Американские и глобальные депозитарные расписки: теория и практика листинга российских акций на зарубежных биржах

Формы 20-Ф. Требования Формы 20-Ф к раскрытию информации практически идентичны таковым для американских корпораций. Данная форма используется в проектах АДА в двух случаях: для регистрации по Закону США 1934 г. и для предоставления ежегодной отчетности перед Комиссией (в ряде случаев используют ее сокращенную версию – Форму 8-А)[171 - Цит. no: U.S. Regulation of the International Securities Markets: A Guide for Domestic and Foreign Issuers and Intermediaries. Chapter 3. Также смотреть Форму 10-K, используемую для предоставления отчетности компаниями США, многие положения которой продублированы в Форме 20-Ф.].

Форма состоит из четырех частей: 1) общей информации о компании и ее деловой активности; 2) описания ценных бумаг; 3) информации о долговых обязательствах компании и о случаях невыплаты дивидендов; 4) финансовой отчетности («financials»), частично или полностью отвечающей требованиям Общепринятых норм бухгалтерской отчетности США. Форма 20-Ф содержит общие инструкции по ее заполнению и разъяснения по ее применению в отношении нефтегазовых иностранных компаний.

Форма 6-К.Данная форма представляется иностранным эмитентом в Комиссию и на каждую американскую фондовую биржу, где находятся в листинге его ценные бумаги. Она включает существенную для инвесторов информацию об иностранной компании и ее дочерних предприятиях, нераскрытое которой влечет ответственность по Разделам 10 и 18 (a) Закона 1934 г. (см. выше). Так, предоставлению по Форме 6-К подлежат: 1) сведения о корпорации, придание которых огласке обязательно по законодательству страны ее регистрации или принципиального управления; 2) данные, подлежащие передаче на любую фондовую биржу вне США, где ценные бумаги компании, на ценные бумаги которой выпущены АДА, находятся в листинге; 3) информация, которую эмитент распространил среди держателей своих ценных бумаг.

Данные, включаемые в Форму 6-К, во многом схожи с предоставляемыми по Правилу 12g3—2 (b) (см. ниже)[172 - См.: U.S. Regulation of the International Securities Markets: A Guide for Domestic and Foreign Issuers and Intermediaries. P 122.1, 123.].

8. Правило 12g3—2: общий обзор

В соответствии с Разделом 12 (g) Закона 1934 г., регистрации по нему подлежит эмиссия ценных бумаг «любого эмитента, вовлеченного в предпринимательскую деятельность более чем в одном штате,…чьи ценные бумаги торгуются посредством использования средств передачи информации между штатами». Следствием регистрации является предоставление Комиссии ежегодных отчетов по Форме 10-К, включающих финансовую (бухгалтерскую) информацию, полученную по правилам Общепринятых норм бухгалтерского учета США или соответствующим образом адаптированную под них (см. выше).

Обязательная регистрация по Закону 1934 г. требуется, когда ценные бумаги иностранного эмитента будут находиться в листинге на американской фондовой бирже или котироваться в автоматизированной торговой системе «НАСДАК». Однако, «если ценные бумаги иностранных эмитентов, а также АДА, их представляющие, не находятся в листинге на фондовых биржах США или в системе „НАСДАК“, они могут просить Комиссию об освобождении от регистрации и отчетности по Закону 1934 г. по Правилу 12g3—2»[173 - См.: Rule 12g3—2 (b) Under Securities Exchange Act: A Primer for Foreign Companies. P. 963—968.]. Если этого не сделано, то такие эмитенты также подлежат регистрации и обязаны регулярно предоставлять свою отчетность Комиссии.

Использование освобождения по Правилу 12g3—2 возможно, если капитал «иностранного частного эмитента» (на ценные бумаги которого выпускаются АДА) равен или превышает 5 млн. долл. США, а также не более 300 резидентов США являются собственниками ценных бумаг одного класса, выпущенных такой иностранной компанией[174 - См.: Federal Securities Laws. Р. 725—727.].

По Правилу 12g3—2 иностранные компании, на ценные бумаги которых выпускаются АДА, должны представить в Комиссию письмо с просьбой «освободить их от регистрации и отчетности по Закону 1934 г. с возможностью предоставления Комиссии определенных Правилом сведений». На сегодняшний день не существует формы, закрепляющей требования к оформлению письма («application letter»), направляемого в Комиссию.

Удовлетворение просьбы компании, на ценные бумаги которой выпускаются АДА, использовать обсуждаемое Правило делается в форме «положительного заключения» Отдела международного корпоративного финансирования. Комиссия не взимает сбор за освобождение от регистрации и отчетности по Правилу 12g3—2 (b). К письму в Комиссию прилагаются:

– документы и сведения, которые «иностранный частный эмитент» (см. выше) предает гласности или обязан предать гласности в соответствии с законодательством страны государственной регистрации такого эмитента, включая документы, подаваемые в органы власти, находящиеся в публичном доступе, а также заявления и статьи о компании, опубликованные в печатных средствах массовой информации;

– документы и сведения, которые такая компания «распространяет или обязана распространять среди владельцев ее ценных бумаг у себя в стране», в том числе годовые и прочие отчеты и отчеты о выпусках ценных бумаг, а также сведения, требуемые для листинга ценных бумаг компании на фондовых биржах, расположенных за пределами Соединенных Штатов[175 - В соответствии с пунктом «b» (1) (I) (В) Правила 12g3—2 предоставляются только сведения, которые неамериканская фондовая биржа делает «публично доступной».];

– «в той части, в которой такая информация известна компании или в какой она может такую информацию получить без предпринятия чрезмерных усилий и произведения существенных расходов, — сведения о том, сколько держателей ценных бумаг компании каждого типа» (в том числе обыкновенных и привилегированных акций, если таковые имеются) «являются резидентами США, сколько и какой процент находящихся в обращении ценных бумаг компании каждого типа принадлежит резидентам Соединенных Штатов Америки, при каких обстоятельствах эти ценные бумаги были ими приобретены, а также когда и при каких обстоятельствах было проведено последнее по времени публичное размещение ценных бумаг компанией или ее аффилированным лицом»[176 - Пункт «b» (v) Правила 12g3—2.].

Комиссия не требует подлинников документов. Обязателен перевод на английский язык пресс-релизов и других материалов, предоставляемых акционерам в стране иностранного частного эмитента. Также допустимо предоставление Комиссии обзора документов («summaries») на английском языке (п. «Ь» Правила 12g3—2).

К письму в Комиссию российские эмитенты, как правило, прилагают переведенные на английский язык:

1) устав и поправки к нему;

2) годовые отчеты;

3) заверенные аудиторами отчеты о финансовых результатах деятельности за год, составленные на неконсолидированной основе (балансы и данные об итогах работы);

4) все российские проспекты эмиссии ценных бумаг компании, включая заявки на регистрацию их новых выпусков;

5) извещения о собраниях акционеров и протоколы общих собраний;

6) другие документы (например, заявления для печати о назначении нового независимого регистратора акций и т. п.).

В соответствии с п. «b» (1) (III) Правила 12g3—2 (b) иностранная компания обязана предоставить Комиссии новую информацию согласно вышеприведенному списку незамедлительно по придании ее гласности («promptly after such information is made public»). Со временем количество собственников АДА может превысить 300 резидентов США, что повлечет предоставление Форм 20-Ф, 8-А и 6-К (см. выше).

9. «Частное размещение» АДА по Правилу 144А

Определение общего содержания правила. В соответствии с Разделом 4 (2) Закона 1933 г., «положения Раздела 5 об обязательной регистрации эмиссии американских ценных бумаг не применяются к сделкам эмитента, не подпадающим под определение публичного размещения ценных бумаг». Правило 144А регулирует частное размещение американских ценных бумаг, включая АДА, среди «квалифицированных институциональных покупателей» («qualified institutional buyers» или «QIBs») и освобождает их эмиссию и первичное размещение от регистрации по Разделу 5 Закона 1933 г. Освобождение от регистрации и отчетности по Закону 1934 г. достигается путем использования Правила 12g3—2.

Формулирование понятия «частного размещения»в судебных прецедентах и актах Комиссии. Закон 1933 г. не дает определения «частного размещения». Впервые оно было дано в судебном решении по делу «Комиссия против Ралстон Пурина» 1953 г.[177 - SEC V. Ralston Purina, SC US, 1953, 346 U.S. 119, 73 S. Ct. 981, 97 L. Ed. 1494.] Ключевым вопросом, подлежащим разрешению, было определение, является ли размещение акций компании, которые она выкупила на вторичном рынке («treasury stock») для предложения их директорам и управляющим высшего звена, а также любым другим сотрудникам компании, «сделкой, которую нельзя квалифицировать как публичное размещение» по смыслу Раздела 4 (2) Закона 1933 г.

Верховный суд США постановил, что «предложение ценных бумаг, даже если оно не направлено всем работникам компании, тем не менее, является „публичным“ по своему характеру, как в данном случае, так как критерии отбора конкретных лиц, которые управомочены стать покупателями таких бумаг, размыты и не определены признаки, объединяющие группу как единое целое». В случае «Ралстон Пурина» предложение было сделано всем работникам. Так как большинство из них (за исключением директоров и высшего руководства «Ралстон Пурина», располагавших полной информацией о компании) «не были в состоянии принять объективное инвестиционное решение без проспекта эмиссии», имело место «публичное размещение» ценных бумаг, требующее регистрации по Разделу 5 Закона 1933 г.[178 - Комментарий данного решения см.: Notes // 48 Nw.U.L.Rev. 771 (1954); 21 U.Chi.L.Rev. 113 (1953); Harv.L.Rev. 1144 (1953); 39 Va.L.Rev. 376 (1953).]

В судебных решениях по делам «Хилл Йорк против Американ Интернешенал Франчайзес Инк.» (1971), «Континентал Тобакко» (1972) и «Хендерсен Хайден Стоун» (1972) было определено, что «частные размещения» характеризуются следующим признаками:

– предложение сделано узкой группе инвесторов, определенных родовыми признаками;

– такие инвесторы должны быть «опытными участниками фондового рынка» («sophisticated purchasers»)[179 - Определению «опытности» посвящена статья: Fletcher Sophisticated Investors Under the Federal Securities Laws // 1988 Duke L. J. 1081.];

– инвесторы должны иметь возможность получения от эмитента ценных бумаг всей информации, которая была бы включена в регистрационное заявление;

– у инвесторов должна быть возможность проверки любой корпоративной информации, а также объективной проверки любых положений или сведений, изложенных на встречах с представителями эмитента[180 - Hill York Corp. v. American International Franchises, Inc., 448 F.2D 680 (5

Cir. 1971); 463 F. 2d 137 (5

Cir. 1972); 461 F. 2d 1969 (5

Cir. 1972).].

В разные годы Комиссией было введено девять способов частного размещения американских ценных бумаг. Все они, кроме Правила 144А, не применяются к АДА и характеризуются следующими признаками:

1) ограничивают эмиссию «потолком» («dollar ceiling») в 1—5 млн. долл. США;

2) приобретаются узкой группой «аккредитованных опытных инвесторов» («accredited»);

3) вводят жесткие ограничения на последующую перепродажу таких ценных бумаг (Правила 504—505, Раздел 4 (6) Закона 1933 г. и Положение «А»);

4) запрещают их перепродажу вне территории конкретного штата в течение длительного времени (Правило 147 и Раздел 3 (а) (11) Закона 1933 г.)[181 - Cм.: Securities Regulation, P. 378—515 и 413—417 (приведена сравнительная таблица перечисленных правил).].

Ограничение ответственности при частных размещениях ценных бумаг. С 1995 г. решением Верховного суда США по делу «Густавсон против Аллойд Ко.» ответственность по Разделу 12 Закона 1933 г. ограничивается случаями публичного размещения ценных бумаг[182 - См.: Gustafson v. Alloyd Со. 115 S Ct. 1061 (1995).].

В решении по данном делу суд сослался на ряд положений Закона 1934 года. Так в соответствии с Разделом 10 (1) Закона 1934 г. «проспект эмиссии должен содержать сведения, включенные в регистрационное заявление» («а prospectus shall contain the information contained in the registration statement»). В случае частного размещения ценных бумаг среди квалифицированных инвесторов регистрация Комиссией регистрационного заявления, проспекта эмиссии как составной части такого регистрационного заявления по Законам 1933 и 1934 г. не требуется. Следовательно, ответственность за недостоверную информацию в проспекте при осуществлении частного размещения ценных бумаг не наступает[183 - См.: Corporate Finance and the Securities Laws. P. 265—269.].

«Квалифицированные институциональные покупатели». «Квалифицированные институциональные покупатели» («qualified institutional buyers» или QIBs) являются профессиональными участниками фондового рынка либо «активными инвесторами» на рынке ценных бумаг, владеющими Ценными бумагами, стоимость которых превышает 100 млн. долл. США (с 1992 г. включаются государственные ценные бумаги). В соответствии с Правилом 144А (а) (i) сюда не включаются ценные бумаги аффилированных лиц[184 - Цит. no: Federal Securities Laws. P. 67—72.].

Как указывается в Релизе Комиссии №6862 от 23 апреля 1990 г., «квалифицированные институциональные покупатели» могут быть корпорациями (банками, страховыми компаниями), партнерствами с ограниченной ответственностью (как правило, брокерские-дилерские фирмы), коммерческими трастами, зарегистрированными инвестиционными компаниями, компаниями по развитию бизнеса («business development companies»), а также специально учрежденными пенсионными фондами работников («ERISA employee benefit and pension plans»)[185 - Securities Act Release No. 6862 (April 23, 1990).].

Для определения статуса «квалифицированного институционального покупателя» инвестиционных консультантов и других профессиональных участников фондового рынка подсчитывается стоимость ценных бумаг, которые они держат на клиентских счетах («managed accounts»)[186 - Cм.: Corporate Finance & The Securities Laws. P. 420—421.].

Более мягкий стандарт применим к зарегистрированным в США брокерам-дилерам, которые должны владеть ценными бумагами на сумму 10 и более млн. долл. США. При этом все брокеры-дилеры, включая тех, которые не отвечают указанному критерию, вправе выступать в качестве агентов «квалифицированных институциональных покупателей» при совершении сделок для последних[187 - Правило 144A (a) (ii) по Закону 1933 года.].

Рейтинговое агентство «Стэндард энд Пурз Корпорэйшн» (Standard & Poor’s Corporation) публикует список «квалифицированных институциональных покупателей[188 - См.: D. Braverman. Р. 44—45.]» В письме об отказе от действий от 8 июля 1991 г. Комиссия указала, что продавцы АДА, выпущенных по Правилу 144А, могут полагаться на данный список при определении статуса покупателей[189 - SEC No-Action Letter re: Standard and Poor’s Corporation (July 8, 1991).].

На практике банки-андеррайтеры, размещающие АДА российских компаний на американском фондовом рынке, перед их продажей посылают «квалифицированным институциональным покупателям» письмо, в котором подтверждается, что:

– они являются «квалифицированными институциональными покупателями» в соответствии с Правилом 144А, имеют опыт покупки ценных бумаг российских акционерных обществ и других компаний из стран с развивающимися рынками и способны взять на себя экономический риск инвестирования в АДА, а также подтверждают, что приобретают такие АДА за свой счет;

– если покупатель является зарегистрированной инвестиционной компанией, то покупка АДА совершается им в полном соответствии с Законом 1940 г. «Об инвестиционных компаниях», с изменениями, и принятыми согласно ему правилами и положениями Комиссии (см. ниже).

Продажа АДА, выпущенных по Правилу 144А, лицам, не являющимся «квалифицированными институциональными покупателями», явившаяся результатом проверки их статуса без «должной осмотрительности» со стороны продавца, влечет ответственность последнего по Закону 1933 г.[190 - См.: Global Offerings of Securities. P.116—118; Corporate Finance & The Securities Laws. P. 424.]