Управление акционерным обществом в условиях реформы корпоративного права

Следует ли подвергнуть коррекции регулятивные подходы акционерной компании к классификации, разработке и утверждению серии основных локальных нормативных актов?

В ходе поисков ответа на данный вопрос в сфере повышенного внимания разработчиков систем корпоративного управления, по нашему мнению, должны оказаться следующие новеллы Закона № 99-ФЗ. Согласно новой версии ст. 52 ГК РФ (п. 5) «учредители (участники) юридического лица вправе утвердить регулирующие корпоративные отношения (пункт 1 статьи 2) и не являющиеся учредительными документами внутренний регламент и иные внутренние документы юридического лица.

Во внутреннем регламенте и в иных внутренних документах юридического лица могут содержаться положения, не противоречащие учредительному документу юридического лица».

И, как уже отмечалось выше, в соответствии с п. 3 ст. 66.3 ГК РФ по решению участников (учредителей) непубличного общества, принятому единогласно, в устав общества могут быть включены положения о передаче на рассмотрение коллегиального органа управления общества (п. 4 ст. 65.3) или коллегиального исполнительного органа общества вопросов, отнесенных законом к компетенции общего собрания участников хозяйственного общества, за исключением вопросов об утверждении не являющихся учредительными документами внутреннего регламента или иных внутренних документов (п. 5 ст. 52) хозяйственного общества.

Как видно, обновленный ГК РФ в императивном формате относит вопрос об утверждении всех внутренних документов к компетенции общего собрания акционеров. В том числе и в НАО. Увы, высказывавшееся в период обсуждения проекта Закона об акционерных обществах мнение практиков, согласно которому такой подход является избыточно радикальным и лишает закрытые бизнесы необходимой регулятивной гибкости, услышано не было.

Имеет смысл напомнить, что согласно действующей редакции Закона об акционерных обществах к компетенции высшего органа управления относится только «утверждение внутренних документов, регулирующих деятельность органов общества» (подп. 17 п. 1 ст. 48). Что касается остальных, то компания вправе самостоятельно решать, какой орган – совет директоров или исполнительный орган – их утверждает (подп. 13 п. 1 ст. 65 Закона).

По нашим экспертным наблюдениям, в крупных АО общее количество внутренних документов составляет примерно от 50 до 200. В их «линейке» оказываются не только «опорные» документы (об органах управления и их вспомогательных структурах, о ключевых показателях эффективности (КПЭ) бюджетировании, существенных корпоративных действиях, в том числе о различных «политиках» – информационной, дивидендной, инвестиционной, кадровой, экологической др.), но и разного рода инструктивные документы, например, правила внутреннего трудового распорядка, должностные инструкции, техрегламенты, положения об отделах и службах. Считается (и с этим мнением стоит согласиться), что участников компаний последний блок внутрифирменных институтов по сути не слишком интересует. Но не «увязнет» ли высший форум управления акционерной компании в разного рода технической работе по коррекции весьма дифференцированной системы таких корпоративных нормативных источников? Полагаем, поиски ответа на это вопрос не слишком просты.

Некоторые коллеги считают, что «старый» подход к разделению компетенции общего собрания акционеров, совета директоров, генерального директора и правления в части утверждения внутренних документов имеет правовые основания до «внесения ясности» грядущими изменениями в Закон об акционерных обществах и до первой коррекции устава компании в соответствии с Законом № 99-ФЗ. При этом они руководствуются п. 3 ст. 3 Закона № 99-ФЗ, в котором говорится, что «по правоотношениям, возникшим до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, положения Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) применяются к тем правам и обязанностям, которые возникнут после дня вступления в силу настоящего Федерального закона, если иное не предусмотрено настоящей статьей».

Однако другие эксперты полагают, что эта норма на порядок одобрения внутренних документов не распространяется и следует принимать во внимание п. 4 указанной статьи Закона № 99-ФЗ, устанавливающего, что до приведения законодательных и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с положениями ГК РФ (в редакции настоящего Закона) законодательные и иные нормативные правовые акты РФ, а также акты законодательства Союза ССР, действующие на территории России в пределах и в порядке, которые предусмотрены законодательством РФ, применяются постольку, поскольку они не противоречат положениям ГК РФ (в редакции настоящего Закона).

Однако есть и такие специалисты, которые предлагают изменить общий корпоративный подход к понятию «внутренний документ», ограничив его регулятивными источниками «первого эшелона» (об органах и существенных корпоративных действиях), а документы второго и третьего «эшелонов» квалифицировать иначе, например, как «локальные нормативные акты» или «инструкции», что, по мнению авторов этой идеи, позволит их сохранить в «юрисдикции» совета директоров и исполнительных органов. Между тем автор этих строк не уверен, что такого рода уловка обретет надежные юридические основания.

Важной также представляется оценка руководителями и экспертами акционерных компаний целесообразности разработки и принятия единого внутреннего регламента, который, как считается, может «заменить» все ныне действующие акты такого рода, посвященные тем или иным подсистемам внутрифирменной институционализации, – положения об общем собрании акционеров, о совете директоров, правлении, генеральном директоре, ревизионной комиссии, «политиках», корпоративном секретаре, комитетах совета директоров и т. д. Как представляется, на такой шаг в свете упомянутых выше новелл ГК РФ стоит решиться небольшим, в частности по количеству акционеров, НАО. Остальным акционерным обществам же резоннее, на наш взгляд, придерживаться прежних регулятивных подходов.

Сохранять ли ставку на жесткое единоначалие в отправлении операционных функций в руководстве компанией?

Как мы полагаем, гл. 4 ГК РФ в ее новой версии сохранила прежнюю доктринальную логику правового обустройства операционного звена юридического лица: единоличный исполнительный орган должен быть в компании в обязательном порядке, коллегиальный исполнительный орган по-прежнему имеет «субсидиарную природу» (может иметься, а может и отсутствовать – это на усмотрение авторов уставов компаний и в дальнейшем, естественно, их акционеров).

Однако и приверженцам коллегиальности в формировании политики текущего руководства компаний сделан щедрый подарок. В соответствии с новой редакцией п. 1 ст. 53 ГК РФ «учредительным документом может быть предусмотрено, что полномочия выступать от имени юридического лица предоставлены нескольким лицам, действующим совместно или независимо друг от друга. Сведения об этом подлежат включению в единый государственный реестр юридических лиц».

Полагаем, что законодатель тем самым прежде всего легализовал известную практике корпоративного управления технологию «двух ключей», которая заключается в принципиальном плане (более подробный анализ – в других главах книги) в следующем. Владелец компании доверяет общую организацию ведения бизнеса конкретному физическому лицу, в отношении общего профессионализма которого в данной области сомнений нет. В то же время первый ощущает потребность определенным образом «подстраховать» управленские решения топ-менеджера-отраслевика позицией другого специалиста, обычно «человека своего круга», имея в виду главным образом юридические аспекты текущего управления, ключевые кадровые решения, управление рисками и в особенности формирование позиции по непрофильным сделкам. Таким образом, у данного «второго лица» и появляется «второй ключ» – институт обязательности санкционирования управленских решений «первого лица» по всем или отдельным вопросам, отнесенным уставом компании к компетенции единоличного исполнительного органа, не исключая распоряжения средствами на счетах компании (две «первые подписи» в платежных поручениях).

Представляется, что указанный управленческий модуль можно будет применять и в случае избрания соответствующими партнерами по бизнесу так называемых паритетных владельческих схем – 50 % ? 50 %, 33 % ? 33 % ? 33 % и т. д. (в указанном случае в «исполнительной дирекции» в статусе единоличного исполнительного органа – эмиссары каждого из партнеров), а также при применении института управляющей компании (часть полномочий генерального директора – физического лица, по-видимому, может быть сохранена за ним и в случае принятия решения уполномоченного органа о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации или управляющему – индивидуальному предпринимателю).

Кому передать полномочия по «подтверждению решений» высшего органа управления в акционерном обществе?

Совокупность норм, предусмотренных п. 3 ст. 67.1 ГК РФ, вводит по сути новый институт – институт формальной верификации актов высшего органа управления хозяйственного общества. В ней установлено следующее:

«Принятие общим собранием участников хозяйственного общества решения и состав участников общества, присутствовавших при его принятии, подтверждаются в отношении:

1) публичного акционерного общества; лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии (пункт 4 статьи 97);

2) непубличного акционерного общества; путем нотариального удостоверения или удостоверения лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии;

3) общества с ограниченной ответственностью; путем нотариального удостоверения, если иной способ (подписание протокола всеми участниками или частью участников; с использованием технических средств, позволяющих достоверно установить факт принятия решения; иным способом, не противоречащим закону) не предусмотрен уставом такого общества либо решением общего собрания участников общества, принятым участниками общества единогласно».

Как видно, реформаторам систем корпоративного управления АО, в отличие от ПАО, закон предоставляет выбор: работать по указанной тематике с нотариусом либо со специализированным регистратором, ведущим реестр акционеров данной компании. По нашему мнению, при прочих равных корпоративных обстоятельствах (они, согласимся, на практике могут быть весьма разнообразными и специфическими) второй вариант предпочтительней. Скорее всего в новой редакции Закона об акционерных обществах сохранится норма, обязывающая счетную комиссию формировать по итогам общего собрания акционеров протокол об итогах голосования. Этот документ, хотя и не содержит указаний на принятое решение, является основой для составления протокола собрания, где резолюции как раз фигурируют. Учитывая, что реестры акционеров уже переданы регистраторам, логично и в штатном режиме функции счетной комиссии собрания акционеров передать соответствующим компаниям, имеющим лицензию Регулятора.

Весьма важное уточнение в указанной связи сделано в уже упоминавшемся письме ЦБ РФ от 25 ноября 2015 г.:

«Принятие общим собранием участников акционерного общества решения и состав участников акционерного общества, присутствовавших при его принятии, в отношении публичного акционерного общества подтверждается лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии (пункт 4 статьи 97 ГК РФ), а в отношении непубличного акционерного общества – путем нотариального удостоверения или удостоверения лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии (подпункты 1 и 2 пункта 3 статьи 67.1 ГК РФ).

С учетом изложенного в случае, если лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров общества, выполняются функции счетной комиссии, то принятие решения общим собранием акционеров и состав акционеров, присутствовавших при его принятии, подтверждается путем выполнения таким лицом соответствующих обязанностей счетной комиссии, установленных пунктом 4 статьи 56 Закона об акционерных обществах. При этом дополнительное подтверждение не требуется.

В акционерном обществе, все голосующие акции которого принадлежат одному акционеру, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров, принимаются этим акционером единолично и оформляются письменно. При этом положения главы VII Закона об акционерных обществах, определяющие порядок и сроки подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, не применяются, за исключением положений, касающихся сроков проведения годового общего собрания акционеров (пункт 3 статьи 47 Закона об акционерных обществах). Таким образом, при принятии решений одним акционером, которому принадлежат все голосующие акции акционерного общества, требования, установленные подпунктами 1 и 2 пункта 3 статьи 67.1 ГК РФ, не применяются».

Осмелимся поставить под сомнение правомерность положения «при этом дополнительное подтверждение не требуется». Повторим, что, по нашему убеждению, верификация актов общего собрания участников по смыслу указанной новеллы ГК РФ – самостоятельная легальная процедура, имеющая особое значение наряду с «подсчетом голосов». Как представляется, этот факт признается нотариальной практикой в данной области: там, как известно, «дополнительное» документарное подтверждение осуществляется.

Однако позиция Регулятора продекларирована, будем исполнять то, что им предписано.

Определять ли особо в уставе случаи и регламент «альтернативной аудиторской проверки»?

Согласно п. 5 ст. 67.1 ГК РФ в редакции Закона № 99-ФЗ «в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом, уставом общества, аудит бухгалтерской (финансовой) отчетности акционерного общества должен быть проведен по требованию акционеров, совокупная доля которых в уставном капитале акционерного общества составляет десять и более процентов». По нашему глубокому убеждению, основанному прежде всего на обобщении корпоративно-конфликтной практики двух последних десятилетий, в том числе защиты компаний от рейдерских захватов и корпоративного шантажа, акционерным компаниям следует воспользоваться данной диспозицией, изложив в своих уставах не только соответствующие случаи, но и порядок реализации данного важного права акционеров. Весьма перспективным и рациональным с институциональной точки зрения при этом видится предоставление полномочий по рассмотрению и удовлетворению соответствующих требований значимых миноритарных акционеров совету директоров. Кроме того, полагаем, данная норма должна, наконец, открыть путь к легализации допуска и к документам компании членам бригады должной проверки при подготовке сделки по уступке бизнеса. Этот случай также следует прописать в учредительном документе.

Подведем некоторые итоги. Анализ новелл гл. 4 ГК РФ не оставляет сомнений в том, что законодатель поддержал философию и опорные принципы диспозитивности отечественного корпоративного права. Владельцы, руководители, специалисты и консультанты компаний, прежде всего акционерных, располагают теперь весьма широкими возможностями для конструирования гармоничных систем руководства их бизнесом и формирования комфортной среды взаимодействия бенефициаров и менеджмента. В самое ближайшее время предстоит колоссальная работа по внесению соответствующих изменений и дополнений в федеральные законы «Об акционерных обществах», «Об обществах с ограниченной ответственностью», «О рынке ценных бумаг», «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» и ряд других «отраслевых» законов.

Глава 2

Корпоративный контроль как управленческая система: основные модели

О понятии корпоративного контроля

Понятие «корпоративный контроль» применяется в отечественной экспертной практике в двух значениях. Первое – юридико-управленческий аспект – в контексте более часто используемых терминов (словосочетаний) «контрольный пакет акций» и «контролирующий участник». Второе – в аспекте контрольно-ревизионной практики. В данной главе мы привлечем внимание к первому значению корпоративного контроля.

Необходимо прежде всего заметить, что унифицированных правовых подходов к институту корпоративного контроля в отечественной нормотворческой практике пока не сложилось, как, кстати, и к феномену «контрольный пакет акций». Однако в частных регулятивных ситуациях применительно к целям соответствующих законов близкие по смыслу понятия законодатель все-таки ввел. Так, в ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг законодатель оперирует следующими определениями:

– «контролирующее лицо – лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации и (или) на основании договоров доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерного соглашения, и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, более 50 процентами голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50 процентов состава коллегиального органа управления подконтрольной организации»;

– «подконтрольное лицо (подконтрольная организация) – юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица».

В ст. 2 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» предлагается похожая дефиниция:

«Контролирующее должника лицо – лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника)».

В п. 3 ст. 53.1 ГК РФ устанавливается ответственность лица, имеющего фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания единоличному исполнительному органу или членам коллегиальных органов управления компании, тем самым, как мы полагаем, презюмируя законность указанных действий такого лица.

Обобщая эти институциональные подходы, а также соответствующие регулятивные традиции, сложившиеся в российской управленской и экспертной практике, предложим обобщенное определение.

Корпоративный контроль – это совокупность формализованных или неформальных привилегий (прав) и осуществляющих их механизмов и алгоритмов, конституирующих регулятивные и исполнительныегарантии принятия выработанных головным звеном холдинга решений(всех решений, образующих компетенцию) одного или несколькихорганов управления дочернейи иной управляемой (контролируемой) компании (компаний) и необходимых указанному звену холдинга действий (бездействия) совета директоров, исполнительных органов дочерней и иной управляемой (контролируемой) компании (компаний), их членов и других лиц, представляющих дочернюю или иную управляемую (контролируемую) компанию, а также система соответствующих инвестиционно-управленческих, мониторинговых и контрольно-ревизионных отношений, формируемых и воспроизводимых головным звеном холдинга, которые направлены наподдержание означенных гарантий.

На первый взгляд дефиниция сложна для восприятия и прикладных интерпретаций. Однако при более пристальном взгляде это впечатление рассеивается. Суть ее проста. Корпоративный контроль есть некая сумма управленческих технологий, которые позволяют головному звену холдинга гарантированно осуществлять избранную им стратегию руководства «дочкой». Опираясь на имеющиеся нормативно-правовые конструкции, крупные российские холдинги отдают приоритет различным форматам построения таких управленческих алгоритмов. Рассмотрим достоинства и недостатки основных.

Модель прямого управления дочерней компанией

Существо данного механизма заключается в том, что основное общество, исполняющее миссию корпоративного центра группы компаний, дает прямые, конкретные и обязательные для исполнения указания единоличному исполнительному органу. Такие указания могут быть лишь в рамках вопросов, отнесенных законом и уставом «дочки» к компетенции исполнительных органов (как единоличного, так и коллегиального). Иначе говоря, даже при наличии квалифицированного контрольного пакета акций подобного рода директивы совету директоров и собранию акционеров (участников) основное общество дать не может. Указания могут носить как формализованный характер, так и неформальный (фактическое директивное руководство). Порядок их формирования «мамой», направления «дочкам», исполнения и отчета об их реализации может быть при этом прозрачным и четко отрегулированным внутренними документами холдинга либо сугубо «понятийным», т. е. не опирающимся на прочную регламентную базу группы компаний. Директивы могут ограничиваться сегментом сделок дочерней компании либо распространяться и на остальные вопросы текущего управления «дочки». Специалисты считают, что «мягкой» версией этой модели является ситуация, при которой основное общество дает «дочке» не прямые указания, а согласие на инициируемые ее исполнительным органом проекты, в том числе сделки.

Рассмотрим основные pro et contra данной модели.

Достоинства

1. Эта схема осуществления корпоративного контроля позволяет предельно «спрямить» и упростить алгоритм трансформации выработанной головным звеном холдинга операционной стратегии корпоративного центра в конкретные управленческие решения дочернего хозяйственного общества, принимаемые в сфере текущего (операционного) руководства. Если сравнить данную модель с другими, то легко заключить, что экономятся время, силы обслуживающих процесс подготовки и принятия решений руководителей среднего звена и специалистов, в целом его «бюрократическая нагрузка» минимизируется.