Семейное право: в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. Монография

.

При этом, разумеется, с технической стороны важное значение имеет ясное и профессионально корректное использование связующих слов и терминологии

, которые и создают относительно реалистичный каркас дефиниции. «Импрессионизма», впрочем, не всегда удается избежать (и не всегда избегать следует), особенно в сферах, где нормы крепко вмонтированы в жизненные ситуации, а не искусственно сконструированы для сугубо специальных целей, например, процессуальных

.

Дефинитивный аспект (а с ним и терминологический) семейно-правовых норм представляет собой довольно удручающее зрелище. В СК РФ отсутствуют дефиниции ключевых понятий семейно-правовой сферы – брака, семьи, члена семьи, родства и свойства и многих других

, а те, что наличествуют, содержат неопределенности, неточности, приблизительности. В этом смысле дефинитивная пробельность и дефектность в семейно-правовой сфере проявляются весьма отчетливо. Впрочем, дефиниций всего четыре: понятие фиктивного брака (п. 1 ст. 28), брачного договора (ст. 40), ребенка (п. 1 ст. 54) и приемной семьи (ст. 152). Для сравнения: Закон Республики Казахстан «О браке и семье» предлагает 18 дефиниций в ст. 1 «Основные понятия, используемые в настоящем Законе» – о браке и фиктивном браке, семье, детстве, алиментах, семейном положении, близких родственниках, опеке и т. д. Семейный кодекс Украины содержит определения понятий «семья» (ст. 3), «ребенок», «малолетний ребенок», «несовершеннолетний» (ст. 6), «брак» (п. 1 ст. 21), «фиктивный брак» (п. 2 ст. 40), «усыновление» (п. 1 ст. 207), «приемная семья» (ст. 256-1), «приемные родители» (ст. 256-2), «приемные дети» (ст 256-3), «детский дом семейного типа» (ст. 256-5) и др., в итоге более дюжины. В Кодексе Республики Беларусь о браке и семье дефинируются брак (ст. 12), фиктивный брак (ст. 45), суррогатное материнство (п. 1 ст. 53), семья (ст. 59), близкое родство (ст. 60), свойство (ст. 61), многодетная семья (ст. 62), неполная семья (ст. 63), усыновление (ст. 119), патронатное воспитание (ст. 175). В этих «отечествах», видимо, есть «пророк»…

Большинство российских цивилистов, в том числе семейноведов, либо полагают невозможным как сойтись, договориться о ключевых дефинициях (например, брака и семьи), так и фиксировать их в законодательстве

. Что касается не слишком сложных, незакодированных явлений, то отсутствие их понятийного значения в тексте закона и вовсе составляет для нас загадку: не то ленимся, не то забываем, не то не подпускаем к тексту профессионалов (а и подпустив на «пионерское» расстояние, игнорируем их позицию), не то… Словом, тайна сия есть. Не убеждают нас и опыты законодателей ближнего зарубежья. При этом позиция о невозможности закрепить в законе, например, дефиницию брака сопровождается дружным и весьма родственным его дефинированием в учебниках, монографиях и статьях

, которое вполне сопоставимо и с дефинициями означенных зарубежных кодексов.

Относительно четырех определившихся счастливчиков следует заметить, что дефиниция фиктивного брака дана вскользь, как бы между прочим, и не в надлежащем месте: «Брак признается недействительным… также в случае заключения фиктивного брака, т. е. если супруги или один из них зарегистрировали брак без намерения создать семью» (ст. 27 СК РФ). Понятие брачного договора содержит совершенно не ясное упоминание о «лицах, вступающих в брак»

и допускает запуск его конструкции в момент расторжения брака, что противоречит и смыслу термина, и смыслу явления, а конструирование понятия приемной семьи является техническим и не отражает ее существенных признаков. Дефиниция же понятия «ребенок» и вовсе относится к участникам «невероятных приключений дефиниций в России»: «Ребенком признается лицо, не достигшее возраста восемнадцати лет (совершеннолетия)». (В фильме «Доживем до понедельника» по этому поводу могли бы задать вопрос: «И это все?..» Впрочем, там он подразумевал вариант положительного, хоть и не без удивления, краткого ответа. В нашем же случае ответ не может быть таков

.)

4.2. Предположение первое: дефиниция брака

Солдат, не мечтающий стать генералом, видимо, в определенном смысле действительно плох. Те же предположения можно высказать и в адрес юридической дефиниции, в нашем случае – брака: если она отражает существенные контексты бытия и при этом не удостаивается ПМЖ в законодательстве, то либо дефиниция не вполне хороша, либо законодатели ошибаются в оценке ее значимости, либо вокруг нее идут непонятные игры, причем в одни ворота.

История мировой и российской доктрины предлагает нам множество вариантов определения брака: одно из семи христианских таинств, самое полное общение мужчины и женщины на основе супружеской общности; социальный договор, налагающий на мужчин и женщин обязательства супружества и родительства; супружеская общность с целью создания семьи; соглашение (договор) о создании супружеской общности; юридически оформленный союз мужчины и женщины и т. д., и т. д.

Поскольку путешествия в эту загадочную страну мы уже совершали в других своих работах, ограничимся соответствующими ссылками

и сосредоточимся на вопросах о конститутивных признаках брака, возможной их формализации и закрепления в семейном законодательстве (Семейном кодексе) в виде компромиссной дефиниции.

Как известно, негативное отношение к подобной потенции составляет (или, по крайней мере, составляло) своеобразную традицию доктрины и законодательной практики – от французской классической цивилистики до российско-имперской и далее – советской и постсоветской.

Так, Н. В. Орлова констатировала, что во время обсуждения Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье (далее – Основ) выдвигались предложения дать в их тексте или в республиканских кодексах определения основных понятий семейного права, прежде всего брака и семьи. Предложения не были приняты. Автор полагает, что попытка их сформулировать в кодексах привела бы к расхождениям в этих базовых правовых конструкциях, которые должны быть едины во всех республиках СССР. Однако и попытка дать дефиниции в Основах была бы, по ее мнению, бесплодной ввиду комплексного характера институтов брака и семьи, сложности, многогранности этих явлений. Юридическое определение брака, пишет Н. В. Орлова, «неизбежно было бы неполным, ибо оно не могло бы охватить существенные признаки брака, лежащие за пределами права»

. (С Н. В. Орловой солидарны многие цивилисты

. Это подтверждается и отсутствием дефиниции брака во всех российских кодифицированных актах послеоктябрьского периода. В Своде законов Российской империи таковая присутствовала – в рамках, однако, концепции брака-таинства.)

Эти аргументы, на наш взгляд, не могут быть приняты. Во-первых, в тот исторический момент не было нужды передавать эту функцию в кодексы – Основы как раз и предназначались для решения базисных вопросов отрасли и обеспечения одинакового к ним подхода в республиках. При этом, как показала законодательная практика, в кодексах и не наблюдалось принципиальных отличий даже там, где допускалась вариативность.

Во-вторых, ссылка на невозможность дать законную дефиницию в принципе из-за комплексного характера предмета и наличия у него признаков за границами права также неубедительна. Удовлетворять «амбиции» всех наук, исследующих то или иное явление с разных сторон, не нужно – в противном случае мы должны были бы лишиться многих определений.

При этом констатация исключительного разнообразия определений брака в цивилистике – явное преувеличение. Во-первых, если изъять различного рода «филологические» эпитеты, большинство дефиниций по существу совпадет. Во-вторых, определения брака предлагаются всеми цивилистами. Надо полагать, авторы убеждены в их правильности… В-третьих, в различные периоды истории цивилистики и в настоящее время всегда находились и находятся ученые, чьи определения почти текстуально совпадают, ибо они носят формально-юридический характер.

(Любопытно, что авторы санкт-петербургского учебника по гражданскому праву полагают, что российское законодательство «не дает определения брака, используя этот термин как общеизвестный»

. Если последнее верно, то тем больше «лукавства» в аргументации невозможности дать законную дефиницию брака…)

Так, Г. Ф. Шершеневич определял брак как «союз мужчины и женщины с целью сожительства, основанный на взаимном соглашении и заключенный в установленной форме»

. Д. И. Мейеру брак, несмотря на последующие комментарии религиозного и этического порядка, представлялся «союзом лиц разного пола, удовлетворяющим известным юридическим условиям и дающим известные гражданские последствия»

.

Дефиниции до 1960-х гг. (некоторые и позже), как правило, имели налет «романтизма», где наряду с формально определенными, сугубо нормативными формулировками присутствовали утверждения совершенно иного рода – о пожизненности союза, его ориентированности на взаимную любовь и уважение, непременно – на равноправие (последнее, впрочем, вполне объяснимо, так как безусловным достижением «послеоктябрьского» права был принцип гендерного равенства, что какое-то время следовало всячески подчеркивать, в том числе в целях правового воспитания).

Например, А. И. Пергамент определяла брак как заключенный в органах ЗАГС «свободный пожизненный союз между мужчиной и женщиной, основанный на полном равноправии, на взаимной любви и уважении сторон, целью которого является образование семьи»

.

На признак «пожизненности» союза в свое время также указывали Е. М. Ворожейкин, А. М. Белякова, В. И. Бошко и др.

. Между тем очевидно, что праву на брак соответствует право на его расторжение (притом вытекающее из принципа свободы развода), поэтому данный признак не уместен ни в юридическом, ни даже в этическом плане, ибо, когда брак мертв, продолжать его, как известно, безнравственно (за исключением чрезвычайных случаев). Недаром некоторые цивилисты, например В. А. Рясенцев, допускали оговорку «в принципе пожизненный»

, а Г. М. Свердлов в суперидеологизированные и жесткие 1950-е гг. вовсе не упоминал указанного признака в определении брака

, хотя далее, в главе о его прекращении, и писал, что брак в Советском государстве, как правило, представляет собой пожизненный союз – таким он одобряется и поощряется советским обществом и социалистической моралью, таким он видится тем, кто вступает в брак

. (Впрочем, включить характеристику в дефиницию понятия и использовать ее при его толковании – не одно и то же.)

«Взаимные любовь и уважение» (О. С. Иоффе, А. И. Пергамент, Н. Г. Юркевич и др.

) также, безусловно, составляют основу многих браков (и должного «идеального» супружеского союза), однако столь же не обязательны, не относятся к конститутивным признакам брака. В то же время определенная логика в суждениях ученых есть. Так, среди основных начал КоБС РСФСР 1969 г. (ст. 1) закреплял принцип построения «семейных отношений на добровольном брачном союзе женщины и мужчины, на свободных от материальных расчетов чувствах взаимной любви, дружбы и уважения всех членов семьи». Почти аналогичная декларация содержится в ст. 1 Семейного кодекса РФ 1995 г., а норма п. 3 ст. 31 СК РФ предписывает супругам «строить свои отношения в семье на основе взаимоуважения и взаимопомощи». Очевидно, что принципам отрасли должны соответствовать принципы института (брака) и конкретные нормы о сущности брачного союза. Во многих случаях, как известно, «утрата чувства любви» объявляется сторонами бракоразводного процесса поводом к расторжению брака, а судьей признается доказательственным фактом невозможности сохранения семьи. Однако поскольку без любви и уважения иные браки начинаются, иные в таковые превращаются – и вопроса об их прекращении на этом основании заинтересованными лицами не ставится, т. е. «категорического императива» здесь нет, санкции не предусмотрены, постольку, видимо, данные характеристики не составляют юридической сущности брака. (Напомним, что еще Г. Ф. Шершеневич отмечал: «К семейным правам не должны быть причисляемы устанавливаемые законом права на взаимную любовь, уважение, почтение, потому что это мнимые права, лишенные санкции, – право имеет дело только с внешним миром, но не с душевным»

.) Тем не менее приведенные нами нормы-декларации относятся к основным началам современного брачно-семейного законодательства – это факт юридической действительности, пусть и особого рода, не создающий конкретных субъективных прав и юридических обязанностей. (Думается, что методологическое влияние данных положений в науке семейного права исследовано недостаточно.) Кроме того, практически, например, в рамках судебного усмотрения при разрешении бракоразводных дел, о признании брака недействительным как фиктивного, подобные размышления вполне возможны.

Дополнительно к перечисленным А. М. Белякова, Е. М. Ворожейкин и другие авторы включают в характеристику брака цель – рождение и воспитание детей, что тем более неприемлемо: до 20 % супружеских пар бесплодны («стерильные» браки), не запрещено заключение брака между людьми пожилого возраста, да и решение иметь и воспитывать ребенка относится к сугубо личным актам каждого человека или совместного – супругов. Объективная же заинтересованность государства и общества в браках, где имеются дети (впрочем, как известно, не всегда: мировая практика знает случаи официального ограничения рождаемости), должна проявлять себя не через соответствующие предписания брачующимся, а путем социального и экономического поощрения супругов (и несупругов) заводить потомство, усыновлять детей или принимать их в семью на основе иных форм попечения.

Имеются и дефиниции экспериментального типа. Так, Н. Г. Юркевич и М. Т. Оридорога возражают относительно термина «союз», который допускает «опасные» аналогии брака со сделкой, договором. Первый автор в качестве родовых использует два понятия («отношение» и «общение»): брак – правовое отношение, содержание которого составляют права и обязанности, «опосредствующие в установленных законом пределах общение сторон в интересах их самих, детей (если таковые имеются) и общества»

.

Второй автор, чтобы избежать указанной аналогии (или даже тождества) с гражданско-правовой сделкой, определяет исследуемое явление как юридически признанную духовную и физическую общность мужчины и женщины

. Однако, как верно заметила Н. В. Орлова, М. Т. Оридорога в своей позиции таким образом «просто обходит вопрос о том, что же служит основанием возникновения этой общности»

.

Замена термина «союз» на предложенные не только не отрицает, что в основу таковых заложено некое соглашение о вступлении в «отношение-общение» или «общность», но и вводит в оборот понятия, также нуждающиеся в дефиниции, к тому же являющиеся для теории юриспруденции «новоязами» (впрочем, запрета на это нет, если «изобретение» обосновано). Кроме того, эти термины вполне сопоставимы с термином «партнерство», что и приближает брак к явлениям договоров специального вида, чего данные авторы пытаются как раз избегнуть.

Многими цивилистами вводятся также такие характеристики, как «равноправие» (Г. М. Свердлов, В. А. Рясенцев, Н. В. Орлова, А. М. Нечаева, Г. К. Матвеев, О. А. Хазова и др.

), «добровольность», как вариант – «свободный союз» (Г. М. Свердлов, В. А. Рясенцев, Н. В. Орлова, А. М. Нечаева, Г. К. Матвеев, О. А. Хазова

, А. М. Белякова, Е. М. Ворожейкин