Семейное право: в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. Монография

Впрочем, С. С. Алексеев уточняет, что проблема комплексных образований порой вызывает полемику неоправданной остроты; между тем идея была выдвинута (В. К. Райхером) «на том уровне разработки системы права, когда только-только начало утверждаться положение о ее объективности», а толкуется и перетолковывается сейчас в разных контекстах; при этом единым знаменателем различных подходов «является мысль о многообразном и разноуровневом выражении юридических норм в различных элементах (слоях) правовой действительности»

.

Полагая невозможным отнесение семейного права исключительно к праву частному или публичному, О. Ю. Ильина заключает, что характеристика его предмета и метода «сквозь призму интереса» дает основания говорить именно о комплексном характере отрасли семейного права, где частное и публичное присутствует в определенной пропорции, нормы иных отраслей гармонично сочетаются друг с другом и обладают определенным предметным единством и единством метода

.

Однако в такой постановке вопроса, если доводить ее до логического предела, семейное право как отрасль права исчезает, остается, к полному удовлетворению Р. З. Лившица

, лишь отрасль семейного законодательства.

Как верно отмечает С. В. Поленина, в науке «распространены попытки искусственного привнесения в процесс структурирования системы права не присущего ей на уровне отраслей и подотраслей признака комплексности»

. «"Комплексирование" не влечет "удвоения" отраслевой принадлежности, – пишет автор. – …Применительно к гражданскому праву эта проблема решена четко: его нормы, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу (п. 2 ст. 3 ГК РФ). Если это требование будет соблюдаться, то не возникнет ни "удвоения бытия", ни "нерастворимого осадка" норм гражданского права»

.

В то же время С. В. Поленина признает существование комплексных («пограничных») институтов на стыке однородных отраслей права, где возникает «подвижная предметно-регулятивная связь». В результате образуются «зоны, регламентирующие единое по существу общественное отношение, обладающее, однако, в определенных своих частях оттенками, модификациями, обусловленными спецификой той или иной отрасли», например, совместная собственность супругов и брачный договор. Этот «пограничный» институт может развиваться, отмечает автор, в нескольких направлениях:

1) с вектором в «материнскую» отрасль; 2) с вектором в «дочернюю» отрасль; 3) с вектором к длительному равновесию. В первых двух случаях он должен постепенно утратить комплексный характер, в третьем может произойти «мутация» и на ее основе создадутся предпосылки к появлению новой отрасли (для этого «клетки» должны достичь определенного качества и «критической массы», вызвать к жизни особые технологии, понятийный аппарат, принципы, т. е. Общую часть). Именно поэтому, подчеркивает С. В. Поленина, признание явления комплексного института не идентично признанию комплексной отрасли

. (Нетрудно заметить, что автор представила нам в том числе изысканно срежиссированную картину появления семейного права.)

Р. З. Лившиц предложил принципиально отойти от дихотомии «отрасль права – отрасль законодательства», поскольку ни предмет, ни метод, ни правовое положение субъектов надежно не обеспечивают «чистоты» даже так называемых профилирующих отраслей права; к тому же специальные отрасли «отрезают по куску» от их плоти, их предмет приобретает остаточный характер и вовсе может исчезнуть

. Если рассматривать право не нормативистски, продолжает автор, как систему правовых норм, а как систему идей, норм, отношений, то проблема указанной дихотомии отпадает сама собой – остается лишь отрасль законодательства (система правовых норм

), которая, конечно же, и будет строиться на основе «двойного мандата» (предмета и метода) и оформится либо кодифицированным актом, либо несколькими актами. При этом пересечения их пространств останутся, однако следует избегать не пересечений (они неизбежны), а противоречий между нормами разных отраслей законодательства

. Формирование этих отраслей, по мысли Р. З. Лившица, может происходить различными путями, в частности, семейное законодательство родилось через накопление внутри других отраслей большого нормативного материала (что было обусловлено развитием общественных отношений) и автономной кодификации его

. При этом автор не опасается избыточного числа отраслей законодательства, так как более или менее это число будет отражать подробности общественной практики

. Предлагается группировать их по блокам с учетом нацеленности правового регулирования (экономика, охрана природы, общественный порядок и т. д.). В частности, семейному праву отводится место в блоке отраслей социального развития (вместе с трудовым, социально-обеспечительным, жилищным, образовательным, здравоохранительным и др. законодательством)

. (Соответственно проблема предположения о комплексной отрасли права переводится в факт комплексной отрасли законодательства

.)

Следует заметить, что «уход» от отрасли права предлагается и другими учеными. Так, С. П. Маврин подчеркивает неактуальность самой проблемы деления права на квазисамостоятельные отрасли, «поскольку ее решение не оказывает никакого практического воздействия на эффективность правотворчества и правоприменения»; нынешний российский законодатель исходя из практической целесообразности наполняет тексты нормативно-правовых актов нормами различных отраслей права, ориентируясь на такие критерии, как вид деятельности (1), объект отношений (2), их субъект (3) и др. (в результате появляются различные правовые «дивизионы», созданные отнюдь не по одному заранее определенному теорией права признаку, – коммерческое право, таможенное право и др. (1); бюджетное право, налоговое право

и др. (2); профсоюзное право, предпринимательское право и др. (3); за рубежом – спортивное право, контрактное право, ювенальное право

и т. д.). Необходимо, продолжает автор, сместить и исследовательский, и практикующий аспекты в область оптимизации механизма правового регулирования

.

В. Ф. Попондопуло, опираясь на идею о двух отраслях права (публичного и частного), предлагает группировать законодательство по сферам деятельности

и уже далее по отраслям, подотраслям, институтам права. В частности, семейному праву в этой системе, видимо

, отводится место в блоке «Преимущественно частноправовые акты» (2.2.1.), подблоке «Социальное законодательство» (2.2.1.2.)

.

Не разделяя в полной мере точек зрения данных авторов

об утрате отраслью права (в ее классическом понимании) практического значения и о фактической монополизации пространства нормативно-правовой системы отраслями законодательства, полагаем необходимым отметить одно из безусловных рациональных «зерен» данного подхода – право на нормативные объединения по практически важным критериям общественной практики. В частности, центростремительной энергетикой обладают социализаторские отрасли (или отрасли социального служения

, где заложена значительная «социально обязывающая сила»

). Здесь возможны такие блоки, как «детское право»

(понятие о ребенке, общие начала регуляции, охраны и защиты его интересов, основные права – право на жизнь, индивидуальность, здоровье, образование, жилище, защиту и т. д., трудоправовой статус, семейно-правовой статус, ювенально-правовые аспекты и т. д.) и др. Главная задача таких комплексов – обеспечить через научный и законодательно-практический анализ оптимальную охрану и защиту значимых для общества интересов. Соответственно социальное право (весьма большая область законодательства) должно пониматься существенно шире, нежели право социального обеспечения (отрасль права и отрасль законодательства) и по возможности исследоваться как один общий объект, включающий и только что поименованную отрасль, и законодательство о здравоохранении, образовании, труде, семье

> – в той части, в которой эти правовые «массивы» не просто затрагивают социальное право и интересы граждан (не как обычных субъектов экономического оборота), а через «публичных агентов» обеспечивают, охраняют и защищают данные права и интересы. В этом смысле объемы понятий «социальная политика» и «социальная защита» также шире общепринятых (и даже «диверсифицированных»)

. Возможно также, что в обсуждаемый Социальный кодекс

должна войти определенная часть норм семейного законодательства – та, что с публичным элементом (и прежде всего организация и контроль в сфере попечения над детьми)

.

Возможно. Пусть идеи рождаются, обсуждаются, отрицаются через обоснованное опровержение, учитываются частично или полностью и т. д. Дискуссионный клуб о сущности и месте семейного права и семейного законодательства продолжает свою работу.

Глава 2

СЕМЕЙНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ:

ВКЛЮЧЕННОСТЬ В ИНЫЕ СОЦИАЛЬНЫЕ

КОНТЕКСТЫ, ИЛИ ОБ «АГЕНТАХ ВЛИЯНИЯ»

Семейно-правовые нормы пребывают в дихотомии частного и публичного, диспозитивного и императивного (1), необычайно тонко взаимодействуют с нормами морали (2), весьма аккуратно, отстраненно – религии (3), предпосылают крайне мало дефинитивности (4), но предельно много ситуационности (5), не исключают бланкетности, субсидиарного применения и аналогии (6) допускают гендерно различные композиции (7), как никакие иные вбирают в себя гражданско-процессуальную энергетику (8).

Казалось бы, какая еще совокупность феноменов способна противостоять гражданско-правовой атаке, в том числе в форме экспансии методологии экономического оборота?.. Ответ должен быть оптимистическим: «рейдерский захват», системная гражданско-правовая «атака» недопустима (хотя и не невозможна). Озаботимся, однако, подробностями зафиксированного своеобразия.

* * *

Необходимость корректного (иногда «точечного»), но эффективного регулирования отношений супружества, родительства, детства, попечения над детьми, иных семейных отношений, обеспечения общественного интереса в приоритетной охране блага ребенка и семейных ценностей неизбежно ведет к активному проникновению в организм семейно-правовых норм, по своей природе и сущности цивилистических, публичных, императивных технологий, т. е. к неоднократно обозначенной нами дихотомии частного и публичного начал. Поскольку, однако, размышлениям о данной дихотомии нашлось место в «увертюрной» части нашего сочинения, в этой его части мы ограничимся констатацией данного аспекта и перейдем к «анданте» – теме взаимодействия внешнего формализма правовой нормы и внутреннего напряжения этики.

«Социальные нормы, – замечает Г. В. Мальцев, – можно сравнивать с нотными знаками, посредством которых записываются многообразные партитуры человеческого поведения. В зависимости от того, правильно или неправильно используются эти знаки, образуют ли они удачные или неудачные сочетания, получается гармоничный или дисгармоничный эффект, симфония либо какофония. Действующие в обществе нормативно-регулятивные системы – политическая, правовая, моральная – способны выражать общие ценности. но в специфических условиях социально неоднородного общества они могут достаточно серьезно противоречить друг другу»

.

Этого по общему правилу не происходит при взаимодействии правовых (уточним: семейно-правовых) норм с нормами морали

. Нравственность и правовые правила обязанностей и долга, подчеркивает Г. Л. А. Харт, имеют некоторые поразительные сходства, которых достаточно, чтобы показать, что общность их лексикона не случайна; они «задуманы для того, чтобы очертить границы поведения индивида независимо от его желания и поддерживаются серьезным общественным давлением»; «выполнение как моральных, так и правовых обязанностей считается не некой заслугой, а минимальной данью индивида, отдаваемой общественной жизни»