Ответственность за преступления, совершаемые медицинскими работниками

Однако клетки, в том числе и стволовые, строго говоря, ни органами, ни тканями человека не являются, они содержатся в этих тканях и органах. Таким образом, фетальная трансплантация стволовых клеток не подпадает под действие Закона РФ «О трансплантации тканей и (или) органов человека». Относительно репродуктивных тканей, и эмбрионов в том числе, в ст. 2 указанного Закона говорится следующее: «Действие настоящего Закона не распространяется на органы, их части и ткани, имеющие отношение к процессу воспроизводства человека и включающие в себя репродуктивные ткани (яйцеклетку, сперму, яичники, яички или эмбрионы)…».

Положения Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» и другие положения УК РФ не могут быть распространены на фетальную трансплантацию также и потому, что эмбрион в юридическом смысле не является человеком.

Здесь уместно затронуть вопрос о начале человеческой жизни.

На эту тему в юридической литературе ведутся многочисленные дискуссии и существуют различные, порой диаметрально противоположные, точки зрения.

Некоторые специалисты считают, что началом жизни является не момент рождения, а момент зачатия, и поэтому любые манипуляции с живым человеческим организмом, ведущие к его гибели, не могут быть оправданы никакими потребностями и объяснениями[28 - Биомедицинские технологии и право в третьем тысячелетии / В. П. Сальников, О. Э. Старовойтова, А. Е. Никитина, Э. В. Кузнецов. – СПб., 2003. – С. 205.]. Это чрезвычайно крайняя точка зрения, имеющая философскую окраску и не находящая в настоящее время поддержки ни в действующей правовой системе, ни среди подавляющего большинства ученых.

Близка к вышеуказанной позиция Р. Шарапова: «Официально момент, с которого начинается жизнь человека, прямо не закреплен в российском законодательстве. Но вот конечная граница жизни человека зафиксирована: ею считается его биологическая смерть (смерть головного мозга) (ч. 2 ст. 9 Закона РФ от 22 декабря 1999 г. «О трансплантации органов и (или) тканей человека»). Исходя из этого, юридически жизнь человека есть жизнь его мозга и начало жизни мозга означает начало жизни человека. Следовательно, с правовых позиций начальная граница жизни человека на сегодняшний день как минимум должна связываться с появлением оформившейся массы мозговых клеток (рождением головного мозга), делающих плод жизнеспособным. А это происходит еще в материнской утробе задолго до рождения самого ребенка (к пятому месяцу беременности). В медицинской литературе описаны случаи, когда дети, рожденные на этом сроке, выживали. Поведение плода в этот период также дает основание считать его человеком. Небезынтересно отметить и то, что согласно ст. 36 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. искусственное прерывание беременности при сроке свыше 22 недель (что соответствует примерно пяти месяцам) проводится только при наличии медицинских показаний и согласии женщины. В итоге можно заключить, что с юридической точки зрения начало жизни человека датируется рождением головного мозга, а более определенно – достижением плода полных двадцати двух недель внутриутробного развития»[29 - Шарапов Р. Начало уголовно-правовой охраны жизни человека // Уголовное право. – 2005. – № 1. – С. 75.].

В то же время Р. Шарапов отмечает, что в доктрине отечественного уголовного права начало уголовно-правовой охраны жизни человека связывается с моментом появления вне утробы матери какой-либо части тела изгоняемого (извлекаемого) ребенка. Следовательно, умерщвление плода в утробе матери до его появления на свет не расценивается как преступление против жизни, а считается прерыванием беременности, которое при известных условиях квалифицируется как преступление против здоровья.

Таким образом, по мнению Р. Шарапова, начало уголовно-правовой охраны жизни человека, определенное в теории, не совпадает ни с биологическим, ни с юридическим началом человеческой жизни и отстает по времени от последнего[30 - Шарапов Р. Указ. соч. – С. 75–76.].

Действительно, большинство исследователей полагает, что началом жизни считается момент появления из утробы матери хотя бы части тела младенца[31 - Жижиленко А. А. Преступления против личности. – М.; Л., 1927. – С. 7; Советское уголовное право. Часть Особенная/под ред. М. И. Ковалева. – М., 1983. – С. 126; Мендельсон Г. А. Уголовная ответственность за убийство и телесные повреждения. – М., 1962. – С. 5; Сарыев С. В. Преступления против жизни. – Ашхабад, 1978. – С. 15.].

В частности, на протяжении многих лет такой позиции придерживается В. С. Бородин[32 - Бородин С. В. Квалификация преступлений против личности. – М., 1977. – С. 73; Бородин С. В. Ответственность за убийство: квалификация и наказание по российскому праву. – М., 1994. – С. 48; Бородин С. В. Преступления прошв жизни. – М., 1999. – С. 48; Бородин С. В. Преступления прошв жизни. – СПб., 2003. – С. 217.]. При этом он ссылается на опыт зарубежных стран и приводит в качестве примера УК Индии, в котором записано: «Причинение смерти живому ребенку в утробе матери не является убийством. Но причинение смерти живому ребенку, если какая-либо его часть появилась из утробы, хотя бы ребенок и не начал дышать или не полностью родился, можно рассматривать как убийство». С. В. Бородин предлагает включить в УК РФ норму аналогичного содержания[33 - Бородин С. В. Преступления против жизни. – СПб., 2003. – С. 217.].

К подобному выводу приходят многие ученые, даже те, которые ранее придерживались других позиций.

Так, например, Б. С. Утевский первоначально полагал, что моментом начала жизни человека и ее охраны следует считать момент отделения плода от утробы матери[34 - Уголовное право / под общ. ред. И. Т. Полякова. – М., 1947. – С. 283.]. Однако позднее он сделал заключение, что убийство происходит и тогда, когда умерщвление плода совершается во время родов, даже если рождающийся ребенок не начал самостоятельной внеутробной жизни[35 - Утевский Б. С. Уголовное право. – М., 1950. – С. 182.].

А. А. Пионтковский, пытаясь определить границу между незаконным абортом и убийством, в одной из своих ранних работ отмечал, что «разграничительным моментом является момент отделения плода от утробы матери. Этот момент является как бы диалектическим скачком в развитии плода, его качественным изменением, превращением его в человека»[36 - Пионтковский А. А. Советское уголовное право. Т. 2: Особенная часть. – М.; Л., 1928.-С. 341.]. Но впоследствии ученый пришел к следующему выводу: «Как детоубийство следует рассматривать не только убийство новорожденного после отделения плода от утробы матери и начала самостоятельной жизни ребенка, но и убийство, совершенное во время родов, когда рождающийся ребенок еще не начал самостоятельной внеутробной жизни (например, нанесение смертельной раны в голову рождающемуся ребенку до того момента, когда он начнет дышать)»[37 - Курс советского уголовного права. Т. 5. – М., 1971. – С. 22.].

М. Д. Шаргородский связывает начало жизни с началом дыхания и моментом удаления пуповины у плода человека[38 - Шаргородский М. Д. Преступления прошв жизни и здоровья. – М., 1948. – С. 59.]. Однако в одной из более поздних своих работ он пишет: «…если умышленное лишение жизни ребенка произошло во время родов, иногда можно квалифицировать его как убийство, если часть ребенка уже вне утробы матери»[39 - Шаргородский М. Д. Ответственность за преступления против личности. – Л., 1953. – С. 15.].

В учебниках под редакцией Б. В. Здравомыслова, а также в других учебниках и диссертационных исследованиях утверждается, что началом жизни следует считать момент полного отделения плода от утробы матери и первого вдоха новорожденного. Именно с этого момента начинается самостоятельный кислородный обмен в организме новорожденного и, следовательно, жизнь[40 - Советское уголовное право. Часть Особенная / под ред. П. И. Гришаева, Б. В. Здравомыслова. – М., 1988. – С. 143; Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть / под ред. Б. В. Здравомыслова. – М., 2000. – С. 23; Уголовное право. Особенная часть / под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1998. – С. 39; Шарипова Г. Уголовная ответственность за детоубийство по УК Узбекской ССР: Дис…. канд. юр. наук. – М., 1987. – С. 8.].

Такая точка зрения вполне согласовывалась с положениями отечественной медицинской науки, в которой долгое время началом жизни считался момент, когда новорожденный начал дышать[41 - Мучиев Г. С, Фролова О. Г. Охрана здоровья плода и новорожденного в СССР. – М., 1979. – С. 95; Судебная медицина: руководство для врачей / под ред. А. А. Матышева, А. Р. Деньковского. – Л., 1985. – С. 389; Судебная медицина / под ред. И. В. Виноградова, В. В. Томилина. – М., 1991. – С. 135.].

В настоящее время в медицине принят иной подход, подтвержденный нормативно-правовой базой. Так, в Инструкции об определении критериев живорождения, мертворождения и перинатального периода, утвержденной совместным приказом Министерства здравоохранения РФ и постановлением Государственного комитета РФ по статистике от 4 декабря 1992 г., указано: «Живорождением является полное изгнание или извлечение продукта зачатия из организма матери вне зависимости от продолжительности беременности, причем плод после такого отделения дышит или проявляет другие признаки жизни, такие как сердцебиение, пульсация пуповины или произвольные движения мускулатуры, независимо от того, перерезана ли пуповина и отделилась ли плацента»[42 - Инструкция не была официально опубликована.].

Ссылаясь на эту инструкцию, многие современные исследователи полагают, что началом жизни ребенка следует считать полное его отделение от утробы матери (кроме пуповины) и наличие хотя бы одного из следующих признаков: дыхание, сердцебиение, пульсация пуповины либо произвольное движение мускулатуры[43 - Наумов А. В. Практика применения УК РФ: комментарий судебной практики и доктринальное толкование. – М., 2005. – С. 203; Красиков А. Н. Уголовно-правовая охрана прав и свобод человека в России. – Саратов, 1996. – С. 9–13; Лысак В. Н. Проблемы определения начального момента охраны жизни человека в уголовном праве // Российский следователь. – 2002. – № 2. – С. 38–42.].

Представляется, что именно такое толкование, основанное как на достижениях современной медицинской науки, так и на нормативно-правовом регулировании определения начала жизни человека, является наиболее приемлемым.

Необходимо также отметить, что кроме понятия живорождения существует понятие жизнеспособности плода ребенка. Нормой является возраст плода ребенка продолжительностью 40 недель, по истечении которых происходят естественные роды. Родившийся ребенок в таком возрасте считается вполне жизнеспособным. Однако, как отмечает В. И. Зубкова, практике известны многочисленные случаи появления на свет плода в более раннем возрасте, вызванного естественным или искусственным путем. Благодаря достижениям науки можно выходить вес плод ребенка, родившегося по истечении всего 24 недель, причем масса такого плода в ряде случаев не превышает 500–700 г. В медицинской практике России таких случаев ежегодно насчитывается около тысячи. Тем не менее, по общим правилам плод ребенка, способного при рождении к жизни, не может быть менее 28 недель. В. И. Зубкова указывает на то, что судебно-следственная практика из орбиты криминального преследования за убийство исключает случаи умерщвления плода ребенка в возрасте до 28 недель. В подобной ситуации речь может идти либо о криминальном аборте, либо об ином составе преступления против личности[44 - Зубкова В. И. Ответственность за преступления против личности по законодательству России. – М., 2005. – С. 13–14.].

В то же время, по мнению П. И. Сидорова, А. Г. Соловьева и Г. Б. Дерягина, при осознании виновной направленности своих действий на лишение жизни рождающегося или новорожденного для квалификации преступления по ст. 106 УК РФ не должно иметь значения наличие или отсутствие жизнеспособности ребенка[45 - Сидоров П. И. [и др.]. Правовая ответственность медицинских работников / П. И. Сидоров, А. Г. Соловьев, Г. Б. Дерягин. – М., 2004. – С. 91.].

В таких случаях следует учитывать как объективные (возраст плода), так и субъективные признаки деяния. Если женщина умерщвляет плод в возрасте до 28 недель, речь может идти о покушении на негодный объект.

Возвращаясь к вопросу о фетальной трансплантации, отметим, что вопрос о начале уголовно-правовой охраны жизни здесь имеет принципиальное значение.

Если происходит умерщвление ребенка в процессе физиологических родов в целях изъятия его органов или тканей для последующей фетальной трансплантации, то содеянное следует квалифицировать по п. «м» ч. 2 ст. 105 УК РФ, поскольку в указанной уголовно-правовой норме не уточняется, что убийство в целях использования органов или тканей человека должно совершаться для последующей трансплантации именно этих тканей или органов.

В целом же законодательное регулирование фетальной трансплантации в России в настоящее время отсутствует. Использование абортированного материала, поскольку сам аборт не запрещен, с юридической точки зрения препятствий иметь не может. В. П. Сальников и О. Э. Старовойтова по этому поводу справедливо отмечают: «…трансплантация фетальных тканей не является единственной областью утилизации абортированных плодов в современной медицинской практике. Человеческие плоды нередко используются для получения вакцин, при диагностике многих вирусных заболеваний, наконец, для разработки новейших методов внутриутробной хирургии. И эти рутинные способы утилизации, как правило, не вызывают возмущения у населения»[46 - Биомедицинские технологии и право в третьем тысячелетии / В. П. Сальников, О. Э. Старовойтова, А. Е. Никитина, Э. В. Кузнецов. – СПб., 2003. – С. 204.].

Однако юридические проблемы, в том числе проблемы уголовно-правовой охраны, при использовании фетальной трансплантации существуют.

Так, М. Н. Малеина отмечает: «…родители могут распоряжаться абортированным плодом, то есть дать согласие на использование тканей и органов эмбриона для научных исследований или лечения. В качестве общего правила следовало бы установить, что зачатие и аборт только с целью получения материала для трансплантации не разрешаются. Но в порядке исключения, видимо, надо разрешить подобные операции в интересах жизни близких, если это единственный способ их спасения»[47 - Малеина М. Н. Человек и медицина в современном мире. – М., 1995. – С. 69–70.].

По мнению С. А. Гусева и Ю. М. Лопухина, при использовании плодов, особенно при поздних абортах, для получения эмбриональных стволовых или прогениторных клеток следует заручиться согласием женщины на использование абортивного материала и получить одобрение Комитета по биоэтике. При этом нельзя допустить коммерциализации таких исследований. Необходимо избежать психологического давления на мать (с помощью денежного подкупа или путем ложной оценки состояния ее плода) при получении ее согласия на прерывание беременности. В то же время получение стволовых клеток из таких источников, как пуповинная кровь, кожа или костный мозг, не нуждается в каких-либо особых этических ограничениях[48 - Гусев С. А., Лопухин Ю. М. Стволовые клетки. Этические проблемы // Ремедиум. – 2005. – № 9. – С. 15.].

В. С. Овчинский утверждает, что один из видов мафиозного бизнеса, который будет процветать (и уже процветает) – это индустрия криминальных и некриминальных абортов для использования эмбрионов в целях экспериментов со стволовыми клетками. Такие факты имели место в России, они проверялись правоохранительными органами, но не нашли адекватного правового решения из-за отсутствия соответствующих норм в уголовном законодательстве[49 - Овчинский В. С. Криминология и биотехнологии. – М., 2005. – С. 63.].

О. Э. Старовойтова справедливо отмечает, что изъяны российского законодательства позволяют развиваться в нашей стране бизнесу в области торговли репродуктивными и фетальными тканями и клетками, несмотря на то что в большинстве стран мира такой бизнес классифицируется как криминальный[50 - Старовойтова О. Э. Регулирование порядка проведения биомедицинского эксперимента// Медицинское право. – 2005. – № 1.].

На международно-правовом уровне наиболее важным документом в сфере регулирования биомедицинских исследований является Конвенция Совета Европы в защиту прав человека и достоинства человеческого существа в связи применением биологии и медицины («О правах человека и биомедицине»), принятая 19 ноября 1996 г.[51 - Московский журнал международного права. – 1999. – № 35.] Относительно вопроса о допустимости проведения экспериментов на эмбрионах человека Конвенция придерживается нейтральной позиции. В соответствии с ее положениями, если законодательство какой-либо страны позволяет проводить эксперименты на эмбрионах, то в этом случае должна обеспечиваться соответствующая защита эмбриона. Однако о какой защите идет речь, из Конвенции не ясно. Создание человеческих эмбрионов для научных целей Конвенцией запрещается (п. 2 ст. 18).

Указанная Конвенция вступила в силу 1 декабря 1999 г. Ее положения должны быть реализованы путем принятия соответствующих национальных правовых актов. Россия в данной Конвенции не участвует.

Конвенцию «О правах человека и биомедицине» подписали 29 государств, среди которых есть бывшие союзные республики: Молдова, Грузия, Эстония, Латвия и Литва.

В частности, в целях реализации положений Конвенции в ч. 2 ст. 35 УК Литовской Республики установлено, что за исключением случаев, предусмотренных законодательством, запрещен научный эксперимент с беременной женщиной и ее плодом[52 - Уголовный кодекс Литовской Республики. – СПб., 2002. – С. 149.].

Таким образом, можно говорить о том, что в российском уголовном законодательстве имеется явный пробел.

Некоторые деяния, связанные с фетальной трансплантацией и другими клеточными технологиями, уже сегодня приобретают общественную опасность, и это обстоятельство должно найти отражение в уголовном законодательстве.

Учитывая несовершенство формулировок п. «м» ч. 2 ст. 105, п. «ж» ч. 2 ст. 111 ч. 1, ст. 120, п. «ж» ч. 2 ст. 127.1 УК РФ, предлагаем внести следующие изменения:

1) в п. «м» ч. 2 ст. 105 и в п. «ж» ч. 2 ст. 111 УК РФ слова «органов или тканей потерпевшего» заменить словами «органов, тканей или клеток потерпевшего»;

2) в ч. 1 ст. 120 УК РФ слова «принуждение к изъятию органов или тканей для трансплантации» заменить словами «принуждение к изъятию органов, тканей или клеток человека». Указание на цели трансплантации в данном случае следует исключить, поскольку клетки могут изыматься и для других целей, например для клонирования;

3) в п. «ж» ч. 2 ст. 127.1 УК РФ слова «в целях изъятия у потерпевшего органов или тканей» заменить словами «в целях изъятия у потерпевшего органов, тканей или клеток».

Кроме того, необходимо предусмотреть уголовную ответственность за принуждение женщины к производству аборта в целях изъятия органов, тканей или клеток эмбриона человека.

В этих целях предлагаем название ст. 120 УК РФ сформулировать следующим образом: «Принуждение к изъятию органов, тканей или клеток человека или его эмбриона».

Указанную статью целесообразно дополнить второй частью: «Принуждение женщины к производству аборта в целях изъятия органов, тканей или клеток эмбриона с применением насилия, с угрозой его применения, а также путем подкупа, обмана или иным способом» и третьей частью: «Деяния, предусмотренные частями первой и второй настоящей статьи, совершенные в отношении лица, заведомо для виновного находящегося в беспомощном состоянии либо в материальной или иной зависимости от виновного».

Если подобное деяние сопряжено с незаконным производством аборта, то содеянное предлагаем квалифицировать по совокупности со ст. 123 УК РФ.

Если же женщина добровольно соглашается на производство аборта в указанных целях или же сама предлагает произвести аборт в целях изъятия органов, тканей или клеток эмбриона, то речь, по-видимому, должна идти о новой разновидности незаконного аборта. Исключения должны составить случаи, когда аборт в указанных целях производится в интересах жизни близких, если это единственный способ их спасения. Естественно, что порядок и условия такой операции должны быть определены на уровне федерального закона.

Учитывая вышеизложенное, предлагаем дополнить ст. 123 УК РФ четвертой частью следующего содержания: «Незаконное производство аборта в целях изъятия органов, тканей или клеток эмбриона». Субъектами данного преступления будут являться как женщина, так и лицо, производящее аборт. В тех же случаях, когда женщина принуждается к производству аборта, ответственность для лица, производящего аборт, наступит по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 или ч. 3 ст. 120 УК РФ и ч. 3 ст. 123 УК РФ в предлагаемых нами редакциях.

Отдельного внимания заслуживает вопрос о клонировании человека.

Несмотря на популярность слова клонирование, единого понимания этого термина пока нет.

В. П. Сальников и О. Э. Старовойтова приводят интересный обзор определений понятия клонирование в законодательстве разных стран и в международно-правовых актах[53 - Биомедицинские технологии и право в третьем тысячелетии / В. П. Сальников, О. Э. Старовойтова, А. Е. Никитина, Э. В. Кузнецов. – СПб., 2003. – С. 42.].

Так, испанский закон 1988 г. употребляет формулировку «создание одинаковых людей путем клонирования».