосновал.

Рассуждают они при этом примерно так.

В п. 3 Письма ЦБ РФ от 25 ноября 2015 г. указывается, что «Закон № 210-ФЗ связывает публичный статус акционерного общества с публичным размещением или публичным обращением его акций или конвертируемых в акции ценных бумаг, наличием договора с организатором торговли о листинге его акций, регистрацией проспекта его акций и раскрытием акционерным обществом информации в форме ежеквартального отчета, сообщений о существенных фактах, консолидированной финансовой отчетности». Спрашивается: можно ли считать план приватизации АООТ (ныне – ОАО) 1992–1995 гг. документом, имеющим силу проспекта эмиссии? Отрицательный ответ, по мнению коллег, дается в следующих документах:

– Положение о коммерциализации государственных предприятий с одновременным преобразованием в акционерные общества открытого типа, утвержденное Указом Президента РФ от 1 июля 1992 г. № 721, разд. 1: план приватизации является проспектом эмиссии акций акционерного общества, созданного в результате приватизации. Однако этот источник утратил силу в соответствии с Указом Президента РФ от 26 марта 2003 г. № 370;

– Постановление Правительства РФ от 15 апреля 2003 г. № 219, которым Постановление Правительства РФ от 4 августа 1992 г. № 547 (в нем также содержалось положение о том, что «утвержденный комитетом по управлению имуществом в соответствии с типовым план приватизации предприятия с приложениями является решением о выпуске акций и проспектом эмиссии этих акций») признано утратившим силу.

Оппоненты возражают коллегам, отстаивающим означенную точку зрения, следующим образом: не важно, каков статус плана приватизации на данный момент, важно то, каким он был на момент проведения подписки на акции среди членов трудового коллектива и ваучерного или денежного аукциона.

Коллеги продолжают спор и задаются вопросом: была ли открытой подпиской продажа акций на специализированных аукционах? В частности, является ли размещение акций в ходе чекового аукциона эквивалентом публичной эмиссии? Ответ предлагают искать в следующих источниках:

– Гражданский кодекс РФ (п. 1 ст. 66.3): «общество, акции которого и ценные бумаги которого, конвертируемые в его акции, публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах. Правила о публичных обществах применяются также к акционерным обществам, устав и фирменное наименование которых содержат указание на то, что общество является публичным»;

Осипенко О.В.

– Закон о рынке ценных бумаг: «Публичное размещение ценных бумаг – размещение ценных бумаг путем открытой подписки, в том числе размещение ценных бумаг на организованных торгах… Эмиссия ценных бумаг – установленная настоящим Федеральным законом последовательность действий эмитента по размещению эмиссионных ценных бумаг».

Критерий «публичности» – продажа ЦБ РФ ценных бумаг заранее не определенному кругу лиц: «Публичное обращение ценных бумаг – обращение ценных бумаг на организованных торгах или обращение ценных бумаг путем предложения ценных бумаг неограниченному кругу лиц, в том числе с использованием рекламы»;

– Стандарты эмиссии ЦБ РФ № 428-П (п. 21.7): «Решением о выпуске (дополнительном выпуске) ценных бумаг, размещаемых путем открытой подписки, не могут быть предусмотрены какие-либо преимущества одних приобретателей перед другими, за исключением случаев:

осуществления преимущественного права приобретения дополнительных акций, ценных бумаг, конвертируемых в акции, и опционов эмитента;

ограничения акционерным обществом в соответствии с его уставом максимального количества акций или их номинальной стоимости, принадлежащих одному акционеру»;

– Указ Президента РФ от 1 июля 1992 г. № 721: «Установить, что все акции акционерных обществ, образованных в соответствии с настоящим Указом, находящиеся в государственной собственности, не могут быть переданы или проданы иначе как в соответствии с законодательством Российской Федерации о приватизации» (п. 2).

«Рекомендовать Российскому фонду федерального имущества, фондам имущества республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов и районов передавать на договорной основе находящиеся в их владении пакеты акций до момента их продажи в соответствии с планами приватизации предприятий в доверительное управление (траст) физическим и юридическим лицам, признаваемым покупателями в соответствии со статьей 9 Закона Российской Федерации «О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации…

Установить, что находящиеся в государственной собственности пакеты акций, составляющие более 50 процентов уставного капитала предприятия, могут быть переданы в траст с согласия трудового коллектива предприятия» (п. 6);

– Типовой план приватизации (Приложение 2 к Постановлению Правительства РФ от 4 августа 1992 г. № 547) (п. 2.6): «…акции, передаваемые фонду имущества для продажи в соответствии с планом приватизации и планом-графиком проведения специализированных чековых аукционов…»;

– Положение о специализированных чековых аукционах (утв. распоряжением Госкомимущества России от 4 ноября 1992 г. № 701-р):

п. 3.1: «В соответствии с условиями договора между соответствующим Комитетом и соответствующим Фондом имущества продавцами предприятий выступают:

по акциям акционерных обществ, созданных в процессе приватизации путем преобразования государственных предприятий, относящихся к федеральной собственности Российской Федерации, – Российский фонд федерального имущества (Госкомимущество) или его отделения (территориальные агентства) на местах или назначенные им представители;

по акциям акционерных обществ, созданных в процессе приватизации путем преобразования государственных предприятий, относящихся к государственной собственности республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муниципальной собственности районов, городов и входящих в них административно-территориальных образований, – соответствующие фонды имущества (комитеты).

В дальнейшем указанные органы именуются «Продавец»»;