Семейное право: в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. Монография

Если бы И. А. Покровский был знаком с юридической практикой ограничения рождаемости в КНР, запрета признания или судебного отыскания внебрачного отцовства с 1944 по 1968 г. в СССР, «драконовской» процедурой развода в нашей же стране с 1944 по 1965 г. (публикация в газете, двуступенчатость процесса и пр.), запретом абортов (в ряде стран – до настоящего времени) и другими примерами ближней законодательной истории, ему не пришлось бы искать аргументы в столь глубоких пластах прошлого и смущаться тому, что он их таки обнаружил.

Более того, не только «экзотические» законодательные решения, но и самые обычные гражданские законы содержат в себе, как отмечает С. С. Алексеев, публично-правовые «вкрапления» по определению, ибо любой закон есть документ публичного характера, нормы которого обеспечены государственным принуждением

. Общественные отношения, если они не отрегулированы иными специальными нормами, подвергаются государственному контролю (различной степени жесткости) уже потому, что «общественные». Гражданские, трудовые и семейные правоотношения существуют в комплексе с административными, уголовными и другими правовыми отношениями классического публичного порядка, которые сопровождают первые

. В любой частноправовой норме-возможности есть элемент (больший или меньший) публичного долженствования, причинный от общественной (государственной) значимости любого частного интереса, а в любом публичном правиле-долженствовании присутствует тот или иной частный интерес, а нередко и диспозитивное начало. «В самом деле, – писал Г. Ф. Шершеневич, – где граница между частным и общественным интересом? Нельзя ли сказать, что общественные интересы охраняются настолько, насколько они согласуются с задачами общества? Охраняя интересы отдельного лица, право имеет своею целью в то же время охранение интересов всего общества»

.

Высокоимперативные нормы (с сильным нормативным давлением) проявляют себя, констатирует Г. В. Мальцев, в запретах, ограничениях, санкциях и призваны обеспечивать и защищать особо значимые государственные и общественные интересы. Средняя (умеренная) степень императивности присуща классу диспозитивных норм, допускающих свободный выбор вариантов поведения в установленных законом пределах, с опорой на регулятивную силу интересов

.

Таким образом, и исследуемая проблема находится в неисчерпаемом мире противоречий – важно обнаружить «красную нить» разумной, адекватной состоянию конкретного общества (страны) тенденции взаимодействия публичного и частного.

В настоящее время в самом общем виде таковая, на взгляд С. С. Алексеева, может быть представлена триадой, состоящей из идеи «возрождения ценностей «чистого» частного права, призванного. обеспечивать действительную свободу субъектов современного гражданского общества, идеи солидарности частного и публичного «во имя глубоких социальных начал» и идеи приобретения «правами человека как феноменами естественного права непосредственного правового действия»»

.

В то же время, по мнению ряда ученых, наблюдается неточная оценка природы связей между публичным и частным правом, с одной стороны, и вовлеченными в их притяжение отраслями права – с другой. Как отмечает С. В. Поленина, это ведет к законодательной «экспансии» гражданского права: «Исходя из посылки, что частное право должно доминировать в правовой системе нашей страны и представлять собой своего рода конституцию гражданского общества, создатели ГК РФ

постарались, во-первых, максимально оградить гражданское право от любых ограничений, налагаемых во имя публично-правовых интересов (ст. 1 ГК РФ), и во-вторых, установить иерархическую связь между нормами ГК и нормами однородных с гражданским правом и даже неоднородных с ним отраслей права»

(п. 2 ст. 3 ГК РФ). По мнению автора, данная норма представляет собой «попытку поставить легальный заслон на пути специализации не в цивилистическую (т. е. не частноправовую) сторону» ряда пограничных отраслей права, особенно их комплексных институтов. При этом, если С. В. Поленина подчеркивает крайнюю опасность для устойчивости общественного развития как очередное проявление частноправовой «экспансии» коммерциализацию здравоохранения, образования, искусства, культуры, то «коммерциализация» семейного права как самостоятельной отрасли права опасений у автора не вызывает: появление брачного договора и широких возможностей заключения возмездных и безвозмездных соглашений не только между супругами, но и между любыми членами семьи находятся в рамках нормы присутствия частноправовых начал

в методологии семейно-правового регулирования и не ведет к поглощению семейного права правом гражданским. (Однако опасность такая существует, как мы неоднократно отмечали, и дело здесь не в угрозе престижному отраслевому статусу, а именно в неоправданной замене одних технологий правового регулирования другими.)

Все эти размышления, сомнения и аксиомы, как, впрочем, уже следовало из приведенных иллюстраций, в полной мере растворяются в семейно-правовом информационном пространстве, проникая далее в пространство юрисдикционное (административно-процессуальное, а главное – гражданско-процессуальное), которое всегда надстраивается над первым и, будучи автономным, вбирает в себя специфику предмета юрисдикции, в нашем случае – семейно-правового конфликта или иного семейного дела.

Итак, находясь в «заповедной зоне» частного права, отрасль семейного права – одна из «самых чувствительных областей» цивилистики

, где цели предельно специфичны, личный компонент доминирует над имущественным, отношения длительны, а их содержание пронизано господствующими в обществе этическими воззрениями о добре и зле, где двигателем развития является обозначенная нами ранее триада интересов, два из которых относятся к индивиду (потребность невмешательства в его личную жизнь и одновременное желание получить необходимую помощь в разрешении семейных проблем), а один – к государству и обществу (интерес в контроле своего воспроизводства), частная компонента тесно переплетена с публичной, императив – с диспозитивом.

С одной стороны, субъекты семейных отношений равнопоставлены, могут заключать между собой соглашения о браке, брачном имуществе, воспитании ребенка, материальной поддержке, приемном родительстве, суррогатном материнстве и т. д., со значительной степенью усмотрения реализовывать свои брачные, родительские, другие субъективные семейные права и обязанности.

С другой стороны, во-первых, как мы уже отмечали, равенство юридически не абсолютно в отношениях между родителями и детьми (и других подобных), в алиментных обязательствах, колеблется льготированием женщины-матери в отношениях между супругами.

Во-вторых, свобода договора существенно ограничена запретами вступления в брак, широтой сферы признания брака недействительным, масштабным контролем за реализацией соглашений со стороны компетентных органов государства, невозможностью прекратить соглашением сторон большинство семейных отношений (хотя бы локальная регуляция их содержания и была осуществлена договором: расторжение брака, прекращение воспитания, алиментирования и т. д.), ибо оное прекращение производится правоприменительным, в основном судебным, актом.

В-третьих, реализация субъективных семейных прав и обязанностей (прежде всего родительских) также находится под постоянным «государевым оком» – в лице органов опеки и попечительства, прокурора и т. п. носителей государственного контроля.

В-четвертых, как мы уже отмечали, специальные требования, как правило, совершенно не типичные для частноправового режима, предъявляются к субъектам отношений: пол, разница в возрасте, отсутствие родства, не был ли ограничен в дееспособности или лишен родительских прав, достойно ли вел себя в семье и т. д.

В-пятых, своеобразно выстраивается система санкций: передача ребенка, ограничение в родительских правах, лишение родительских прав, отмена усыновления и т. п., запреты оспаривать определенные юридические факты (например, отцовство в браке при рождении ребенка с помощью применения репродуктивных технологий), санация недействительного акта (состояния), если этого требуют интересы одной из сторон или если последняя не согласна с недействительностью (условия признания недействительным брака с несовершеннолетним).

В-шестых, хотелось бы подчеркнуть своеобразие некоторых, но весьма существенных (системообразующих) субъективных семейных прав. Речь идет о так называемом единстве прав и обязанностей родителей в отношении детей. Среди аргументов специфичности семейного права указанный тезис Н. Д. Егоров, в присущей ему несколько резкой манере, квалифицирует как недоразумение

.

Тезис действительно спорный, и идея противоречива. Ее основание, как и путь к разрешению (а может быть, к компромиссу), заложены в верном прочтении взаимодействия частных и публичных начал регулирования. Кроме того, идея не принадлежит исключительно теории семейного права, на что справедливо указывает и Н. Д. Егоров. Поэтому как в силу спорности, так и в связи с ее «вкраплением» в другие отраслевые пространства мы не указывали ее в аргументации семейно-правовой суверенности. Однако понятно, что и она (как идея и/или как факт) есть очевидное выражение публично-правовой энергетики

.

Смешение методологических стилей продолжается далее семейным законодательством, которое, как никакое иное, вобрало в себя массивы норм публично-правовых отраслей (административного и гражданско-процессуального права) в единении с частноправовыми (семейного и субсидиарно-гражданского права), дополнительно зарядив данным противоречием и специальные гражданско-процессуальные нормы (при том, что в методе гражданско-процессуального права и без того сочетаются императивные начала, предписанные статусом суда, и диспозитивные, обусловленные предметом судебной деятельности – спором о праве гражданском).

Таким образом, личный характер семейных отношений и интерес государства и общества в нормальном, с их точки зрения, развертывании данных отношений (на регулятивном уровне) и оптимальном разрешении семейных конфликтов (на охранительном уровне) создают автономный тип взаимодействия в исследуемой сфере публично-правовых начал, рождают специфический набор технологий, т. е. суверенно-отраслевой метод правового регулирования.

1.4. О комплексе неполноценности или комплексе полноценного?

Вернемся, однако, к идее о сводимости суверенитета семейного права лишь к статусу отрасли законодательства. В качестве предпосылки для свободного сочинения на заданную тему предлагаем «пословичное» рассуждение о горшке и печке: как его ни назови, лишь бы в печку лез. Мораль сего рассуждения для нашего случая достаточно проста. За отраслевую суверенность «ломаются копья» не по привычке следования традиции (которая когда-то явилась своей противоположностью – по сравнению с имперским гражданским правом и законодательством), не за престижный статус, не за самостоятельность учебной дисциплины по Госстандарту и т. п. Все перечисленное, разумеется, составляет некоторую приятность поверхностного толка. Дело в другом: и форма, и материал гражданско-правового «сосуда» таковы, что семейно-правовых «щей» в нем не сварить. Гражданское право (в лице его классических, по-своему изящных и эффективных методологий и технологий) принципиально не приспособлено регулировать отношения с личностным элементом, о чем и писали многие российские цивилисты империи и Страны Советов, его нельзя слишком приближать к браку и семье – не успеем оглянуться, как получим отношения гражданского оборота. Например, «выдавили» в 1944 г. из семейно-правового пространства явление фактического брака – результат: имущественные проблемы фактических супругов решаются безразлично к ведению домашнего хозяйства, уходу и иной заботе о детях, больных и/или престарелых членах семьи и т. п., т. е. по правилам гражданского закона о долях соразмерно доходам. Внедрили из гражданско-правового договорного сообщества в сообщество семейно-правовое брачный договор – результат: возможность полного отступления от начал семейного закона в части защиты интересов социально слабой стороны (во-первых, ребенка, а во-вторых, домашней хозяйки). Полагаем договор о приемном родительстве гражданско-правовым – результат: платите, приемные родители, подоходный налог с сумм, полученных от государства за «возмездное оказание услуг» в форме семейного попечения детей, оставшихся без родительской заботы. Та же участь может ожидать и новоявленный договор об опеке над детьми. Охраняются гражданским наследственным законом имущественные (жизненно важные!) интересы пережившего супруга – результат: после смерти мужа жена-пенсионерка, имеющая после приватизации

/

долю однокомнатной хрущевки, вторую половину должна делить с другими наследниками первой очереди, которые обеспечены собственным жильем; спор может закончиться переездом пожилой дамы в «собачью конуру» или дом престарелых – на ее богатый и «справедливо» выстроенный выбор. Охраняются в гражданско-правовом стиле жилищные интересы ребенка и его матери-несобственника после развода – результат: известен. И т. д., и т. п.

Как мы уже неоднократно подчеркивали, зона взаимодействия семейного и гражданского права, интерференции разности их технологий небезопасна для обеспечения приоритета ценности брака, семьи, родительства, попечения, детства, индивидуально-личностного (ситуационного) их прочтения – перед стоимостным, эквивалентно-возмездным и аличностно-универсальным. Семейно-правовое «дитя» должно быть благодарным за хорошую наследственность и воспитание, но «мать» должна предоставить ему относительную свободу поступков – отношения следует строить не на уровне экспансии и сопротивления, а на уровне попытки взаимопонимания и мирного сосуществования.

* * *

Поименование семейного права комплексной отраслью также нуждается в некоторых пояснениях и рассуждениях.

Этот популярный ныне термин мы уже употребляли в связи с критическим размышлением Е. М. Ворожейкина о позиции Ю. К. Толстого

. Однако с тех пор позиция последнего была уточнена. Так, по поводу двух фундаментальных идей относительно системы права (идеи его деления на публичное и частное, «а все остальное от лукавого», и идеи о многомерности системы – существовании первичных, вторичных, третичных и прочих правовых образований

) автор высказывается следующим образом: 1) «чистых» отраслей права не существует или почти не существует; 2) из тезиса о многомерности непреложно следует вывод, что одни и те же отношения могут входить в предмет не одной, а нескольких отраслей права; 3) взаимодействие таких отношений конкретной отрасли, «не изменяя их существа, придает им специфическую окраску, которую, разумеется, надлежит учитывать»

. Например, нечто подобное и происходит с имущественными отношениями, регулируемыми и гражданским, и семейным

, и трудовым, и экологическим правом. В последних трех эта специфика, продолжает автор, объясняется выполняемыми им общесоциальными и социализаторскими функциями. Не случайно Ю. А. Тихомиров, отмечая проникновение публично-правовых начал в частные отрасли и частноправовых в публичные, склонен пойти еще дальше – расположить между публичным и частным правом подразделения социального права

.

Одновременно Ю. К. Толстой отмечает, что в плане соотношения законодательств перечисленных отраслей разработчики ГК перехитрили тех, кто отстаивал их суверенные амбиции, включив «тихой сапой» в ст. 3 ГК «неприметное» положение, которое «широко открывает двери для применения норм Гражданского кодекса к отношениям, тяготеющим к предмету гражданского права, но урегулированным в актах иных отраслей законодательства». Да и в самом Кодексе допущено, продолжает автор, «широкое вторжение» в чужие области, например в отношения опеки и попечительства; соответственно Семейный кодекс (впрочем, к удовлетворению Ю. К. Толстого) вынужден был в этих вопросах подчиниться

.

«В то же время, – пишет Ю. К. Толстой, – мы не склонны отказывать ни трудовому, ни семейному, ни экологическому праву в том, что они занимают в системе права самостоятельное место, выступая в качестве комплексных правовых образований, выполняющих важные общесоциальные и социализаторские функции…Ни трудовое, ни семейное, ни экологическое, ни жилищное право с принятием части первой ГК отнюдь не поглощается ею и не утрачивает своей специфики

…Так что всем хватит места под солнцем!»

Следует заметить, что идея о комплексных отраслевых образованиях, отраслях права (законодательства?) принимается далеко не всеми учеными, хотя, разумеется, это неприятие мотивируется различным образом.

Так, С. С. Алексеев

, подчеркивая, что развитые правовые системы представляют собой «сложный, спаянный жесткими закономерными связями организм, отличающийся многоуровневым характером, иерархическими зависимостями», в российской правовой системе видит комплекс профилирующих отраслей – ее ядро из пяти образований (государственное-административное-гражданское-уголовное право и процессуальные отрасли), комплекс основных отраслей

, функционирующих «на базе собственных видов общественных отношений» (трудовое-земельное-семейное-финансовое право и право социального обеспечения) и комплексные нормативные образования (морское-банковское-хозяйственное право и др.). Первые олицетворяют генеральные юридические режимы, отличаются «чистотой» норм, юридически первичны, имеют стройную архитектонику. Соответственно другие нормативные образования их не имеют.