Семейное право: в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. Монография

Современный контекст семейно-правового статуса ребенка как относительно самостоятельного и активного субъекта семейного права (ст. 54–57 СК РФ) требует, кроме традиционных идей приоритетности семейного воспитания, обеспечения и защиты прав и интересов ребенка, охраны детства, еще и современной компоненты – в виде формулы об уважении его достоинства и мнения.

Разумеется, высказанные предположения нуждаются в обсуждении. Однако очевидно, что определенная корректировка количественных и качественных характеристик необходима. Как и сосредоточение данного нормативного блока в Общей части Семейного кодекса.

3.2. Неопределенность как благо

Право характеризуется определенностью

, однако мера последней столь различна, что определенность превращается в неопределенность

– как со знаком «минус» (при дефектности или такой пробельности законодательства, которая не обусловлена неуклонным развитием общественных отношений), так и со знаком «плюс» (когда характер предмета правового регулирования не позволяет детализировать правило поведения). Юридическая неопределенность в этом случае, отмечают Н. А. Власенко и Т. Н. Назаренко, является способом правового регулирования, позволяющим учитывать конкретные жизненные обстоятельства

. Собственно, именно нормы, «заряженные» таким составом ингредиентов, многие правоведы именуют «ситуационными», другие – «дискреционными», о чем мы уже неоднократно упоминали.

Однако их многообразие, по мнению С. С. Алексеева и других ученых, не замыкается на указанной разновидности. В действительности речь идет о паре «абсолютно определенные и относительно определенные нормы». Одни характеризуются исчерпывающей конкретностью и полнотой при сообщении исполнителю или правоприменителю об условиях своего действия, правах и обязанностях адресатов и последствиях злоупотребления первыми или неисполнения вторых. Другие, напротив, не содержат достаточно полных, исчерпывающих указаний об означенных композициях и предоставляют возможность принять решение с учетом конкретных обстоятельств

. При этом С. С. Алексеев адресует ее исключительно «государственным и иным правоприменительным органам», что не совсем точно, так как выбор конкретизированного варианта поведения можно осуществлять и при обычном использовании нормы относительно определенного типа, заключая брачный договор, соглашение об алиментах и т. д. Хотя, разумеется, значительная их часть рассчитана на административное или судебное усмотрение.

Эти нормы также подвергаются дальнейшей классификации – в зависимости от установленных пределов усмотрения

. В первую группу сосредоточиваются альтернативные нормы, где заложены два и более точно обозначенных варианта (например в соответствии с правилом ч. 1 п. 4 ст. 3 °CК РФ при признании брака недействительным добросовестный супруг вправе выбрать либо семейно-правовой, либо гражданско-правовой способ раздела нажитого в этом союзе имущества). Во вторую – факультативные нормы, в которых наряду с главным вариантом, применяемым по общему правилу, содержится дополнительный вариант – на замену первого (так, при расторжении брака супруги вправе представить суду соглашение о месте проживания ребенка и его алиментировании, однако, если оно не заключено или его содержание не отвечает интересам ребенка, суд обязан решить эти вопросы по своей инициативе – п. 1, 2 ст. 24 СК РФ).

Третью группу составляют нормы ситуационного типа, предусматривающие возможность прямого конкретизирующего регулирования актом применения отдельного казуса

(например, определение размера алиментов в зависимости от материального и семейного положения). Первенство в открытии данной «маленькой америки» принадлежит известному цивилистическому процессуалисту К. И. Комиссарову. Изначально автор все нормы сводил к ситуационным, однако впоследствии обратил наше внимание на тройственную сущность предписаний относительно определенного типа, выделив альтернативные, факультативные и ситуационные

. Обнаружение данной тонкости в характеристиках норм именно процессуалистом не было, на наш взгляд случайным, ибо правоприменительные нюансы на этапе активной разработки доктринальных контекстов правоприменения традиционно восходили к процессуальной науке, в большей степени цивилистической, нежели уголовной (первая априори предполагает много нюансов в императивном и диспозитивном взаимодействии права)

.

Если в гражданско-правовой сфере больше альтернативности и факультативности, то семейно-правовая весьма богата ситуационным контекстом неопределенности, сопровождаемым массой оценочных понятий. Это закономерно, ибо еще цивилисты конца XIX – начала XX в., как мы уже отмечали, писали о «малой силе» права над семейственными отношениями. Так, В. А. Умов отмечал, что право определяет лишь внешние границы состояний брачности и семейственности, но не регулирует их внутренней природы

. К. П. Победоносцев полагал, что закон может касаться только стороны, «с которой возможны столкновения семейственной автономии с автономией государства»: государство, во-первых, вмешивается в эту сферу в интересах защиты личности (например, когда она чрезмерно подавляется властью мужа, отца семейства, родительской властью в целом); во-вторых, определяет формы и условия семейственного союза («иначе не было бы порядка и твердости семейных уз»); в-третьих, наконец, регулирует отношения по имуществу, возникающие вследствие кровной связи

. Д. И. Мейер подчеркивал: брак как общественное учреждение не входит сполна в область права, множество брачных отношений «ускользают от всякого внешнего определения»

. С. В. Пахман в этой связи отмечал, что неудачи многих определений брака объясняются тем, что исследователи не довольствуются, как бы следовало, указанием на его юридические признаки, а стремятся «уловить и исчерпать самую сущность брака»

. К. Д. Кавелин, доводя эту мысль до крайней точки, писал: право не регулирует семейственные отношения в ненарушенном виде, вмешиваясь в них лишь с целью охраны: «…все юридическое по существу своему более разделяет, чем соединяет внешним образом то, что само по себе отделено или разделено. Юридические определения вступают в силу там, где семьи уже нет, – потому что семейные союзы и юридические определения взаимно исключают друг друга»

.

Эти соображения были подхвачены и обогащены последующими исследователями, прежде всего Е. М. Ворожейкиным, А. М. Нечаевой и др.

, – с акцентом на разумность и ограниченность нормативно-правового вмешательства в область семьи и его построения по схеме относительной неопределенности (альтернативности, ситуационности), качество которой прежде всего создается такими ключевыми оценочными понятиями, как «интересы семьи» и «интересы ребенка»

. Эта неопределенность присутствует как в диспозициях, так и в санкциях семейно-правовых норм стандартного типа, а также в содержании почти всех нестандартных нормативных предписаний, содержащих принципы семейного законодательства, на что мы уже обращали внимание. Первая форма присутствия встречается чаще, что естественно для отраслей преимущественно регулятивного типа. В институте брака: ч. 1, 2 п. 1 ст. 11, п. 2 ст. 13, п. 1 ст. 22, п. 1 ст. 23, п. 2 ст. 24, п. 2 ст. 29, п. 4 ст. 30, ст. 31 и др.; в институте родительства и детства: п. 2 ст. 54, ст. 55, п. 2 ст. 56, ст. 57 и другие статьи СК РФ. Второй вариант присутствует в основном в институтах, посвященных защите интересов детей: ст. 69 и 73 (о лишении или ограничении родительских прав), 141 (об основаниях отмены усыновления) и др.

Глава 4

СЕМЕЙНЫЙ КОДЕКС,

ИЛИ «ЗОЛУШКА» ДЕФИНИЦИЙ

4.1. Несколько вводных замечаний

Дефинитивная составляющая нормативно-правового пространства относится к числу важнейших предпосылок эффективной правореализации, в том числе правоприменения. Когда закон, отмечает Д. А. Керимов, имеет не узкую специализацию, а обращен ко всему обществу или значительной его части, все его основные термины должны найти разъяснение в его тексте – иначе практика испытывает очевидные трудности. При этом автор в качестве негативных примеров приводит нелегализованные понятия как раз из семейно-правовой сферы – «многодетная семья», «родственники», «члены семьи» и др.

Общие термины, замечает Г. Л. А. Харт, были бы бесполезны для нас, если бы не было достаточно знакомых, в целом неоспоримых случаев, но и их варианты также требуют классификации в общих терминах – здесь проявляется нечто вроде кризиса коммуникации: с одной стороны, общие термины надо использовать, с другой – не достигается устойчивой договоренности о характере использования. Вершина процесса, «рай понятий» для юристов, продолжает автор, достигается, «когда общему понятию придается постоянное значение не только при каждом применении правила, но и всякий раз, когда оно возникает в любом правиле правовой системы»

.

В. М. Баранов, размышляя о дефиниции как общеправовом феномене, ее многополярности и полифункциональности, отмечает, что она может быть подвергнута анализу в качестве: высокозначимого приема законотворческой техники; особой разновидности юридических норм; фактора стабилизации или дезорганизации при правовой регламентации общественных отношений; социокультурного явления и горизонта гуманитарно-правовых ценностей; метода формирования и обновления правового языка; «катализатора» конкретизации закона; способа выражения его ключевой идеи; разновидности социальной памяти, самобытной познавательной лагуны; средства выражения целостности законодательства и демонстрации единства права, ведущего элемента сетевого права; и т. д. и т. п.

Для того чтобы служить надежной основой решения конкретных жизненных проблем, продолжает автор, понятия должны постоянно обновляться, развиваясь и вбирая в себя опыт общественной жизни. Вместе с тем признание ценности феномена дефиниций, к сожалению, не устраняет массы изъянов и дефектов, сопровождающих их бытие, – начиная от способа их размещения (в статье, разделе, вразброс) до формулирования содержания, с обоснованным или необоснованным акцентом на чьей-то доктрине

. «Вкусовой подход» размещения должен быть заменен на единый и понятный порядок

. В этой связи А. И. Бойко замечает, что полезность данной акции видится в: 1) инвентаризации огромного числа терминов; 2) очищении («пурификации») от лишнего, наносного терминологического материала; 3) подготовке почвы для межотраслевой терминологической гармонии в отечественном правоведении

.

К числу наиболее серьезных дефектов относится проблема пробельности дефиниций, причем понятные, разумные подходы к решению вопроса об их необходимости также не выработаны

. Есть резон, полагает В. М. Баранов, «внедрить» в практику законотворчества экспериментальные дефиниции, дабы проверить в слишком неясных случаях качество предложенного варианта

. Одним из способов снятия пробельности может быть такой технико-юридический прием, как «делегирование законодателем права на дефинирование того или иного законодательного понятия»; в значительной мере, отмечает В. М. Баранов, это связано «со слабостью института делегированного законодательства в целом, но с этого можно и нужно начинать «оживление» данного института»

. Казалось бы, бланкетность и субсидиарное применение норм, давно известные и относительно активно используемые варианты «делегирования»

, также не имеют под собой ни стройной теории, ни разумной и системной практики

. Если же одного «младенца» пытаются делить несколько нормативно-правовых актов, то нередко последние предлагают несовпадающие определения или и вовсе придают им разный смысл

.

Завершая небольшой экскурс по пространству заявленной проблемы, согласимся с В. М. Барановым, В. Б. Першиным и И. В. Першиной в том, что «любое конкретное понятие в его цельном, логически завершенном виде предстает уникальным, неповторимым мысленным образованием, структурными элементами которого являются мысли о предметах, присущих им признаках и языковой форме их выражения. Функцию материализации понятия, без которой оно не может выйти из сферы мышления и стать доступным другим людям, выполняет определение (дефиниция)

».

Понятия – универсальные средства познания, при помощи которых постигается сущность предметов и явлений, их ключевые признаки

. В них после «отшлифовки» остаются «концентраты», «сгустки» информации о том или ином фрагменте жизни

. Разумеется, в «отсутствие легальной дефиниции определение термина может формироваться внутри контекста»

, однако определенность и системность в этом деле предпочтительнее.

Конечно, следует иметь в виду, что чем «сложнее явление, тем относительно меньше теоретико-познавательное значение, – отмечает А. А. Пионтковский, – имеет его определение». Самым испытанным приемом автор полагает первоначальное указание родового сходства или свойства, а затем видового отличия. Среди иных он констатирует достаточно большое разнообразие: простое перечисление элементов – описательное определение (1); акцент на отношения между элементами – аналитическое (2); составление понятия из похожих свойств элементов – синтетическое (3); ориентир на способ возникновения понятия – генетическое (4); включение лишь отличительных признаков – диагностическое (5) определение