Нотариат в Российской Федерации

В соответствии со ст. 8 Основ о нотариате нотариус, занимающийся частной практикой, вправе иметь контору, открывать расчетный и другие счета, нанимать и увольнять работников и «совершать другие действия в соответствии с законодательством РФ и республик в составе РФ». Статья 15 «Права нотариуса» дополняет это правило, предусматривая, что законодательством республик в составе РФ нотариусу могут быть предоставлены и иные права. Правило, вносящее диссонанс в систему построения института нотариата, содержит ст. 16 Основ о нотариате: «Нотариус выполняет свои обязанности в соответствии с настоящими Основами, законодательством республик в составе Российской Федерации и присягой». Иными словами, таким положением Основы о нотариате практически перечеркивают Федеративный договор, относящий нотариат к совместному ведению России и всех субъектов РФ. Поскольку самый важный вопрос – об обязанностях – отнесен к совместному ведению только РФ и республик в составе РФ. Такое неравенство должно быть упразднено.

Согласно ст. 12 Основ о нотариате «увольнение нотариуса, работающего в государственной нотариальной конторе, производится в соответствии с законодательством Российской Федерации и республик в составе РФ». В данном случае законодатель, по-видимому, исходил из того, что государственный нотариус – служащий государственной службы субъекта РФ. Иначе почему неприемлем общий порядок увольнения, предусмотренный Трудовым кодексом РФ? Данный вывод вызывает определенную полемику в научных кругах. Но именно такой подход закреплен в ст. 54 проекта Федерального закона о нотариате: «Нотариус, работающий в нотариальной конторе при органе юстиции, является государственным служащим субъекта Российской Федерации, замещающим ведущую государственную должность»[106 - Более подробно см.: Российская юстиция. 1999. № 1. С. 31–33.]. Только законодательство республик может предусмотреть иной текст присяги нотариуса (ст. 14 Основ о нотариате). И, кроме того, только законодательство республик в составе РФ может установить иные сроки проведения проверок организации работы нотариусов (ст. 34 Основ о нотариате).

Интересным представляется и регулирование отношений, возникающих при определении правового статуса региональной нотариальной палаты. Деятельность нотариальной палаты осуществляется в соответствии с законодательством РФ, республик в составе РФ и уставом палаты (ст. 24 Основ о нотариате). Предусматривая базовые права нотариальной палаты, ст. 25 Основ о нотариате оговаривает, что «законодательством республик в составе Российской Федерации могут быть предусмотрены дополнительные полномочия нотариальной палаты».

Есть повод усомниться в соответствии норм, делегирующих возможность принятия правовых актов региональному законодателю в части установления дополнительных прав нотариальным палатам, Российской Конституции 1993 г. В данном случае деятельность нотариальной палаты, ее права – элементы правоспособности юридического лица, что в свою очередь относится к гражданскому праву. Соответственно гражданское право – предмет исключительного ведения Российской Федерации. Нотариальная палата не входит в систему органов государственной власти субъекта РФ, а значит, и наделение ее государственно-властными полномочиями региональной властью, с точки зрения Конституции РФ, невозможно.

Наличие большого количества недочетов и противоречий в самих Основах о нотариате обусловило скептическое отношение региональных властей к реализации их властных полномочий по урегулированию спорных моментов и некоторых процедурных вопросов (путем принятия закона о нотариате). Приняв такой закон, отдельные субъекты РФ практически продублировали федеральный акт. Некоторые законы, принятые субъектами, действительно вызывают научный интерес в процессе анализа местного правотворчества. Остановимся подробно на некоторых из них. Приведем, в частности, сравнительную характеристику законов о нотариате Нижегородской и Воронежской областей.

Закон «О нотариате»[107 - Правовая среда. 1995. № 26.] Нижегородской области был принят 19 июня 1995 г., т. е. спустя два года после принятия новой Российской Конституции. Преамбула показывает, что областной законодатель проигнорировал ограничения прав субъектов РФ по собственному правовому регулированию: «Настоящий Закон регламентирует вопросы осуществления нотариальных действий, не урегулированные Основами законодательства РФ о нотариате, устанавливает особенности деятельности государственных нотариусов и нотариусов, занимающихся частной практикой на территории Нижегородской области». Закон очерчивает как раз те отношения, которые могут быть урегулированы законодательством республик в составе РФ. Статья 1 этого закона устанавливает, что на должность нотариуса, занимающегося частной практикой, назначаются лица, прошедшие стажировку и проработавшие в Государственной нотариальной конторе не менее трех лет. Федеральный закон не предусматривает таких дополнительных условий.

Постановление Верховного Совета РФ «О порядке введения в действие Основ законодательства РФ о нотариате» (п. 5, пп. «б») устанавливает, что нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе и желающий заняться частной практикой, назначается на должность нотариуса в том же нотариальном округе, где находится государственная нотариальная контора, в штате которой он состоит, не позднее чем через две недели со дня подачи заявления[108 - Ведомости Съезда н/д РФ и ВС РФ. 1993. № 10. Ст. 358.]. Судебная практика Архангельской области показывает, что такие заявления удовлетворяются независимо от наличия срочного трудового договора.

Таким образом, положение этой статьи закрепляет грубейшее противоречие Основам о нотариате: «Управление юстиции вправе продлевать сроки действия трудовых договоров с государственными нотариусами, не имеющими высшего юридического образования и назначенными на должность до вступления в силу Основ». Во-первых, федеральный акт устанавливает обязательное требование о наличии высшего образования по специальности «Юриспруденция». Во-вторых, вышеназванное Постановление Верховного Совета РФ (п. 5, пп. «а») предусматривает, что контракт с такими работниками нотариальных контор может быть продлен, но не более чем на один год с момента вступления в силу указанных Основ.

Следует отметить, что закон Нижегородской области придал правовую форму тому, что распространено на практике во многих субъектах РФ. В частности, известны подобные случаи в Москве. Почву для такого нарушения закона создает и отсутствие именной личной печати в государственных нотариальных конторах, хотя это прямо предусмотрено ст. 11 Основ о нотариате для всех нотариусов. В таком случае нотариальное действие осуществляется не от имени конкретного нотариуса, а от имени государственной нотариальной конторы.

Понятно, что основной причиной перехода государственных нотариусов к частной практике служит огромная разница в оплате труда. Это особенно чувствовалось в первые годы введения частного нотариата. На протяжении 1993–1995 гг. шел основной передел собственности, во многих регионах обязывали удостоверять нотариально сделки с транспортными средствами, доверенности на управление автомобилем, подлежали нотариальному удостоверению и все сделки с недвижимостью (так строилась правоприменительная практика). Этим вызвано включение в региональный закон материального стимула для нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах. Статья 5 Закона «О нотариате» устанавливает: «Часть отчислений в размере до 30 процентов от сумм государственной пошлины, взысканной государственными нотариусами, по решению органов местного самоуправления направляется на оплату их труда».

Особое место в законотворчестве парламентариев субъектов РФ занимает организация работы нотариальной конторы. Так, этому посвящена ст. 6 закона Воронежской области «О нотариате»[109 - Коммуна. 1997. № 116. 1 июля.], согласно которой требования к помещениям нотариальной конторы вырабатываются совместно управлением юстиции и нотариальной палатой. Что касается порядка открытия нотариальных контор, то п. 3 ст. 6 возлагает на управление юстиции обязанность вести Государственный реестр нотариальных контор, действующих на территории области, с присвоением каждой конторе реестрового номера, указываемого на вывеске и в официальных документах. Более того, образец вывески утверждается совместным решением управления юстиции и нотариальной палаты.

Режим работы нотариальной конторы определяется нотариусом с учетом положений трудового законодательства и должен обеспечивать своевременный прием граждан по наследственным делам. В отдельных субъектах РФ такие требования были оформлены правовыми актами органов исполнительной власти. Так, например, распоряжением мэра Санкт-Петербурга от 26 мая 1994 г. «О некоторых вопросах деятельности органов нотариата в Санкт-Петербурге», был определен единый режим работы для нотариусов, занимающихся частной практикой. Данное распоряжение было обжаловано гражданином А. А. Аникиным, который счел, что «мэр вышел за пределы предоставленных ему полномочий, лишил нотариусов, занимающихся частной практикой, права на свободный труд, чем нарушены его, заявителя, права на получение квалифицированной юридической помощи в иное время»[110 - Судебная практика по гражданским делам (1993–1996). М., 1997. С. 75.]. Верховный Суд РФ установил, что Основы о нотариате не предусматривают права нотариусов, занимающихся частной практикой, самим определять режим своей работы. Оказание нотариальной помощи – обязанность всех нотариусов. Федеральный закон не устанавливает режима работы нотариусов. Вопросы нотариата относятся к совместному ведению Российской Федерации и субъекта РФ. Тем самым суд не нашел причин для отмены распоряжения мэра.

Законом Воронежской области «О нотариате» предусмотрен также порядок предоставления отпусков. Согласно общему правилу нотариус имеет право на ежегодный отпуск, продолжительность которого определяется нотариусом исходя из требований трудового законодательства. Время ухода в отпуск предусматривается нотариусом самостоятельно, но о дате начала отпуска и его продолжительности нотариус не позднее чем за три дня должен уведомить управление юстиции и нотариальную палату. Закон не оговаривает четко продолжительности отпуска, а также не закрепляет оснований и возможности отмены решения нотариуса со стороны управления юстиции или нотариальной палаты.

Все остальные положения также не подкрепляются нормами государственного принуждения. Закон говорит об обязанности уведомления или сообщения, но не предусматривает юридических последствий нарушения правила. Например, о замещении отсутствующего нотариуса замещающий нотариус сообщает в управление юстиции и нотариальную палату в течение суток с момента замещения. А если эта обязанность не выполнена, какова ответственность?

Особую полемику во взаимоотношениях между нотариальной палатой и органами юстиции вызывает неурегулированность Основами о нотариате механизма увеличения количества должностей нотариусов. Споры вокруг этого вопроса наиболее острые. Нотариусам, занимающимся частной практикой, невыгодно наличие большого количества нотариусов. В таком случае клиенты перераспределяются между всеми нотариусами в рамках одного нотариального округа. Не всегда органами юстиции движет забота о доступности населению нотариальной помощи, иногда преимущество сохраняется за желанием обеспечить назначение «нужным» людям или родственникам. Поскольку основы о нотариате вообще не закрепляют принципа определения количества должностей, естественно, что этим вопросам уделяется внимание в региональных законах.

В основном критерием определения количества должностей служит численность населения нотариального округа. Статья 7 Закона Нижегородской области «О нотариате» берет за основу следующее соотношение: не менее одного нотариуса на 25 тыс. населения. Интересно, что, если должность нотариуса учреждается и ликвидируется управлением юстиции по согласованию с нотариальной палатой, то назначение на должность нотариуса производится управлением юстиции по согласованию с исполнительными органами местного самоуправления. Такая практика учитывает и интересы местных властей. При недостижении согласия между органом юстиции и нотариальной палатой количество должностей нотариусов в нотариальном округе определяется законодательным (представительным) органом государственной власти субъекта РФ.

Закон Республики Мордовия «О нотариальной деятельности в Республике Мордовия» (ст. 7) фиксирует несколько иной порядок разрешения аналогичных споров: «Споры, возникающие при рассмотрении вопросов, отнесенных к совместному ведению Министерства юстиции Республики Мордовия и Нотариальной палаты Республики Мордовия, разрешаются комиссией, создаваемой из представителей Министерства юстиции Республики Мордовия, Нотариальной палаты Республики Мордовия и государственных нотариальных контор. Деятельность комиссии регулируется Положением, утверждаемым совместным решением Министерства юстиции Республики Мордовия и Нотариальной палаты Республики Мордовия».

Закон Воронежской области «О нотариате» (ст. 7) содержит норму, дублирующую правила Основ о нотариате: должность нотариуса, количество должностей нотариусов в нотариальном округе, границы и количество нотариальных округов, число должностей нотариусов в Воронежской области утверждаются совместным решением управления юстиции и нотариальной палаты. В том же порядке осуществляется введение, ликвидация должности нотариуса, изменение количества должностей в нотариальных округах, границ и количества нотариальных округов, а также число должностей нотариусов в области. Однако совместное решение оформляется приказом управления юстиции.

На основе вышесказанного можно сделать следующие выводы:

– одним из конституционных признаков Российского государства является его федеративное устройство. Это предполагает основанное на Конституции РФ разделение предметов ведения между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ по вопросу организации и деятельности нотариата. Данный принцип должен находить свое воплощение в деятельности как законодательных, так и исполнительных органов;

– основную функцию государственного управления нотариатом осуществляет Министерство юстиции РФ и его территориальные органы. На содержание процесса управления влияет то обстоятельство, что Россия представляет собой федеративное государство. «Разделение труда» устанавливается самим законодательным актом, предусматривается также возможное перераспределение отдельных полномочий между органами федеральной исполнительной власти и органами исполнительной власти субъекта РФ;

– Основы о нотариате нечетко определяют компетенцию органов государственной власти субъекта РФ. Многие статьи федерального акта отсылают лишь к компетенции республики в составе РФ. Исходя из требований ст. 5 Конституции РФ (во взаимоотношениях с федеральными органами государственной власти все субъекты РФ равноправны между собой), а также ст. 72 Основного закона, определяющей предметы совместного ведения без отнесения к видам субъектов РФ, эти нормы должны быть скорректированы и приведены в соответствие с Конституцией РФ;

– необходимо учесть упразднение органов юстиции субъекта РФ и превращение их в территориальные управления Министерства юстиции РФ, что должно повлечь корректировку норм Основ о нотариате. По-видимому, органы государственной власти субъекта РФ должны принимать непосредственное участие в реализации полномочий по предметам совместного ведения;

– региональные законы могут разрешать многие проблемы во взаимоотношениях органов юстиции и нотариальной палаты с учетом местных особенностей;

– положения Основ о нотариате по вопросам распределения компетенции между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъекта РФ нуждаются в значительной корректировке. Несмотря на то, что ст. 72 Конституции РФ относит нотариат к предмету совместного ведения, анализ федерального закона показывает, что именно вопросы организации нотариата урегулированы федеральным актом практически полностью.

Содержание функций государственного управления нотариатом

Субъектом государственного управления нотариатом выступает государство. По отношению к нотариату государство выполняет различные управленческие функции. Значение исполнительно-распорядительной деятельности определяется несколькими факторами. Во-первых, это «конкретный вид деятельности по осуществлению единой государственной власти, имеющий функциональную и компетенционную специфику»[111 - Алехин А. П., Кармолицкий А. А., Козлов Ю. М. Административное право Российской Федерации. М., 1996. С. 8.]. Согласно ст. 3 Конституции РФ носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ. Народ осуществляет свою власть как непосредственно (через институты непосредственной демократии – референдум, выборы), так и опосредованно.

Конституция РФ предусматривает также, кто в данном случае вправе осуществлять государственную власть от имени народа. Это – органы государственной власти и органы местного самоуправления. В ст. 11 Конституции РФ приводится перечень органов государственной власти, создаваемых на территории России. Часть 1 этой статьи очерчивает федеральный уровень органов государственной власти. К ним относятся Президент РФ, Федеральное Собрание (Совет Федерации и Государственная Дума), Правительство РФ, суды РФ. Исходя из того, что в систему правительственных органов входят органы исполнительной власти (министерства и ведомства), они также являются носителями государственной власти. Как отмечает М. В. Баглай, «закрепление системы федеральных органов, осуществляющих государственную власть в Российской Федерации, является составной частью понятия основ конституционного строя. Перечень таких органов является исчерпывающим, т. е. не допускается создание каких-либо других органов власти без изменения гл. 1 Конституции»[112 - Баглай М. В. Конституционное право Российской Федерации. М., 1998. С. 133.]. Часть 2 ст. 11 предусматривает уровень органов государственной власти в субъектах РФ. Согласно Конституции государственную власть в субъектах РФ осуществляют «образуемые ими органы государственной власти».

Данный перечень носит исключительный характер. На это обращает внимание не только сама конструкция ст. 11 Конституции РФ, которая не подлежит расширительному толкованию, но и положения о возможности делегирования государственно-властных полномочий. Статья 78 (части 2 и 3) Основного закона предусматривает, кому именно могут передаваться такие полномочия. Часть своих полномочий органы федеральной исполнительной власти могут передавать органам исполнительной власти субъектов РФ и наоборот: органы исполнительной власти субъектов РФ – федеральным органам исполнительной власти.

Статья 132 (ч. 2) Конституции РФ обозначает субъекта передачи и субъекта, кому возможна такая передача. С одной стороны, это законодательный орган России. Такой вывод можно сделать исходя из формулировки: «органы местного самоуправления могут наделяться законом отдельными государственными полномочиями…» (ст. 132 Основного закона). С другой стороны, это только органы местного самоуправления. Тем самым Конституция России предполагает возможность перераспределения властных полномочий только между носителями государственной власти, предусмотренными ст. 11 Конституции РФ.

В контексте вышесказанного вызывают удивление нормы Постановления Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 2, 12, 17, 24 и 34 Основ о нотариате[113 - СЗ РФ. 1998. № 22. Ст. 2491.]. Ссылаясь на упомянутые статьи Конституции РФ, Конституционный Суд РФ делает иной вывод: указанные конституционные нормы не запрещают «государству передавать отдельные полномочия исполнительных органов власти негосударственным организациям, участвующим в выполнении функций публичной власти», тогда как Конституция РФ содержит прямо противоположные нормы.

По-видимому, необходимо провести различие между передачей государственно-властных полномочий негосударственным организациям и выполнением ими отдельных государственных функций. Последнее достаточно распространено в управленческой практике. В качестве примера можно привести деятельность образовательных учреждений. Никто не будет отрицать, что практически любое учебное учреждение, реализуя требования государственного образовательного стандарта (ГОС), тем самым реализует государственную функцию, направленную на повышение образовательного уровня гражданина. В соответствии с Законом РФ «Об образовании» это делается с целью формирования определенного уважения к ценностям общества и государства. Деятельность учебного заведения очень жестко регламентируется правом в части соответствия требованиям ГОС. Государство определяет нормативные сроки обучения, перечень обязательных дисциплин, а также их основное содержание. Невыполнение нормативов влечет за собой лишение лицензии. Однако такое учреждение не наделяется государственно-властными полномочиями, не являясь органом государственной власти. При этом следует учитывать, что отношения, которые возникают между учреждением и учащимся, носят характер административных. Банковское учреждение также выполняет ряд государственных функций. Это, например, связано с валютной политикой. В соответствии с Законом «О валютном регулировании и валютном контроле» банковское учреждение, осуществляющее валютные операции, является одновременно валютным агентом. В связи с этим у банковского учреждения появляется ряд публичных полномочий по отношению к клиенту. Приведенные примеры показывают, что совмещение понятий «государственные функции» и «государственные полномочия» недопустимо. Выполнение указанных функций отнюдь не влечет автоматическое наделение соответствующими полномочиями. Практика показывает, что даже относительное выполнение государственных функций негосударственными организациями сопровождается установлением жесткой системы текущего контроля со стороны государства.

В соответствии со ст. 1 Основ о нотариате нотариальные действия осуществляются от имени государства. Определяя саму структуру нотариата, требования, предъявляемые к лицам, назначаемым на должность нотариуса, иные организационные вопросы, государство тем самым реализует одну из функций государственного управления – организацию нотариата, о чем уже шла речь.

«Организовать – значит создать некую структуру»[114 - Мескон М. X., Альберт М., Хедоури Ф. Основы менеджмента. С. 74.], – считают управленцы. Правовую основу закрепляют упомянутые Основы, что указывает еще на один признак государственного управления – подзаконность. Реализация функции организации нотариата возложена на Министерство юстиции РФ и подчиненные ему органы. Можно выделить и классифицировать полномочия, связанные с этой деятельностью. К первой группе, очевидно, следовало бы отнести полномочия по юридическому обеспечению деятельности нотариусов:

– определение порядка прохождения стажировки лиц, желающих в будущем заниматься нотариальной деятельностью (ч. 2 ст. 2 Основ о нотариате);

– установление порядка выдачи лицензий на право осуществления нотариальной деятельности (ч. 3 ст. 3 Основ о нотариате);

– утверждение Положения о квалификационной и апелляционной комиссиях (ч. 6 ст. 4 Основ о нотариате);

– утверждение правил нотариального делопроизводства (ч. 1 ст. 9 Основ о нотариате);

– определение порядка проведения конкурса на замещение должностей нотариусов (ч. 3 ст. 12 Основ о нотариате).

Большую часть предоставленных полномочий Министерство юстиции РФ реализовало. Так, 7 июня 1994 г. министром юстиции РФ утверждено Положение о порядке прохождения стажировки в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой[115 - Комментарий к Основам законодательства РФ о нотариате. М., 1996. С. 322.]. В течение 1994 г. утверждены Положение о квалификационной комиссии по приему экзамена у лиц, претендующих на право заниматься нотариальной деятельностью[116 - Комментарий к Основам законодательства РФ о нотариате. М., 1996. С. 324.], и Положение об апелляционной комиссии по рассмотрению жалоб на решения квалификационных комиссий, принимающих экзамен у лиц, претендующих на право заниматься нотариальной деятельностью[117 - Комментарий к Основам законодательства РФ о нотариате. М., 1996. С. 327.]. Письмом Министерства юстиции РФ от 22 ноября 1993 г. № 8–5 149-081293 утверждено Положение о порядке выдачи лицензий на право нотариальной деятельности[118 - Комментарий к Основам законодательства РФ о нотариате. М., 1996. С. 331.] (о неординарной ситуации с данным документом будет сказано ниже). Принято новое Положение о порядке проведения конкурса на замещение вакантной должности нотариуса[119 - Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1997. № 7.]. В течение 2000 г. данные Положения были изложены в новых редакциях.

Ко второй группе можно отнести полномочия по организационному обеспечению нотариальной деятельности:

– ведение реестра государственных нотариальных контор и контор нотариусов, занимающихся частной практикой (ч. 3 ст. 1 Основ о нотариате);

– выдачу лицензий на право ведения нотариальной деятельности (ч. 2 ст. 3 Основ о нотариате);

– образование квалификационной комиссии по приему экзамена у лиц, прошедших стажировку и желающих заняться нотариальной деятельностью (ч. 2 ст. 4 Основ о нотариате);

– образование апелляционной комиссии (ч. 4 ст. 4 Основ о нотариате);

– открытие и упразднение государственных нотариальных контор (ст. 7 Основ о нотариате);

– наделение нотариуса полномочиями, причем как государственного нотариуса, так и нотариуса, занимающегося частной практикой;

– принятие решения о передаче документов, хранящихся у нотариуса, чьи полномочия прекращаются, другому нотариусу (ч. 6 ст. 12 Основ о нотариате);

– изменение территории деятельности нотариуса (ч. 3 ст. 13 Основ о нотариате);

– наделение полномочиями нотариуса лица, замещающего временно отсутствующего нотариуса, для исполнения его обязанностей на период временного отсутствия (ч. 1 ст. 20 Основ о нотариате);