Нотариат в Российской Федерации

Administratio в переводе с латыни означает «управление». Поэтому государственное управление является предметом изучения двух наук: собственно теории управления, или менеджмента, и административного права. Традиционная точка зрения исходит из того, что теория государственного управления изучает «администрацию в ее взаимосвязях с государством»[85 - Драго Р. Административная наука. М., 1982. С. 11.]. Это означает, что институт нотариата должен быть оценен исходя из двух требований: его эффективности и соответствия общим принципам построения отношений, закрепленным в Конституции РФ.

Действительно, вопросы количества тех или иных государственных органов, числа их отделов и департаментов, разделения функций между ними и т. д. не несут в себе какой-либо правовой нагрузки. Все это больше вопросы эффективности и целесообразности. Кроме того, применительно к российской действительности трудно изучать структуру и правовое положение конкретных органов. За период 1996–1999 гг. система органов исполнительной власти неоднократно менялась. Изменялся статус министерств и ведомств, некоторые из них упразднялись; функции одних органов передавались другим. Если посмотреть на законодательную технику составления правовых актов, то в федеральных законах при характеристике государственных органов не употребляются больше их специальные названия, указывается лишь на их функциональное значение. Например, в Федеральном законе «О защите прав потребителей» приводится такая формулировка, как федеральный антимонопольный орган, и не дается точное название соответствующего государственного комитета[86 - СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 140.] или министерства.

Что касается административного права, то оно изучает отношения, складывающиеся в процессе реализации полномочий органами исполнительной власти при их взаимоотношении с гражданами. Так, административное право США представляет собой «совокупность юридических норм, призванных защитить частное лицо от произвола бюрократии»[87 - Административное право зарубежных стран. М., 1996. С. 5.]. Во многом схожи точки зрения немецких и французских административистов. Японский энциклопедический словарь «Кодзиэн» определяет административное право как «свод юридических предписаний, регулирующих в первую очередь взаимоотношения государства как субъекта административной власти с подчиненным ему народом»[88 - Цит. по: Там же. С. 152.].

Что же понимается под государственным управлением и, в частности, нотариатом? Управленцы считают наиболее простой следующую формулировку: «Это особый вид деятельности, превращающий неорганизованную толпу в эффективную целенаправленную и производительную группу»[89 - Мескон М. Х., Альберт М., Хедоури Ф. Основы менеджмента. М., 1992. С. 40.]. Многие понимают управление как деятельность по реализации определенных функций. «Управление – это процесс планирования, организации, мотивации и контроля, необходимый для того, чтобы сформулировать и достичь целей организации»[90 - Мескон М. Х., Альберт М., Хедоури Ф. Основы менеджмента. М., 1992. С. 39.]. Данное определение носит классический характер. Предшествовало этому определению мнение основателя теории управления А. Файоля: «Управлять – значит предвидеть, организовывать, распоряжаться, координировать и контролировать…»[91 - Файоль А., Эмерсон Г., Тейлор Ф., Форд Г. Управление – это наука и искусство. М., 1992. С. 12.]

Государственное управление – это разновидность социального управления. В советской юридической литературе приводится традиционное понимание управления: «Советское государственное управление – это организаторская исполнительно-распорядительная деятельность государственных органов»[92 - Лунев А. Е. Теоретические проблемы государственного управления. М., 1974. С. 8.]. Такая точка зрения во многом находит свое отражение и в современной юридической науке. Заметим, что Конституция РФ 1993 г. практически отказалась от использования данного термина.

Ю. А. Тихомиров выделяет следующие особенности государственного управления: «а) выполнение общезначимых функций;

б) нормативно-распорядительное регулирование; в) подзаконный характер деятельности; г) использование властных полномочий»[93 - Тихомиров Ю. А. Курс административного права и процесса. М., 1998. С. 45.].

Парадоксально, что, выделяя отличительные черты государственного управления, авторы учебников по административному праву практически не говорят о государственном управлении как категории. Это характерно для работ Ю. А. Тихомирова, А. П. Алехина, А. А. Кармолицкого, Ю. М. Козлова.

Наиболее распространенными являются две точки зрения. Первая исходит из понимания управления как деятельности органов государства. Например, К. С. Бельский характеризует его как подзаконную «деятельность органов исполнительной власти, направленную на практическую организацию нормальной жизни общества: обеспечение личной безопасности граждан, создание условий для их материального, культурного и духовного развития»[94 - Бельский К. С. Феноменология административного права. Смоленск, 1995. С. 54.]. Аналогичное определение дает И. А. Василенко, хотя и выделяет административно-государственное управление и государственное администрирование. Под первым понимается «осуществление государственной политики через систему административных учреждений, при котором ответственность за выполнение государственных решений спускается сверху вниз». Связующим звеном государственного администрирования выступает ключевая фигура государственного служащего. «Государственное администрирование – это деятельность профессиональных государственных служащих по осуществлению общественной политики»[95 - Василенко И. А. Административно-государственное управление в странах Запада: США, Великобритания, Франция, Германия. М., 1998. С. 29.].

Вторая точка зрения представлена Г. В. Атаманчуком, который считает, что термин «деятельность» не раскрывает социальной сущности управления, и тем самым больше всего импонирует авторитарной бюрократии, так как не несет в себе разъяснения, что исполнять и каков итог исполнения. По его мнению, под государственным управлением следует понимать «практическое, организующее и регулирующее воздействие государства на общественную жизнедеятельность людей в целях ее упорядочения, сохранения или преобразования, опирающееся на его властную силу»[96 - Атаманчук Г. В. Указ. соч. С. 38.].

Представляется, что обе точки зрения не противоречат друг другу. Ибо реальное содержание государственного управления есть деятельность специально созданных для этого органов исполнительной власти. Направленность же этой деятельности заключается в воздействии на объекты управления.

Специфика управления нотариатом заключается в том, что эта система создана для обеспечения правовой помощи населению. Государство с помощью нотариата реализует свою позитивную роль в укреплении института прав и свобод человека и гражданина, что нашло свое отражение в Российской Конституции. Согласно ст. 48 каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Следовательно, сам институт нотариата выполняет управленческую функцию. В этом случае можно говорить о различных уровнях управления. Государство создает систему специальных органов, при этом оно должно выполнять определенные управленческие функции по отношению к этой системе. Следует четко очерчивать круг задач, которые тем самым государство должно выполнять. Нотариальные органы также выполняют определенные управленческие функции, поскольку созданы для упорядочивания общественных отношений. Выстраивается цепочка связей: государство – нотариальные органы – гражданин. Каждое из звеньев этой цепочки нельзя оценивать по единому принципу. Одновременно нельзя забывать, что защита прав человека и гражданина – первейшая обязанность государства. Соответственно государство не может отдать на откуп «стихии» отношения нотариальный орган – гражданин. Они должны не просто подчиняться правовым нормам, установленным в государстве, но и находиться под его контролем. Гражданин не может быть оставлен один на один с нотариальным органом, в противном случае появляется почва для намеренного нарушения его прав со стороны нотариального органа.

В соответствии со ст. 163 ГК РФ нотариальное удостоверение сделки осуществляется путем совершения на документе «удостоверительной надписи нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие»[97 - СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.]. В Гражданском кодексе РСФСР не говорилось о сущности нотариального удостоверения. При ранее действовавшем законодательстве нотариус отчасти выполнял функцию арбитра в гражданских правоотношениях[98 - Подтверждением может служить тот факт, что нотариат включался в систему правоохранительных органов. На органы нотариата возлагалась обязанность отслеживать факты нарушения социалистической законности. Причем о наличии таких фактов нотариус должен был уведомить органы прокуратуры. Советское гражданское право трудно назвать отраслью частного права, поэтому и нотариус был представителем именно системы публичных органов и осуществлял публичное воздействие на гражданско-правовые отношения.]. Поскольку сейчас его роль сводится только к совершению удостоверительной надписи, все меньше оснований утверждать о прямых управленческих функциях нотариата. Н. Сучкова указывает: «Как представляется, исключение нотариата из сферы гражданского оборота, по сути дела, продиктовано тем, что Гражданский кодекс Российской Федерации стал рассматривать российский нотариат как частноправовой институт. Статья 163 Кодекса предусматривает именно такой вариант, когда сводит нотариальное удостоверение просто к проставлению соответствующей надписи»[99 - Сучкова Н. Развитие российского нотариата и некоторые тенденции современного гражданского законодательства // Нотариальный вестник. 1998. № 9. С. 18.]. Движение в этом направлении может привести к тому, что нотариус станет равным участником гражданских правоотношений без наличия особых властных полномочий т. е. лицом, оказывающим физическим и юридическим лицам правовые услуги на основании гражданско-правового договора.

Как говорилось выше, нотариат сам нуждается в государственном управлении. Проанализируем, кто в данном случае является субъектом управления, и определим сферу государственного управления нотариатом, т. е. границы практической деятельности соответствующего государственного органа.

Особенность российского нотариата заключается в том, что Основы о нотариате не определяют уполномоченный орган управления данной сферой. В статьях 2, 3, 4 Основ говорится, например, о том, что Министерство юстиции РФ определяет порядок прохождения стажировки, уполномоченными органами юстиции субъектов РФ выдается лицензия на право нотариальной деятельности, квалификационная и апелляционная комиссии создаются также при органах юстиции. Однако Министерство юстиции не закрепляется как уполномоченный орган государственной власти, осуществляющий исполнительно-распорядительную деятельность по отношению к нотариусам. Это касается не только полномочий органов юстиции в отношении нотариата.

Как отмечается в Концепции реформирования органов и учреждений юстиции РФ, утвержденной постановлением Правительства РФ от 7 октября 1996 г., «в настоящее время статус органов юстиции не имеет четкого нормативного регулирования»[100 - СЗ РФ. 1996. № 42. Ст. 4806.]. Несмотря на то, что в системе органов государственной власти проведены серьезные реформы, итогом которых стало усиление роли органов юстиции, уточнение их полномочий, работа по реформированию нотариата еще не закончена.

Как уже говорилось, государство выполняет управленческие функции по отношению к нотариату, создавая, в частности, саму систему нотариата. Так, законодательный орган принял Основы законодательства РФ о нотариате. Данный правовой акт выполняет первичную функцию организации, предусматривает наличие соответствующего правового института, определяет его правовой статус, порядок получения статуса нотариуса и т. д.

Особенностью современного нотариата является также и то, что государство не создавало его с нуля. Нотариат как таковой существовал и до принятия Основ о нотариате, законодательным образом были внесены лишь коррективы в систему. Данный факт мог бы послужить преимуществом, так как существовала бы преемственность, что очень важно именно при реализации государственного управления. Но из-за непродуманности концепции развития нотариата и наличия большого числа недостатков правового акта государственное управление нотариатом было просто разрушено. В 1993 г. законодательный орган, по-видимому, не посчитал нужным создать стержень, на котором крепились бы управленческие функции.

Более подробно следует остановиться на вопросах реализации принципа федерализма в непосредственной деятельности публичных органов по организации нотариата в РФ.

Принцип федерализма в государственном регулировании организации нотариата

Россия – федеративное государство, поэтому система органов государственного управления нотариатом не может не учитывать особенности федеративного устройства России. Законодательство СССР также принимало во внимание федеративное устройство Советского Союза. Так, в ст. 2 Закона СССР «О государственном нотариате» закреплялось следующее: «Законодательство Союза ССР и союзных республик о государственном нотариате состоит из настоящего Закона и издаваемых в соответствии с ним иных актов законодательства Союза ССР, законов о государственном нотариате и других актов законодательства союзных республик»[101 - Ведомости ВС СССР. 1973. № 30. Ст. 393.].

Слово «федерализм» переводится с латинского как «соглашение» (foedus). Конституция может провозгласить государство федеративным, но будет ли оно таковым в действительности? Для этого надо определиться с содержанием данного принципа.

Академик Б. Н. Топорнин пишет: «Суть российского федерализма выражена в Конституции 1993 года следующим образом: федеративное устройство Российской Федерации основано на ее государственной целостности, единстве системы государственной власти, разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации, равноправии и самоопределении народов в Российской Федерации»[102 - Конституция Российской Федерации. Комментарий. М., 1994. С. 27.]. Реализуется принцип федерализма в том, что Конституция России устанавливает деление государства на равноправные субъекты. Ранее органы юстиции входили в систему органов исполнительной власти субъекта Российской Федерации. Наименования были различны: от министерств в республиках до управлений (отделов) в краях (областях). Органы юстиции субъекта Российской Федерации по вопросам организации нотариата находились в двойном подчинении – министру юстиции РФ и органу общей компетенции исполнительной власти субъекта РФ. В 1999 г. произошло реформирование, в результате которого органы юстиции в субъектах Федерации стали территориальными управлениями Министерства юстиции РФ. В этом случае даже по вопросам совместного ведения органы общей компетенции региона утратили полномочия по управлению органом юстиции, поскольку была выстроена федеральная подчиненность. Интересна ситуация, произошедшая в Республике Татарстан, в которой руководство Министерства юстиции Республики Татарстан воспротивилось принудительной реорганизации. Действительно, как может реорганизовать региональный орган исполнительной власти федеральный орган, если он таковой не создавал? Налицо федеральная интервенция. Кстати, Татарстан оказался единственным не подчинившимся субъектом. Поскольку давление оказалось безуспешным, предлагалось создать два органа на территории республики: территориальное управление, которое бы реализовывало функции управления по предметам ведения Федерации, и Министерство юстиции Республики Татарстан, выполняющее функции управления по предметам совместного ведения и ведения субъекта. Создание территориальных органов юстиции в субъектах Российской Федерации по-новому поставило вопрос о реализации предметов совместного ведения. По-видимому, они должны реализовываться региональными органами. В этом случае можно будет говорить о какой-то самостоятельности их разрешения.

При научном анализе любого вопроса следует руководствоваться не только провозглашенными декларациями, что привело бы к доминированию политической демагогии, но и практикой их применения. Американский ученый Винсент Остром в своей работе «Смысл американского федерализма» приводит мнение Уильяма Райкера, который включает в понятие «федерализм» три признака: «1) два уровня правления осуществляют свою власть в отношении одной и той же территории и того же населения; 2) каждый уровень имеет по крайней мере одну сферу, в которой он является автономным; 3) имеются определенные гарантии (хотя бы в форме простого декларирования в конституции) автономности каждого уровня правления в своей собственной сфере»[103 - Остром В. Смысл американского федерализма. М., 1993. С. 22.]. Если применить данное определение к управлению нотариатом в России, то должна существовать двухзвенная система управления. Между этими звеньями должно быть соответствующее перераспределение компетенции, причем каждое звено при реализации своей компетенции должно быть хотя бы относительно автономным. Законодательство также должно устанавливать гарантии автономности этих систем органов.

Как уже отмечалось, парадоксом Основ о нотариате является то, что они не определяют уполномоченный орган управления нотариатом. И только анализируя Основы в целом, можно прийти к выводу, что Министерство юстиции РФ – федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции управления в общегосударственном масштабе. В ранее действовавшем Положении о Министерстве юстиции РФ[104 - Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1993. № 48. Ст. 4650.] задача организационно-правового обеспечения нотариата «растворилась» в аморфной фразе: «организация и развитие системы юридических услуг» (п. 3). Ныне действующее Положение, утвержденное Указом Президента РФ в августе 1999 г., данной функции не предусматривает, в нем дается общее определение – реализация государственной политики в сфере юстиции, обеспечение прав и законных интересов личности и государства (п. 5)[105 - СЗ РФ. 1999. № 32. Ст. 4043.].

В целях реализации указанной задачи по Положению 1993 г. Министерство юстиции РФ «открывает и упраздняет государственные нотариальные конторы, дает поручения соответствующим органам юстиции на их открытие и упразднение, ведет реестр этих контор, а также контор нотариусов, занимающихся частной практикой; устанавливает порядок выдачи лицензий на право нотариальной деятельности и осуществляет другие полномочия, предусмотренные Основами законодательства РФ о нотариате» (п. 6).

Положение о Министерстве юстиции РФ четко определяет функции государственного органа. В п. 6 названы три самостоятельные функции:

– наделение нотариусов полномочиями по совершению нотариальных действий от имени Российской Федерации;

– осуществление в установленном порядке контроля за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей, в том числе правил нотариального делопроизводства;

– организация выдачи лицензий на право осуществления нотариальной деятельности, утверждение форм реестров регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей, осуществление иных полномочий, предусмотренных Основами о нотариате.

Несмотря на это, очень важный институт управления (управление нотариатом) не получил своего точного закрепления в документе, являющемся основой деятельности государственного органа, определяющем его статус как субъекта публичных правоотношений. Основы о нотариате чаще всего прямо указывают, что относится к компетенции федерального министерства, а что – к компетенции органов юстиции в субъекте РФ. Например, полномочия, связанные с принятием актов нормативного характера, отнесены к компетенции Министерства юстиции РФ. В числе таких полномочий установление порядка выдачи лицензий (ст. 3), утверждение Положения о квалификационной и апелляционной комиссиях (ст. 4) и т. д.

Следует отметить также, что Основы о нотариате не предусматривают ни процедуры согласования принятия решения с органами государственной власти субъектов РФ, ни какого-либо иного их участия в порядке принятия таких правовых актов. При создании территориальных органов юстиции в регионах еще сложнее говорить о таком участии. Даже принятый региональный закон о нотариате ставится в двусмысленное положение. С одной стороны, субъект Российской Федерации реализует свои полномочия, а с другой – на каком основании региональный правовой акт сможет изменить компетенцию федерального органа государственной власти?

К полномочиям, которыми обладают региональные государственные органы власти в области управления нотариатом, относятся:

– выдача лицензии на право нотариальной деятельности. Согласно утвержденному приказом Министерства юстиции РФ № 150 Порядку выдачи лицензий на право нотариальной деятельности функции региональных органов юстиции сводятся к выполнению технических правил. Решение об отказе в выдаче лицензии на право нотариальной деятельности принимается в случае, если представленные в орган юстиции документы не соответствуют требованиям, предъявляемым Основами о нотариате (ст. 3);

– предложение кандидатур в квалификационную комиссию по приему экзамена у лиц, прошедших стажировку и желающих заниматься нотариальной деятельностью. Персональный состав утверждается Министерством юстиции РФ. Председателем комиссии является руководитель соответствующего органа юстиции. Квалификационная комиссия образуется при органах юстиции в субъектах РФ (ст. 4 Основ о нотариате);

– открытие и упразднение государственных нотариальных контор, но по поручению Министерства юстиции РФ (ст. 7 Основ о нотариате);

– контроль за исполнением нотариального делопроизводства. В отношении нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах, эта функция осуществляется органом юстиции в субъекте РФ самостоятельно, а в отношении нотариусов, занимающихся частной практикой – совместно с нотариальной палатой (ст. 8 Основ о нотариате);

– назначение на должность стажера и помощника нотариуса в государственной нотариальной конторе (ст. 19 Основ о нотариате);

– контроль за исполнением профессиональных обязанностей нотариусами, работающими в государственной нотариальной конторе (ст. 34 Основ о нотариате);

– регистрация региональных нотариальных палат (ст. 24 Основ о нотариате).

Как видим, некоторые управленческие функции органы юстиции реализуют совместно с нотариальной палатой – профессиональным объединением нотариусов. К таким полномочиям относятся:

– принятие квалификационного экзамена у соискателей лицензии на право нотариальной деятельности. Часть 2 ст. 4 Основ о нотариате предусматривает создание квалификационной комиссии с участием представителей нотариальной палаты. Положение о квалификационной комиссии по приему экзамена у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности, устанавливает, что в состав квалификационной комиссии по должности входит руководитель соответствующего органа юстиции, а также президент региональной нотариальной палаты или другой ее представитель. Персональный состав квалификационной комиссии утверждается Министерством юстиции РФ по предложению соответствующего органа юстиции сроком на три года. Согласно п. 2 Положения председателем квалификационной комиссии является руководитель органа юстиции, а президент нотариальной палаты (или член правления нотариальной палаты) – заместителем председателя комиссии;

– контроль за исполнением правил нотариального делопроизводства в отношении нотариусов, занимающихся частной практикой (ст. 9 Основ о нотариате). Механизм проведения проверок абсолютно не урегулирован, что приводит в конечном итоге к полной бесконтрольности частнопрактикующих нотариусов. Данной проблеме посвящена самостоятельная глава нашего исследования;

– определение количества должностей нотариусов в нотариальном округе (ч. 2 ст. 12 Основ о нотариате);

– проведение конкурса при решении вопроса о наделении нотариуса полномочиями (ч. 3 ст. 12 Основ о нотариате);

– принятие решения о передаче документов, хранящихся у нотариусов, чьи полномочия прекращаются, другому нотариусу (ч. 6 ст. 12 Основ о нотариате);

– изменение территории деятельности нотариуса (ст. 13 Основ о нотариате);

– наделение полномочиями нотариуса лица, замещающего временно отсутствующего нотариуса (ст. 20 Основ о нотариате).

Механизм согласования совместных решений (нотариальной палаты и органа юстиции) абсолютно не урегулирован федеральным правовым актом. Естественно, зачастую возникают спорные ситуации, особенно когда этому способствует взаимное противостояние двух неоднородных органов.

На наш взгляд, решение насущных проблем должен находить региональный законодатель при принятии закона субъекта РФ. При этом следует отметить, что Основы о нотариате по некоторым вопросам «не предусматривают» инициативу законодателя края, области, автономного округа, автономной области, городов Москвы и Санкт-Петербурга, а точнее, вообще ее отрицают. Так, например, только «законодательством республик в составе РФ могут устанавливаться иные сроки повторной сдачи квалификационного экзамена» (ст. 4 Основ о нотариате).