Повседневная цивилистика

То, что строение – новая вещь, доказать было, конечно, нетрудно. Например, есть простейший тест: если вещь старая, то она не может называться другим словом. Никто не назовет строение павильоном. Всем понятно, что его нет. Но и здание в несколько этажей никак нельзя назвать фундаментом. Другое дело, что это доказывание оставалось последним рубежом для истца, и он всю свою энергию сосредоточил здесь. Соответственно, появилось и словосочетание – «реконструированный фундамент».

В своем выступлении я изложил все сжато, быстро, но так, чтобы было понятно и вытекало одно из другого. Даваемые Президиумом ВАС РФ 10 минут – достаточное время для изложения проблемы любой сложности. Понятно, что условием этого должен быть соответствующий уровень слушателей. Хотя я никогда не репетировал речи – может быть, из-за недостатка усердия, а может быть, зная, что заученный текст воспринимается хуже импровизации, – я все же мысленно примерял изложение к таймингу. Нередко решение задачи по отсеиванию второстепенного приобретало спортивный характер и составляло увлекательную часть выступления. Не помню, когда я не укладывался в регламент. Несколько раз заканчивал, имея в запасе две минуты. В этот раз заключительные слова прозвучали вместе с гонгом, что придало речи некоторый театральный эффект.

Начался допрос.

Допрос на Президиуме ВАС РФ можно отдаленно сравнить с английским cross-examination – с той поправкой, что ведут его судьи. Особенно острым он становится, когда выступление против определения о передаче дела в Президиум выглядит непустым.

Здесь у меня были два основных противника. Оба были и замечательными судьями, и хорошими людьми. Поэтому, не говоря уже о подобающей адвокату уважительности к судье, у меня не было и личных оснований обострять тон полемики. Но он обострялся сам собой.

Не раз и не два на убийственный вопрос, как это я считаю возможным допустить возникновение права собственности на арендованное имущество у арендатора, мне пришлось повторять ключевой тезис: это не аренда. Против этого сразу же возник столь же убийственный вопрос: если это не аренда, за что «Галика» платила и продолжает платить арендную плату?

Мой ответ был таков: русскому юристу трудно в это поверить, но швейцарская фирма не может не исполнять договор, каким бы нелепым он ни был, пока он формально не прекращен.

С точки зрения риторики – неплохо.

В юридическом плане приобретенное право собственности можно прекратить либо отказом от него, либо отчуждением. Больше никак, поскольку речь идет о поведении собственника. Иными словами, если одно лицо регистрирует за собой право собственности на имущество, но продолжает быть арендатором этого имущества, то сохранение аренды ни в каком смысле не может считаться отказом от возникшего права собственности.

В конечном счете никаких серьезных аргументов в пользу того, что договор не арендный, я не услыхал. На мой взгляд, их и не могло быть.

Разгоревшаяся дискуссия уже перетекла в обсуждение того, что это за строение. Версия истца (он выступал первым) – реконструированный фундамент – явно не находила сторонников среди судей.

Вдруг я услышал реплику, что это не офисное здание, как утверждает «Галика», а люкс-отель для сотрудников. Я промолчал (позже представители «Галики» это категорически отрицали в частной беседе), но подумал, какими странными мотивами часто двигаются теоретические дискуссии.

Определение было отклонено, решение об удовлетворении иска оставлено в силе.

Позже мне передали высказывание судьи-докладчика: пусть Скловский больше не показывается мне на глаза. Помню, что я тогда нисколько не расстроился, полагая, что такой хороший юрист и человек не может долго держать обиду. Но, к сожалению, так и случилось: вскоре того места, где я мог бы показаться ей на глаза, больше не стало.

Гражданское право и государство. Цивилисты и государственники

В средневековом Провансе судьи, вступая в должность, давали клятву не решать дело против правителей. Подозреваю, что схожие обязательства берут на себя и наши судьи.

Вообще страх судей перед государством, как и в целом отчужденно-испуганное отношение к государству, имеет во многом именно средневековое происхождение. Кстати, оттуда же идет и продажность чиновников.

У гражданского права с государством сложные отношения. Имея самые тесные связи со свободой, выражая ее не декларативно, а в повседневных, жизненных проявлениях, гражданское право по этой причине оказывается крайним и предстательствует перед государством за право вообще.

Сам конфликт права и государства – это прежде всего конфликт гражданского права с государством. Полицейское (административное) право и уголовное право могут как-то уживаться с изгнанием духа права, более того, они вполне могут быть орудием такого изгнания; для гражданского права это исключено, и оно вынуждено противостоять.

Нашему государству всегда кажется, что оно может обойтись без права. Цивилисты и теоретики, лучшие из которых по большей части тоже из цивилистов, всеподданнейше объясняют, что это иллюзия; борьба с правом влечет крушение государства. Когда государство наше все же рушится, каждый раз озадачивая окружающих легкостью своего распада, пророков – все равно, погибших вместе с ним или спасшихся, обычно никто не вспоминает до следующего круга. Так в конце 80-х годов стали перечитывать Чичерина, Кистяковского, Трубецкого и др.

Все это стоит напомнить потому, что, сталкиваясь в наших гражданских спорах с государством и отстаивая частное право, мы постоянно встречаем упрек в подтачивании основ, в обездоливании нищих, питающихся от того бюджета, чью бездну частные лица дерзают измерить и измыслить, чтобы затем обмануть, прикрывшись, естественно, правом. Нам, как советовал Салтыков-Щедрин, приходится во избежание обвинения в измене всегда заканчивать любые свои выступления признанием необходимости процветания армий и флотов.

В основе идеологии, противопоставляющей государство частному лицу и, соответственно, государственную собственность частной, лежит свойственная первобытным, натуральным укладам убежденность, что всякое приобретение, присвоение – результат отобрания у другого. Эта идея выражена Прудоном в известном афоризме, любимом нашими почвенными публицистами: «Собственность – это кража». Но современная экономика давно ушла от натурального, распределяющего хозяйства и создала условия, когда обогащение происходит собственными усилиями. Действительно, у кого забрал богатства изобретатель компьютера или новых информационных программ?

А вот государство, не способное и не призванное ни к какому творчеству, не может ничего приобрести, не забрав у производителей. Причем забирает оно всегда силой, открыто. Как известно, открытое хищение, в отличие от кражи, называется грабежом. Поэтому можно сказать, что если во время Прудона собственность была кражей, то государственная собственность – всегда грабеж.

Однако этот грабеж нашими мыслителями и тем более публицистами почти не осознается, а если и осознается, то полагается святым.

Известно, насколько зависимы от этой идеологии суды, мыслящие себя куда чаще государевыми холопами, чем слугами права. Никакого равного спора с государством суды обычно не допускают. В древности если назначался судебный поединок мужчины с женщиной, то для уравнения возможностей сторон боец становился по пояс в яму. В наших спорах с отчизной другая сторона всегда достаточно женственна, чтобы поставить соперника сразу если не в яму, то на колени, и тем более столь слаба и так беспомощна, что не может быть и речи о разрешении суду толковать какой угодно неясный или ясный вопрос не в свою пользу.

Ближайшим результатом этой традиции становится то, что любой государственный участник оборота, заведомо имеющий преимущество в судах, не рассматривается разумным предпринимателем как желательный контрагент. А если с ними и заключаются сделки, то с непременными негласными условиями, в которых заданные политикой преимущества государства уступаются известным образом. Государство, выходя на рынок, стало быть, предпочитает иметь дело с мошенниками. Наверное, они ему как-то ближе.

А безнадежность налоговых и таможенных споров с бюджетом весьма стимулирует уход от всякой официальности. В обоих случаях провозглашенный приоритет всего государственного усиливает теневое, негосударственное начало. Если государство об этом не знает – оно слишком неумно, если знает – слишком лицемерно[17 - По поводу этого замечательного качества в отношениях государства и суда не могу не привести одно забавное происшествие, имевшее место в начале 80-х годов (т. е. до всяких либеральных веяний). Через восемь дней после вынесения судебного решения, вызвавшего недовольство предрайисполкома, я, с трудом выкроив время, передал на подпись председателю исполкома кассационную жалобу. Исполнял обязанности председателя недавно назначенный партийный чиновник, до этого неоднократно распекавший судей по самым разным, далеким от правосудия поводам вроде роста наркомании. Я полагал, что жалоба будет подписана и решение будет обжаловано без нарушения срока. Но через три дня я получил жалобу без подписи. На мой недоуменный вопрос председатель ответил: «Как же я могу подписать документ, начинающийся со слов: «Решение суда является незаконным»?»] и беспомощно, чтобы считаться эффективным. Любой грамотный юрист заинтересован в нормальной работе госаппарата и именно поэтому обязан каждый день заставлять государство в полной мере отвечать за свои действия, не позволять ни одному органу, ни одному чиновнику выступать не от имени закона, а от имени сирот и обездоленных, для коих в данном случае нужно сделать исключение. Именно этими исключениями – независимо от того, насколько они окажутся полезным и для сирот (а мы знаем, что вряд ли), – как раз и выстлан путь к негосударственности.

Те судьи, которые мечут громы на адвокатов, защищающих частное право против публичного, кладут свои булыжники, мостя путь в тот ад, который наша страна переживала практически весь прошлый век.

Цивилист не обязан быть диссидентом. Необязательно должен он иметь и склонность к публицистике; если в этом возникла нужда, значит, наступают тяжелые времена. Но либералом, поклонником свободы он должен быть обязательно. Право без свободы превращается в инструкцию и переходит в полицейское ведение. Цивилисту места в этом казарменно обустроенном мире не остается. Поэтому элементарное чувство самосохранения заставляет всякого цивилиста любить свободу. Я понимаю, что быть либералом в нашей стране опасно. Либерал должен постоянно трепетать. При этом он должен еще как-то отделяться от либералов карьерных. Эту ситуацию имел в виду Салтыков-Щедрин, когда писал: «Что станется с тою массой серьезных людей, которые выбрали либерализм, как временный modus vivendi, в ожидании свободного пропуска к пирогу?»

Сегодня, когда пирог поделен, либералов, как и следовало ожидать, почти не осталось. Пусть их, речь идет о цивилистах. Но, к сожалению, и среди цивилистов слишком много людей серьезных, т. е. тех, кто рассматривает гражданское право исключительно с точки зрения пирога.

Прожив всю жизнь в России, значительную часть своего времени я, как и все мои соотечественники, провел, выслушивая как досужие, так и профессионально оплачиваемые (не отличающиеся, впрочем, глубиной от досужих) разговоры о необходимости немедленного наведения порядка[18 - Конечно, эти разговоры – не чисто русское несчастье. Еще Дидро говорил: не верьте тому, кто пришел навести порядок. Известно также, как в Античности полисы упорно боролись с одной только возможностью тирании.]. Нечего делать, эту дань приходится платить, пока Господь не лишил слуха. Естественно, вступать в серьезную дискуссию со сторонниками порядка так же полезно, как, например, участвовать в обсуждении версии об отравлении Ю.В. Андропова членами Политбюро и тому подобных увлекательных сюжетах, особенно популярных в плацкартных вагонах[19 - Именно там мне и довелось услышать упомянутую гипотезу, изложенную, впрочем, без каких-либо сомнений. Источник, к сожалению, себя не назвал, оставшись анонимным и тем более убедительным.] или питейных заведениях и решительно тяготеющих к жанру конспирологии.

Но если лицо, избравшее для прокорма гражданское право, начинает знакомую заунывную песнь о том, как бы всех скрутить, пересажать, а законы упростить, выкинув из них все новейшие заумствования, я вынужден отвечать. Именно в том духе, что можно и пересажать, хотя мы давно лидируем по числу арестованных, можно и законы упростить, хотя проще наших разве что вьетнамские. Но начинать придется с себя и первым делом подать прошение о переводе в пожарную часть или вовсе в надзиратели, поскольку после исчерпания этих вакансий останутся лишь места для заключенных.

Если наша профессия, как полагал Леви-Стросс, одной стороной близка к журналистике, то нужно быть готовым и к популярным дебатам на эту тему. В центре таких дебатов обычно оказывается тезис о патриотичности государственников. Путем этого шулерского приема все критики госаппарата оптом зачисляются в непатриоты. По этому поводу Салтыков-Щедрин говорил, что нельзя путать любовь к родине с любовью к начальству. А наше государство, всегда изолированное от населения (масс, по известному выражению), было и остается не чем иным, как известным образом организованным начальством.

Есть еще один хороший способ отличить патриота от любителя начальства: первые способны испытывать стыд за свою страну, вторые, как мы все хорошо знаем, – нет.

Ведь стыд испытываешь постольку, поскольку считаешь страну своей, стыд можно испытывать только за себя и свое. А если страна воспринимается только как место для кормления, то стыд в этом любимом занятии русского начальника – вещь сугубо вредная. Каждый раз, когда вы сталкиваетесь с очередным профессиональным патриотом из числа чиновников-депутатов-политиков, поющих поставленным голосом песнь о борьбе с Западом, с продажей земли, с рынком и прочими угрозами Родине, вы всегда легко опознаете особенную, закоренелую бесстыжесть певца. Именно из-за этой бесстыжести их невозможно ни заставить признать абсурдность своих лозунгов (если землю-мать нельзя продавать, то ковырять тяпкой ее можно? а для других народов земля – не мать? почему же от ее продажи они лучше живут и больше любят свою землю? и пр.), ни раскаяться в своих злодеяниях, ни просто задуматься над тем злом, тем позором, который тянется за ними много десятилетий.

Что же с ними делать? Если они остановятся, чтобы передохнуть (ударение гуманист должен делать на последнем слоге), то можно зачитать им соответствующий период из Салтыкова-Щедрина, убедительный хотя бы тем, что всех их уже описали за 100 лет до их вступления в ту или иную партию: «…принцип обуздания продолжает стоять незыблемый… Он написан во всех азбуках, на всех фронтисписах, на всех лбах. Он до того незыблем, что даже говорить о нем не всегда удобно. Не потому ли, спрашивается, он так живуч, не потому ли о нем неудобно говорить, что около него ютятся и кормятся целые армии лгунов?

Итак, побеседуем о лгунах.

Лгуны, о которых идет речь и для которых «обуздание» представляет отправную точку всей деятельности, бывают двух сортов: лицемерные, сознательно лгущие, и искренние, фанатические.

Лицемерные лгуны суть истинные дельцы современности. Они лгут… нимало не отрицая ненужности принципа обуздания в отношении к себе и людям своего круга. Они забрасывают вас всевозможными «краеугольными камнями», загромождают вашу мысль всякими «основами» и тут же, на ваших глазах, на камни паскудят и на основы плюют. <…>

Лгуны искренние суть те утописты «обуздания», перед которыми содрогается даже современная, освоившаяся с лганием действительность. Это чудища, которые лгут не потому, чтобы имели умысел вводить в заблуждение, а потому, что не хотят знать ни свидетельства истории, ни свидетельства современности[20 - Поэтому с ними спорить невозможно. Поэтому невозможно спорить и с судьей, относящимся к той или иной породе лгунов – сторонников обуздания. Разница лишь в том, что лгун первого типа склонен к компромиссу и готов оставить вам жизнь, чтобы не терять по крайней мере источник к существованию, тогда как обуздатель фанатичный не только не намерен обсуждать ваши резоны (в этом все обуздатели едины), но и всячески стремится полностью устранить вас из действительности.], которые ежели и видят факт, то признают в нем не факт, а каприз человеческого своеволия. Они бросают в вас краеугольными камнями вполне добросовестно, нимало не помышляя о том, что камень может убить. Это угрюмые люди, никогда не покидающие марева, созданного их воображением, и с неумолимою последовательностью проводящие это марево в действительность. Всегда вооруженные, недоступные и неподкупные, они не останавливаются не только перед насилием, но и перед пустотою. «Если в результате наших усилий оказывается только пустота, – говорят они, – то, следовательно, оно не может иначе быть». И вновь начинают безумную работу данаид, совершая мимоходом злодеяния, вырывая крики ужаса и нимало не наполняя бездны. Лично каждый из этих господ может вызвать лишь изумление перед безграничностью человеческого тупоумия, изумление, впрочем, значительно умеряемое опасением: вот-вот сейчас налетит! вот сейчас убьет, сотрет с лица земли этот ураган бессознательного и тупоумного лгания, отстаивающий свое право убивать во имя какой-то личной «искренности», до которой никому нет дела и перед которой, тем не менее, сотни глупцов останавливаются с разинутыми ртами: это, дескать, «искренность»! – а искренность надобно уважать!»

Более терпимой Салтыков-Щедрин считает все же первую разновидность, поскольку хотя он «от души уважает искренность, но не любит костров и пыток, которыми она сопровождается, в товариществе с тупоумием. Нет ничего ужаснее, как искренность, примененная к насилию, и общество, руководимое фанатиками лжи, может наверное рассчитывать на превращение его в пустыню». Вор не тем лучше душегуба, что он достоин уважения, а тем, что безопаснее.