Повседневная цивилистика

Но суд с этим не согласился, и апелляционное постановление было отменено. Договор был признан незаключенным.

Этот вывод был мотивирован гораздо более обстоятельно, чем это делалось ранее, причем настойчивых, чтобы не сказать – суггестивных, суждений о правильности договора, составлявших основное содержание решения суда первой инстанции, больше не было.

Такой исход я считал выигрышным с того момента, когда мы получили текст решения суда первой инстанции. Нашей задачей, повторюсь, было устранить противоречия в судебном акте и исключить возможность пересмотра данной позиции. Теперь эта задача была выполнена.

Однако представитель ООО «Меридиан», кажется, этого не заметил. Он с плохо скрываемым торжеством сказал, по-видимому, сочувственно: «Ну вот! Все бывает!» – и на крыльях победы устремился по коридору. Хорошо хоть не похлопал при этом меня по плечу.

Немедленно истцом был возобновлен процесс о взыскании 4 млн руб. с Дома музыки. Это дело было приостановлено на год, пока рассматривался иск о признании договора недействительным. В процесс о взыскании убытков я не пошел: его исход был предрешен, и защита Дома музыки против безнадежного теперь уже иска ООО «Меридиан» не таила, конечно, никаких подвохов.

Как мне рассказали юристы Дома музыки, представитель истца (ООО «Меридиан») никак не мог прийти в себя, когда после предельно краткого разбирательства суд в иске отказал, потому что договора нет.

Теперь текст договора могло разорвать и ООО «Меридиан».

Владение и его защита

По своему жанру эта книга, как уже говорилось, не является строго научной и уж точно не является монографией, коль скоро автору приходится постоянно менять предмет изложения. Поэтому те менее популярные и несколько более специальные экскурсы, которые по ходу дела мне приходится предпринимать, не могут все же рассматриваться как полноценно академические (хотя я часто повторяю, что едва ли не самый блестящий французский философ М. Фуко не был академиком). Тем не менее есть темы, которые имеют своим источником мои многолетние размышления над основами собственности. Довольно подробно результаты изложены в книге о собственности, размер которой, впрочем, практически исключает ее дополнения. Время от времени я подумываю об изготовлении дайджеста этой книги. Понятно, что еще одну книгу о собственности я писать уже не буду. Хотя некоторые идеи все же требуют развития.

Прикладные выводы из книги отражены в моих опубликованных комментариях. Но есть и сюжеты не вполне правоприменительные, которые я обычно затрагиваю на лекциях, если думаю, что моей аудитории это интересно. Один из них – теория владения в ее повседневном бытии.

Нужно сразу сказать, что в целом теория владения не кажется мне сложной. Владение было хорошо разработано в классическом праве, ему посвящены обширные тексты в Дигестах. В русских дореволюционных учебниках оно ясно излагалось, и по прочтении соответствующего раздела или главы можно без особого труда составить себе непротиворечивое представление о владении.

Как известно, советское право отказалось от защиты владения, и оно полностью выбыло из закона. Академик А. Венедиктов полагал это правильным решением, хотя приводимые им доводы не кажутся сколько-нибудь убедительными. Основной состоял в том, что владение и его защита – понятия буржуазного права. Но это можно сказать о любом институте гражданского права. Наоборот, советским цивилистам стоило громадных усилий найти социалистическое содержание в сделке, ответственности, юридическом лице и пр.

Подчиняясь революционной инерции (и не без влияния доктрины), владение было опущено и в ГК РСФСР 1964 г. В ГК РФ владение нашло косвенное отражение в норме о приобретательной давности. До этого приобретательная давность уже появилась в Основах гражданского законодательства.

Тем не менее в судебной практике владение решительно не признавалось как объект защиты. Это и неудивительно. Юристы, в том числе судьи, не могли не усвоить отрицательного отношения к владению, если такое отношение проявилось и в учебниках, чаще всего в форме умолчания, и в законе.

Когда я впервые обратил внимание на владение, никакой текущей литературы по этому предмету не имелось. Была небольшая статья уже перестроечного времени в журнале «Правоведение», в котором поднимался самый известный вопрос: владение – это факт или право? Ничего другого я не нашел.

Сначала я обсуждал владение применительно к реституции. Сходство, тогда еще не вполне очевидное для меня, состояло в том, что и защита по реституции, и защита владения не являются защитой права. По мере углубления в тему я все больше убеждался, что это разные механизмы. Соответственно, первоначальные предположения были неверны, и впоследствии я от них отказался. Пользуюсь случаем сказать об этом, хотя крупные ученые, как правило, и не признают своих ошибок. Свои ошибки признают, впрочем, очень крупные ученые.

Другое оказавшееся весьма важным и для практики, и для теории суждение, с трудом пробивавшее себе дорогу, состояло в том, что позиция добросовестного владельца по виндикации подлежит защите не в качестве защиты права, а как защита неправа. Я никак не могу отнести этот тезис к своим открытиям. Но с конца 1990-х гг. мне множество раз приходилось сталкиваться в самых разных ситуациях – и множество раз в суде – с непониманием этого тезиса. Господствовал иной подход: если дается защита, значит, защищается право. Кажется, это вытекает и из ст. 11 ГК РФ, но там все же (учитывая связь ст. 11 и 12 ГК РФ) речь идет об исковой защите, тогда как в рамках виндикации защищается ответчик.

Я пришел к выводу, что мы столкнулись с феноменом сопротивления юридического сознания. Современные российские юристы совершенно не принимают идеи защиты позиции, не являющейся правом.

Я написал тогда статью, в которой говорил именно об идеологии защиты владения. С тех пор появилось некоторое количество юристов, которые это стали понимать. Не то чтобы они раньше не понимали, а потом поняли. Точнее сказать, что раньше это вообще не обсуждалось. Но большинство наших коллег проблемы не замечают, а если попытаться убедить их в том, что владение достойно защиты, хотя бы и не является правом, то результат почти наверняка будет обескураживающим. Тем не менее и познавательным – именно по части юридической психологии.

Как-то судья кассационной инстанции раз семь меня прерывала после начала вступительной фразы: «Ответчик, являясь добросовестным приобретателем, имеет защиту полученного им незаконного владения по следующим основаниям…» Она даже предложила мне сесть и подумать. Я, конечно, сел, но ее совет оказался, думаю, напрасным, потому что тем занятием, которым она предложила мне заняться, я к тому моменту непрерывно занимался лет 40. И в этом процессе я его по привычке продолжал. Наконец член коллегии, которая, в отличие от председателя, видимо, читала книги, позволила мне продолжить с того места, где я был прерван. Логика председательствующего была совершенно стандартной: коль скоро доказана недействительность сделки, по которой получено владение, то ни о какой защите не может быть и речи.

Кстати, по поводу прекрасно фундированных статей моего хорошего друга Д. Дождева, в которых он энергично доказывает тезис о том, что владение – это право, а не факт, я говорил ему, что если эти выводы предложить практике, то она только укрепится в той мысли, что любой владелец, требующий защиты, должен сначала обосновать действительность той сделки, по которой он получил свое владение. И весь блеск его аргументов мигом потускнеет в этом тусклом и пыль – ном углу, в который помещено нашим правоприменением владение. В феврале 2016 г., во время семинара с участием проф. У. Маттеи, автор известного российским цивилистам компендиума, который некоторое время при недостатке литературы служил источником азбучных истин о собственности, поддержал Дмитрия Вадимовича в его мнении о том, что владение – это право, поскольку есть защита владения. Когда выяснилось, что у нас ее нет, остался высказанный с некоторой растерянностью последний аргумент – приобретательная давность. Этот аргумент, кстати, доказывал как раз обратное: у нас приобретение по давности не действует для недобросовестного владения. А когда мы говорим, что владение – это факт, то имеем в виду именно незаконное, в том числе недобросовестное, владение. Но погружать славного итальянского ученого в наши посессорные мучения в это довольно позднее вечернее время было бы уже совсем безжалостно.

Кстати, тема сноса строений одним только решением органа местного самоуправления, затронутая тем вечером Д. Дождевым, для своей квалификации требует анализа компетенции на применение насилия. А этот анализ возможен, только если владение брать исключительно как факт. Если право кончается там, где начинается право другого, то владение кончается насилием другого против владельца. Когда я развивал эти идеи[12 - См.: Скловский К.И. О допустимости «административного сноса» самовольного строения // Закон. 2016. № 6.], лишний раз убедился, насколько важно правильно понимать феномен владения для решения любой практической задачи и как быстро решение приходит в тупик, если полагать владение правом.

Но, конечно, дело не во владельческой защите и узукапии, на которые традиционно ссылался Маттеи.

Владение – это факт, потому что это отношение человека к вещи, полная материальная власть над вещью. А для этого права не нужно. Право дает собственность, которая отличается от владения как раз своей идеальной природой. Владение можно увидеть, описать, заактировать, доказать в споре. Владение имеет место и время, оно локально. А право, в том числе право собственности, невозможно ни увидеть, ни заактировать. Оно не существует в каком-то определенном месте, не локализуется. Право не доказывается, хотя иногда бывает такое неточное словоупотребление. Доказываются факты, указанные в законе как основания возникновения права. Право, стало быть, не доказывается, а обосновывается. Кстати, поэтому суждение суда о праве или об отсутствии права не может иметь преюдициальное значение.

Конечно, владение социально, т. е. имеет те формы и цели, те способы осуществления, которые обусловлены жизнью в обществе. Но социальны практически все жизненные факты: способы носить одежду, развлекаться, издавать звуки и пр. Но от этого данные факты, равно как и вообще любые факты, не становятся правом.

Если в нашем обновленном ГК возникнет раздел о защите владения, который мы написали еще в 2009 г., то и тогда владение правом не станет. Оно будет защищаться уже не только пассивно, в рамках виндикации, но и активно, иском, но защищаться как фактическая позиция. Суть защиты – восстановление фактического положения. Больше века назад, когда создавался проект российского Гражданского уложения, его авторы говорили, что они отказались от идеи владения как особого права. Не то важно, что через 100 лет мы оказались в той же точке (на самом деле нам до нее еще далеко), а то, что право – особое. Ведь почти все, кто думает, что владение – это право, полагают его правом вещным. Я много раз показывал несостоятельность этого взгляда. Именно ввиду его очевидной ошибочности и возникла идея особого права. (Не буду здесь обсуждать влияние конструкции бонитарной собственности – идеи, совершенно непригодной для нашего права, в чем мне, не без сожаления, пришлось убедиться лет 15 назад. И только после того, как я о ней почти забыл, она стала возрождаться отдельными теоретиками.) Но если право особое, то к нему неприменимы никакие положения закона относительно права обычного. И ценность особого права, как и любого особого понятия, становится весьма и весьма сомнительной.

Итак, владение – не право, а факт, фактическая позиция. Оно приобретается и теряется фактическими действиями, в том числе передачей. Чрезвычайно авторитетна идущая от германского права идея, что передача вещи – это сделка. Но эта идея логически несостоятельна. Для наглядности нужно обратить внимание на то, что передача вещи грабителю и передача вещи покупателю совершаются одними и теми же действиями. Но более важно, что процесс передачи – это фактические действия прежнего владельца, состоящие в том, что он предоставляет новому владельцу такое фактическое положение по отношению к вещи, когда для ее использования новому владельцу уже не препятствует воля владельца прежнего. Все действия при передаче только фактические, внешние. Ничего юридического, идеального при этом не возникает. Я об этом писал в книжке о сделке.

Для нашего будущего права решительно важным будет понимание того, что владение защищается именно как факт и не требует для своего доказывания и защиты никакого юридического обоснования.

Для практических целей можно отождествлять фактическое владение и владение незаконное. Есть, конечно, нюансы, но они становятся важными уже после понимания фактической природы владения. При этом полезно иметь в виду, что достаточно жесткое деление владения на законное и незаконное присуще именно нашему праву. Проследить истоки этого деления можно в X томе Свода Законов Российской империи, но там оно все же не имело таких застывших форм, какие приобрело сейчас. Европейское право хотя время от времени и оперирует термином «незаконное владение» и т. п., тем не менее самого деления в известном нам варианте не проводит.

Неудивительно, что наша теория обходила понятия законного и незаконного владения, как и ряд других понятий, которые не обнаруживаются в континентальной литературе.

Кстати, и известный классическому праву постулат «никто не может изменить себе основание владения» неприменим при квалификации форм владения в нашем праве, хотя такие попытки время от времени предпринимаются. Законное владение может перейти в незаконное, например, при продолжении владения после утраты договорного основания (истечение срока аренды, отказ в выдаче вещи, сданной ранее на хранение, и т. п.), т. е. чаще всего в результате действий владельца. Это, впрочем, не означает изменения основания владения, но меняет его форму (вид), если таковой считать законное и незаконное владение.

Я попытался дать что-то вроде дефиниций и предложил считать законное владение владением по воле собственника (или для собственника), а незаконное – владением помимо воли собственника. Восходит это понимание к положению сторон в возможном виндикационном процессе. Ведь сам термин появляется в ст. 301 ГК РФ. Законный владелец может быть только истцом, а незаконный – только ответчиком.

Вроде бы мои предложения не встретили возражений, и эти определения в основном прижились.

У незаконного владения есть интересные качества, если брать его в сопоставлении с правом собственности. При этом сопоставлении оно оказывается лишенным всяких пределов – и по срокам, и по способам использования вещи. В то же время оно, являясь нарушением права собственности, не является само по себе деликтом. Поэтому за незаконное владение не существует ответственности, а у незаконного владельца нет никаких обязательств перед собственником.

Владение органов, имеющих право (компетенцию) на насилие (следователь, полиция, таможенный орган, судебный пристав), не является ни законным, ни незаконным, поскольку они не могут быть сторонами спора о виндикации. Этот спор не только недоступен для них, но и не нужен, так как право отобрать вещь дается им в силу компетенции, без суда. Впрочем, как и любое насилие, право отбирать и удерживать вещи существует лишь в процессуальных рамках. После прекращения соответствующего процесса (уголовного дела, исполнительного производства и т. п.) орган государства утрачивает право удерживать вещь и его владение, если вещь не передана лицу, у которого она была изъята (или иному лицу, легитимированному в процессе в своем праве на вещь), превращается в незаконное. Стало быть, вещь может у него виндицироваться. Хотя следует ожидать стремления судов квалифицировать требования о возврате вещи в таких случаях как публично-правовые, а не частные.

Мне не раз приходилось говорить, что владение, являясь внешним, фактическим феноменом, деятельностью человека, требует усилий и затрат (особенно когда речь идет о крупных объектах). Из этого со всей очевидностью вытекает, что и прерываться владение может только с помощью усилий, а чаще всего насилия. Насилие вообще находится в центре всей владельческой проблематики. Поэтому я согласен с Савиньи, что владение имеет юридическое значение не потому, что владелец имеет или предполагается, что имеет, право на вещь (как полагал Иеринг), а потому, что пресечение и регулирование насилия – вопрос права и государства.

Но, еще раз повторю, это регулирование насилия в отношении владения и владельца не может превратить владение в частное право.

Дорого как память

«Мне моя жизнь дорога как память» – сказано в главном тексте эпохи (я бы сказал – прошедшей, но, увы, она никак не проходит).

Если недолго подумать над тем, что здесь смешно (а долго думать, напомню, не рекомендуют психиатры), то мы обнаружим, видимо, намек на тот вариант благоговейного отношения к святыням, за которым легко обнаруживаются интересы вовсе не священные и тяга к благам, далекая от благоговения.

Чаще всего именно такую подоплеку имеют споры о памятниках культуры.

Память – вещь священная, потому что нематериальная и потому что не вещь в смысле нормы об объектах гражданских прав. Однако с предъявлением иска святость удержать не удается. Это вполне очевидно: юристам, как правило, отказывают в надежде на спасение души. (Читатель, впрочем, зачислит себя в исключения и будет, конечно, прав.)

Но соответствующие метаморфозы присущи и делам о правах на памятники культуры.

О таком деле пойдет дальнейший рассказ.

В позапрошлом веке был построен большой доходный дом, часть которого использовалась, кажется, для проживания семьи хозяина. Когда я оказался в одном из помещений (дело было уже во время возникшего судебного спора), мне показали библиотеку – белое круглое, точнее, граненое (грани скрывали ниши для книг), помещение с резными, улетающими в сферу купола спиралями, которые уносили вверх и взгляд, и дыхание.

С кружащейся головой я продолжал беседу.

Суть конфликта оказалась такой.

В здании с ранних советских времен находились разные пользователи. Когда-то, в эпоху равенства, здесь даже было общежитие, если не ошибаюсь, ткачих. Затем в него вселялись органы и учреждения, сменяя друг друга вне какой-либо внятной логики. Как воспоминание об общежитии осталось и некоторое количество жильцов и тем самым жилых помещений.

Общим у всех прошедших насельников было вполне небрежное отношение к памятнику. В результате он крайне обветшал и начал разваливаться.

Для спасения памятника правительство города прибегло к отработанной тактике: были заключены договоры о реконструкции отдельных помещений, целью которых было их восстановление, с передачей этих помещений в собственность инвесторов, за счет которых проводились восстановительные работы.