Самоучитель начинающего адвоката

Другой пример. Статья 328 ГПК РФ к числу полномочий суда апелляционной инстанции не относит право отменить решение суда первой инстанции с направлением дела в суд первой инстанции на новое рассмотрение. Однако согласно п. 37 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2012 № 13 «О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции», нарушение судом первой инстанции норм, устанавливающих правила подсудности, служит основанием для отмены постановления суда первой инстанции и передачи дела в суд первой инстанции, к подсудности которого законом отнесено его рассмотрение.

В-пятых, судебная практика может определять пределы судейского усмотрения, возможности которого подразумевает закон.

Так, размер компенсации морального вреда судьи обычно определяют на основе устоявшейся судебной практики по типовым категориям дел (например, по делам об убийстве моральный вред в пользу потерпевших определяется в пределах 500000–1000000 руб.). Наказание также в среднем назначается однотипное в зависимости от статьи УК РФ, а по некоторым составам (например, по ст. 105, 111, 162 УК РФ), как правило, условное осуждение не допускается.

В-шестых, судебная практика (либо ее отсутствие) может фактически сделать правовую норму «безжизненной». Это означает, что закон юридически действует, но практически не используется.

Подобного рода примеры можно найти среди значительной части составов Особенной части УК РФ. Так, отсутствует распространенная практика применения закона применительно к таким составам преступлений, как мошенничество и клевета. Дело в том, что в обоих случаях довольно сложно доказать заранее сформированный умысел виновника на совершение преступления, а потому нередко подобного рода юридические ситуации переводятся в русло гражданско-правовых отношений.

Несмотря на непризнание в России судебного прецедента, судебную практику необходимо изучать и на нее целесообразно ссылаться в процессуальных документах (исках, жалобах, ходатайствах) с обязательным приложением копий соответствующих судебных решений. Причем делать это следует даже в том случае, когда судья заявляет: «Не нужна мне никакая практика – у меня своя практика!» Такое мнение может измениться в ходе судебного разбирательства. Но, если судья захочет использовать удачные формулировки судебных решений по аналогичным делам, он все же не сможет напрямую сослаться на существующую судебную практику[27 -

, отказывая в приобщении практики по гражданским делам, обычно ссылаются на то, что преюдициальное значение, согласно ст. 61 ГПК РФ, имеют лишь решения, вынесенные при рассмотрении другого дела с участием тех же лиц.].

Весьма удобным помощником для работы с законодательством и судебной практикой является справочно-правовая система «Консультант Плюс». В каждой правовой норме содержатся многочисленные привязки судебной практики, комментариев ученых и юристов, форм документов. Некоммерческий вариант этого информационного ресурса, представленный на Интернет-сайте (http://www.consultant.ru/), выглядит весьма скромно и уступает полной версии.

Но можно встретить такую картину: юрист обосновывает свою позицию многочисленными ссылками на законодательство, судебную практику, а в конце концов терпит неудачу. Проблема в том, что в России зачастую не только не исполняется закон, но и игнорируются правовые позиции Верховного и Конституционного Суда РФ.

Поэтому начинающим юристам следует знать о существовании помимо закона и судебной практики так называемых неофициальных (негласных) установок, которые зачастую противоречат и закону, и судебной практике. Они могут быть общими для всех дел либо определенной категории дел, а могут касаться исключительно конкретного дела. Описанное явление существует не только в судах, но и практически во всех властных структурах.

Например, в судебной системе существуют установки о недопустимости, как правило, возвращения уголовного дела прокурору и постановления оправдательных приговоров, удовлетворения имущественных исков к государству, вынесения решений о признании незаконными действий государственных органов и должностных лиц, удовлетворения апелляционных и кассационных жалоб (поддержание стабильности судебных актов) и т. п. Политической целесообразностью обусловлены установки усиленной ответственности за определенные виды правонарушений (коррупционные преступления, незаконный оборот наркотических средств, правонарушения в сфере нарушения ПДД и т. п.), независимо от обстоятельств дела и тяжести наступивших последствий.

Установки по конкретным делам иногда имеют внешнее оформление. Например, несмотря на то, что при отмене судебных актов судами вышестоящих судебных инстанций последние не вправе указывать напрямую судам низшего звена о том, какое именно решение должно быть вынесено при новом рассмотрении дела, но на практике «мнение» суда вышестоящей инстанции о правоотношениях сторон, о доказанности или недоказанности обстоятельств дела, как правило, всегда учитывается судьями, повторно рассматривающими дело.

ВЫВОД. Профессиональный юрист должен периодически отслеживать изменения в законодательстве и в судебной практике, используя для этого официальные источники.

Как работают правоохранительные органы

Порядок производства предварительного расследования, в том числе перечень и права органов, производящих расследование, подследственность дел подробно описаны в УПК РФ. Но я хотел бы поговорить не об этом. Нанимая адвоката для ведения уголовного дела, многие клиенты наивно полагают, что, оказавшись на пороге отдела полиции, защитник сходу решит все проблемы: обвиняемый будет отпущен на свободу, а потерпевший добьется справедливого возмездия компенсацией вреда и наказанием виновного. В крайнем случае люди считают, что юрист обратится в прокуратуру, которая оперативно укажет следователю на допущенные просчеты и заставит его исправить допущенные ошибки. Такое представление о работе правоохранительных органов было и у меня после окончания юридического вуза. Однако на практике все происходит наоборот.

Задача оперативника, выявившего факт преступления, обычно заключается в том, чтобы как можно быстрее получить явку с повинной от какого-нибудь гражданина (при отсутствии реального подозреваемого) и выставить статистическую форму о раскрытом преступлении. При этом в принципе неважно – имеются ли еще какие-либо доказательства совершенного преступления, особенно если преступление относится к категории тяжких и особо тяжких, а уж тем более, если произошла огласка событий в СМИ.

Сотрудники полиции для получения признательных показаний могут применить насилие. Чаще всего этому предшествует незаконный административный арест по сфабрикованному административному делу за мелкое хулиганство либо сопротивление сотруднику полиции. Формальным основанием для этого служит рапорт, в котором, как правило, неконкретизированы все обстоятельства «содеянного», отсутствуют данные о свидетелях правонарушения.

Граждане обычно не пытаются предпринимать активных действий в свою защиту, так как в суд их конвоируют сотрудники полиции, в присутствии которых и осуществляется разбирательство, а иногда и просто не осознают незаконности административного ареста, полагая, что он осуществляется в связи с уголовным преследованием за совершенное ими преступление. Зачастую судье доставляют большое число административно задержанных одновременно, а это не способствует установлению действительных мотивов задержания граждан. Судьи далеко не всегда разъясняют право иметь защитника, при этом зачастую в судах используют отпечатанные бланки о разъяснении прав, в которых изначально указывается о нежелании лица, привлекаемого к административной ответственности, иметь защитника. В целом производство по административным делам данной категории, как правило, носит формальный, упрощенный характер, а обжалование принятого решения об административном аресте, как правило, результата не дает.

Лица, подвергнутые административному аресту, должны отбывать наказание в специальных учреждениях (спецприемниках), а не в полиции. Однако п. 15 Правил внутреннего распорядка специальных приемников для содержания лиц, арестованных в административном порядке (утв. Приказом МВД РФ от 06.06.2000 № 605 ДСП), разрешает проводить в отношении арестованных, содержащихся в специальном приемнике, оперативно-розыскные мероприятия и, таким образом, санкционирует распространенную практику вывоза административно арестованных из спецприемников в отделения полиции для производства оперативно-розыскных мероприятий.

Адвокатская практика свидетельствует о следующих наиболее распространенных формах физического принуждения к даче признательных показаний.

Избиение при задержании

Пострадавшие, как правило, рассказывают об ударах кулаками и ногами с первых минут задержания, преследующих цель запугать задержанного и сломить его волю к сопротивлению, после чего следуют избиения на протяжении длительного времени (в том числе в ночное время). Чтобы не оставлять очевидных следов, сотрудники полиции стараются не бить по лицу и рукам, обычно бьют по пояснице в область почек, причиняя серьезные травмы хронического характера. Кроме того, пострадавшие говорят об избиении мокрым полотенцем по бокам, спине и ступням подозреваемого, матерчатыми мешками с песком и пластиковыми бутылками с водой, от которых видимых повреждений может не остаться. Чтобы не оставлять следов, в ряде случаев на голову жертвы перед избиением клали книги или тома уголовных дел.

В некоторых случаях сотрудников полиции не смущает вероятность оставить видимые следы недозволенного обращения на голове и руках задержанного, которые впоследствии объясняются ими как полученные до задержания либо во время задержания в результате оказания сопротивления работнику полиции. При избиении в первую очередь используются тупые предметы, такие как деревянные палки, приклады или просто штатные дубинки, изготовленные из жесткого пластика, покрытого резиной. Однако иногда в ход идут палки с гвоздями, шнуры от электроприборов, металлические прутья, трубы. Пострадавшие также приводят примеры, когда их били головой об стену, поднимали на высоту плеч и роняли на пол и пр.

Пытки растяжением

Во время избиения задержанных могут приковывать наручниками обычно к батарее в том помещении, где производится допрос или иным образом обездвиживать в позе, которая обеспечивает наиболее легкий доступ к чувствительным частям тела, таким как почки, гениталии или ступни ног. Но приковывание как форма физического принуждения к даче признательных показаний может применяться и самостоятельно.

В позе «ласточка» руки жертвы сковывают наручниками за спиной, пропуская под цепью наручников металлический прут или трубу, так что человек висит, не касаясь ногами пола, в то время как сотрудники полиции избивают его дубинками. В одном из вариантов задержанного кладут лицом на пол и веревкой подтягивают ноги к рукам, скованным за спиной наручниками. Все это вызывает резкую боль в суставах, перекрывает кровоснабжение запястий и может привести к вывиху плеча или предплечья. В позе «конвертик» («вязка петлей») жертву усаживают головой в согнутые колени и привязывают руки к ногам.

В некоторых случаях жертву приковывают наручниками к высокой скобе, чтобы ноги едва касались пола, но задержанный не был бы в состоянии полностью опереться на них, так что задержанный оказывается не в состоянии присесть, нагнуться. Кроме того, имеют место случаи подвешивания вверх ногами с оставлением в таком положении в течение длительного времени («троллейбус»).

Пытки удушьем

Пытка удушьем связана с надеванием на голову задержанного противогаза (обычно с закрашенными стеклами) или пластикового пакета. Перекрывание притока воздуха вызывает учащенное дыхание, в некоторых случаях с потерей сознания. Описанная форма насилия именуется «слоником», по сходству шланга противогаза с хоботом.

Пытки электрошоком

Пытка электрошоком практически не оставляет следов и поэтому применяется достаточно часто, является самой распространенной из видов инструментальной квалифицированной пытки. Сотрудники полиции используют, как говорят пострадавшие, электрическую «крутилку» («динамомашину», «детектор лжи»), напоминающую, судя по описаниям, полевой телефон старого образца. Ток, вырабатываемый этим прибором, подводят к ушам или пальцам задержанного.

Пытки условиями содержания

Нередко в качестве способа получения признательных показаний используется содержание заключенного в тяжелых условиях, например в камере, не имеющей источника освещения, душном тесном помещении, оставление без одежды в помещении с открытым окном в зимнее время года, принуждение к физическим нагрузкам (приседание, стояние с вытянутыми руками и т. д.) и пр.

Должностные лица прокуратуры, следователи Следственного комитета РФ, получившие жалобу о применении недозволенных мер, оказываются в непростой ситуации, поскольку прокуратура поддерживает в судах государственное обвинение. Таким образом, устанавливая факты применения пыток, прокуратура фактически ослабляет позицию обвинения, подвергая сомнению законность добытых доказательств вины и возможность их использования в суде. Поэтому, очевидно, что эти ведомства объективно не заинтересованы проводить тщательное расследование по жалобе о применении пыток.

На практике заявления о применении недозволенных мер либо стараются не принимать (особенно если оно подается в выходные или праздничные дни), либо проверка проводится длительное время (постановление по ее результатам выносится «задним числом» иногда уже по окончании предварительного расследования). Безрезультатность официальных проверок связана также с тем, что сотрудники полиции, как правило, отрицают свою причастность к фактам причинения телесных повреждений в отсутствие каких-либо иных свидетелей. Многие проверки проводятся формально, то есть без опроса пострадавшего и своевременного его направления на судебно-медицинское освидетельствование. Если же дело возбуждается, то достаточных мер для эффективного расследования, как правило, не принимается и дело прекращается при первой возможности.

Помимо «силовых» способов «раскрытия» преступлений широко распространены и «интеллектуальные». Речь идет о применении различного рода уловок (обмана) с целью получения признательных показаний, которыми чаще всего пользуются следователи (об этом чуть позже).

Иногда оперативники с помощью уговоров «списывают» нераскрытые преступления на ранее судимых лиц, инвалидов, несовершеннолетних и даже душевнобольных. Вспоминаю случай, когда психически больного оперативник уговорил «взять» на себя ряд эпизодов, пообещав за это, что бы вы думали, – деньги, которые, конечно же, никто давать не собирался.

Среди оперативников есть и «высоколобые интеллектуалы», которые «раскрывают» преступления, созданные ими же, то есть речь идет о провокации преступлений по делам по ст. 228 УК РФ («Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов»), ст. 228.1 УК РФ («Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов»), по делам о взятках и коммерческом подкупе (ст. 204, 290, 291 УК РФ), нарушении авторских и смежных прав (ч. 2 ст. 146 УК РФ). Провокация имеет место, если умысел на совершение преступления изначально отсутствовал и сформировался исключительно в результате действий оперативных сотрудников правоохранительных органов.

Вы спросите: пусть оперативники поймали не преступника, но следователь-то должен во всем разобраться? Как бы не так! В России сложилась устойчивая практика, когда сотрудники оперативных служб фактически «раскрывают» преступление еще до возбуждения уголовного дела, навязывают следователю лишь ту версию, которая возникла при проведении негласной работы, связанной с применением недозволенных мер, поскольку других материалов и других версий в распоряжении следователя нет! А разбираться во всем на самом деле некому из-за отсутствия профессиональных кадров и реальной самостоятельности следователей, продекларированной в УПК РФ.

По закону следователь может обжаловать указания руководителя следственного органа руководителю вышестоящего следственного органа, но такое в практике – исключительная редкость, поскольку именно от руководителя зависит аттестация следователя, предоставление отпусков, продвижение по службе и пр. Справедливо будет отметить, что указания следователю, как правило, даются в направлении усиления уголовной репрессии. Естественно, что в таких условиях компетенция и профессионализм следователю просто не нужны. Именно поэтому следствие ведут сейчас не знатоки, а все больше некомпетентные люди, особенно на низовом уровне, работает очень много молодежи, не имеющей ни жизненного, ни профессионального опыта, а подчас – и необходимых познаний в области права, криминалистики, психологии и др.

Большинство следователей, так же как и оперативники, стремятся получить от подозреваемых признательные показания. Хотя, они, как правило, не принимают участия в пытках, но для достижения своих целей могут использовать различного рода уловки – обещания (мнимые или реальные), не всегда совместимые с законом и моралью:

• освободить обвиняемого из-под стражи (или же не заключать под стражу);

• договориться с судьей о смягчении наказания либо о том, что такое смягчение обвиняемый получит в силу закона (например, будет осужден к наказанию, не связанному с лишением свободы, по статье, предусматривающей ответственность за менее тяжкое преступление, чем то, за которое предъявлено обвинение, либо дело будет прекращено в суде, например за примирением);

• не привлекать к уголовной ответственности обвиняемого по некоторым эпизодам или дополнительным статьям УК РФ (торговля «эпизодами»);

• не привлекать к ответственности близких обвиняемому лиц – соучастников преступления;

• разрешить свидание с родственниками.

Кроме того, следователи могут «убедить» в необходимости признания вины ссылкой на наличие в деле достаточных доказательств вины, в том числе уличающих, на показания соучастников при отсутствии таковых.

Получение признательных показаний может быть связано и с различного рода угрозами (заключения под стражу до суда[28 -

эта угроза сопровождается незаконным задержанием подозреваемого в порядке ст. 91 УПК РФ.], совершения противоправных действий в условиях досудебной изоляции, подвержения обвиняемого максимально строгому наказанию, лишения свиданий с родственниками и пр.) как в отношении обвиняемого, так и в отношении близких ему лиц. Угрозы в последнем случае могут оказаться особенно эффективными, если задержанный изолирован от внешнего мира и поэтому не имеет возможности узнать, что происходит с его близкими.

Часто в протоколах допросов следователи пишут то, что им нужно, рассчитывая, что участники процесса читать эти протоколы не станут в силу беспечности, страха, либо уважения к следователю, либо просто из-за того, что допрашиваемый не взял с собой очки, находится в состоянии алкогольного опьянения и т. п. Здесь на помощь приходит компьютерная техника, когда достаточно лишь скопировать показания ранее допрошенного лица, изменив лишь анкетные данные, а результат – ни одного противоречия в деле. Как только в таких протоколах появляется подпись допрашиваемого лица – ловушка для него закрывается, ведь отказаться от показаний в дальнейшем практически невозможно. Вспоминаю откровения одного следователя, который как-то заметил: несложно при подписании протокола отвлечь внимание любого человека, переведя разговор на тему, не связанную с допросом, а затем воспользоваться этим «в интересах дела». Находчивости следователей нет предела: мне приходилось сталкиваться со случаями, когда они вообще не производили допросов, а приходили к гражданам с заранее составленными протоколами для подписания. Для того чтобы создать перед руководством иллюзию тщательного расследования, следователи иногда «раскидывают» следственные действия на как можно большее количество дней, внося ложные сведения о датах составления протоколов.