Судейское усмотрение в применении уголовно-правовых норм: проблемы и пути их решения

Не совсем удачно разграничивать правовые отношения и правовые связи, основываясь на том, что какая-то часть правовых норм реализуется посредством деятельности лишь одной из сторон правоотношений, а другая – через взаимодействие сторон.

В философской литературе по этому поводу, как правило, отмечается, что не всякое отношение есть только связь, но всякая связь есть отношение. Понятие «отношение» шире понятия «связь», но поскольку и связь, и отношение выражают взаимосвязь и взаимозависимость объектов, основанные на движении материи и ее атрибутов, то связь всегда есть частный случай отношения[110 - См.: Свидерский В.И. О диалектике отношений. Л., 1982. С. 20–23.].

Правовые связи и правовые отношения в конечном счете всегда опосредуются нормами права. Причем именно постольку, поскольку социальную основу правовых отношений составляют нормы права, эти отношения и являются правовыми[111 - См.: Дроздов А.В. Человек и общественные отношения. Л., 1966. С. 89; Общественные отношения. Вопросы общей теории / под ред. П.А. Рачкова. М., 1981. С. 29.].

Вряд ли можно отрицать «наступление таких связей вместе с установлением государством тех или иных запретов. При этом такие связи являются юридическими, поскольку возникают благодаря правовым нормам и относятся к правовым отношениям, так как в них праву одной стороны соответствует обязанность другой»[112 - Назаров Б.Л. Социалистическое право в системе социальных связей. М., 1976. С. 282–283.].

Таким образом, правы авторы, которые, «не отрицая значения существующих особенностей в характере и структуре поведения участников правовых отношений, в способах индивидуализации сторон правоотношений, в объективности поведения субъектов контроля, в индивидуализации прав и обязанностей участников отношения для характеристики отдельных видов правовых отношений, полагают, что проблема правоотношений, возникающих на основе регулятивных норм уголовного права, не надуманная, а реальная, такая, за которой стоит вполне определенная разновидность правовых связей, ничем существенным – ни по силе воздействия, ни по методам, ни по целям – не отличающаяся от иных правоотношений, участники которых персонально определены»[113 - Прохоров В.С., Кропачев Н.М., Тарбагаев А.Н. Указ. соч. С. 66.].

А.А. Пионтковский отмечал: «В реальной действительности действующая правовая норма всегда вместе с тем создает и соответствующие ей правоотношения. Объективное право поэтому существует всегда в единстве с субъективными правами и корреспондирующими им правовыми обязанностями»[114 - Пионтковский А.А. К вопросу о взаимоотношении объективного и субъективного права // Советское государство и право. 1958. № 5. С. 28.].

Субъективное право беззащитно, если оно не подкреплено обязанностью «другой стороны», а обязанность утрачивает свой смысл, если никто не правомочен требовать ее выполнение. Все общие и особенные запреты ко всем субъективным правам или к определенной группе таковых как одинаковые масштабы, применяемые к разным людям, трансформируются в сферу фактических отношений, субъекты которых в связи с этим становятся носителями обязанностей не совершать тех или иных действий. Такой обязанности соответствует субъективное право государства (в лице его органов) требовать от обязанных сторон определенного правомерного поведения. В свою очередь граждане не только должны выполнять уголовно-правовые предписания, но и вправе требовать от государства соблюдения законности при оценке факта правомерности их поведения.

В теории уголовного права наиболее аргументированы концепцию регулятивных уголовно-правовых отношений защищал М.И. Ковалев, по мнению которого «действие уголовного права, т. е. социальная полезность и эффективность его норм, заключается не только в правильном применении их к конкретным случаям жизни. Они гораздо глубже и многообразнее. Применение правовых норм есть лишь одна из форм жизни права. Но, кроме этого, у права есть более сложная и более скрытая форма воздействия на общественную жизнь, которая заключается в организующей, воспитательной и мобилизующей роли, присущей праву самим фактом своего существования. И уже оно порождает определенные правоотношения государства с гражданами и граждан между собой»[115 - Ковалев М.И. Советское уголовное право. Курс лекций. Свердловск, 1971. С. 91.].

В результате воздействия уголовно-правовых норм на общественные отношения с целью заставить лиц воздержаться от совершения преступления возникают регулятивные уголовно-правовые отношения между указанными лицами и государством.

Все сказанное в одинаковой мере относится и к нормам уголовного права, представляющим определенные права (на необходимую оборону, причинение вреда при крайней необходимости, задержание лица, совершившего преступление, и др. – ст. 37–42 УК)[116 - См.: Наумов А.В. Теоретические вопросы применения уголовно-правовых норм: автореф. … дис. д-ра юрид. наук. Киев, 1975 // Российский криминологический взгляд. 2005. № 4. С. 45.]. По своей социальной функции они должны быть отнесены к управомочивающим, т. е. дозволяющим совершение определенных действий. Лицо, осуществляющее, например, право на необходимую оборону, вступает в правовые отношения с государством; его поведение признается правомерным не само по себе, а только после признания этого правоприменительными органами. В конкретной ситуации последние обязаны всесторонне рассмотреть событие, связанное с причинением вреда при защите от общественно опасного посягательства, и в случае признания действий обороняющегося правомерными констатировать отсутствие оснований для уголовной ответственности за причиненный вред, а при превышении пределов необходимой обороны – привлечь к ответственности.

Таким образом, общественное отношение, возникшее между обороняющимся и государством в лице его правоприменительных органов, основанное на уголовно-правовых нормах, является уголовно-правовым[117 - См.: Тоболкин П.С. Механизм уголовно-правового регулирования // Гарантия конституционных прав личности при осуществлении правосудия. Пермь, 1980. С. 8.]. Это правоотношение следует отнести к регулятивным, оно складывается на основе регулятивных (управомочивающих) норм и реально ничем существенным не отличается от иных регулятивных правоотношений. В противном случае пришлось бы признать, что уголовное право есть некая особенная отрасль права, адресованная только преступникам.

Признавая существование регулятивных уголовно-правовых отношений, возникающих в связи с удержанием лица от преступного посягательства или в связи с регламентацией поведения лица в состоянии необходимой обороны, крайней необходимости и других обстоятельств, исключающих преступность деяния, необходимо определить момент и основание их возникновения.

Среди сторонников признания реальности регулятивных уголовно-правовых отношений распространенным является мнение, согласно которому издание уголовного закона выступает юридическим фактом, порождающим правовые отношения[118 - См., напр.: Беляев Н.А., Элькинд П.С. Исследование правоотношений в уголовно-правовой теории и практике // Вестник Ленинградского ун-та. 1968. № 17. С. 38; Никифоров Б.С. Объект преступлений по советскому уголовному праву. М., 1960. С. 10; Радько Т.Н. О роли запретов в правовом регулировании // Труды ВСШ МВД СССР. Волгоград, 1969. Вып. 1. С. 96 и др.].

Это положение нуждается в уточнении. Безусловно, возникновение регулятивных уголовно-правовых отношений основано на уголовном законе, но это не происходит прямо и непосредственно, всегда и безусловно в момент его вступления в силу. Последнее означает начало его действия, создает юридическую возможность возникновения, изменения и прекращения уголовно-правового отношения. Однако сама регулятивная уголовно-правовая норма не может являться единственным основанием, в связи с которым абстрактная связь предусмотренных прав и обязанностей абстрактных субъектов превращается в определенную реальную связь.

Очевидно, что даже для реализации общих запретов, таких как «не укради», «не причини вреда здоровью», «не оскорбляй» и т. д., недостаточно вступления уголовного закона в силу (основание). Регулятивные уголовные правоотношения возникают только между государством и конкретным физическим лицом, обязанным в силу своего правового статуса соблюдать требования уголовного закона и способным нести уголовно-правовые последствия в случае их нарушения. Следовательно, речь идет не обо всех физических лицах, а только о тех, которые как минимум достигли возраста уголовной ответственности. Это выступает условием, без которого невозможно возникновение рассматриваемых правоотношений.

В юридической литературе по поводу субъекта правопослушного поведения существует две точки зрения. Согласно первой из них им выступает потенциальный преступник, согласно другой – каждый, кто является участником общественных отношений, регулируемых уголовным правом.

Прав И.Э. Звечаровский, полагающий, что субъектами законопослушного поведения в уголовном праве являются все, кто в силу выполнения определенных социальных ролей в общественных отношениях, регулируемых и охраняемых уголовным законом, будучи субъектом уголовной ответственности, поступают правомерно, а не только лица, которых от совершения преступления удерживает угроза уголовного наказания, т. е. потенциальные преступники[119 - См.: Звечаровский И.Э. Уголовная ответственность: понятие, виды, формы реализации. Иркутск, 1992. С. 6.].

Рассмотренные выше основание и условие являются обязательными, без них невозможно возникновение ни одного регулятивного уголовно-правового отношения. Их достаточно для возникновения правоотношений в том случае, если для описания запрета в уголовно-правовой норме используются только обязательные признаки состава преступления. Если же для обрисовки последнего в него включаются факультативные признаки, то необходимы дополнительные условия.

Они, например, могут характеризовать специального субъекта преступления. Такие нормы будут действовать с момента приобретения субъектом соответствующего статуса: врача (ст. 124 УК), должностного лица (ст. 285, 286, 290 УК), матери (ст. 106 УК), гражданина (ст. 275, 276 УК) и т. д.

К числу дополнительных условий могут быть отнесены и другие юридические факты, характеризующие конкретные жизненные ситуации, описанные в законе, с которыми законодатель связывает возникновение правоотношений. Так, ст. 195 УК, предусматривающая уголовную ответственность за неправомерные действия при банкротстве, создала абстрактную возможность возникновения регулятивных уголовных правоотношений с момента вступления в законную силу. Превратиться эта возможность в действительность может только с наступлением предусмотренного в ней юридического факта – наличия всех признаков банкротства юридического лица или индивидуального частного предпринимателя. Другими словами, норма права лишь указывает на те конкретные жизненные ситуации, при наличии которых реализуется абстрактная возможность возникновения уголовно-правовых отношений.

В связи с этим для установления момента возникновения уголовного правоотношения необходимо обратиться к гипотезе регулятивной уголовно-правовой нормы. Например, ст. 125 УК, предусматривающая ответственность за оставление в опасности, содержит следующую совокупность условий, необходимых для возникновения правоотношений: 1) потерпевший находится в опасном для жизни или здоровья состоянии; 2) потерпевший лишен возможности принять меры к самосохранению по малолетству, старости, болезни или вследствие своей беспомощности; 3) лицо имело возможность оказать помощь потерпевшему и 4) было обязано заботиться о нем или предыдущим своим поведением само поставило его в опасное для жизни или здоровья состояние.

Однако не все они (условия) непосредственно перечислены в ст. 125 УК. З.Д. Иванова отмечает, что «существуют юридические факты, являющиеся общими обязательными элементами для многих фактических составов, и предусматриваются они общей гипотезой. Если это имеет место в определенной сфере общественных отношений, то указание на необходимость этого элемента как бы выносится за скобки и содержится часто в Общей части той или иной отрасли права»[120 - Иванова З.Д. Юридические факты и возникновение субъективных прав граждан // Советское государство и право. 1980. № 2. С. 34.].

Именно это происходит и с гипотезами многих норм уголовного права, которые обычно состоят только из положений, предусмотренных в статьях Общей части УК. Причем роль общей гипотезы выполняет ряд ее статей.

Важным свойством условий, расположенных в статьях Особенной части УК, является их конкретность. «Государство не может устанавливать обязанность того или иного образа поведения, не оговорив, не предусмотрев тех условий, при которых должно и возможно выполнение этого правила»[121 - Куринов Б.А. Научные основы квалификации преступлений. М., 1984. С. 45.].

Если в диспозиции правовой нормы сформулирована модель поведения субъекта в конкретной жизненной ситуации, то в гипотезе описывается сама ситуация, при наличии или наступлении которой это правило подлежит реализации. Юридические факты могут выполнять свою задачу – «включать» механизм разрешения социальной ситуации – лишь в том случае, если они обладают, как образно замечает В.Б. Исаков, достаточной «различительной способностью»[122 - Исаков В.Б. Правовое регулирование и юридические факты // Правоведение. 1980. № 5. С. 35.].

В связи с этим в уголовно-правовой норме содержатся четкие пространственно-временные или иные рамки, очерченные в гипотезе, что и обусловливает конкретность юридических фактов. К таким условиям можно отнести:

а) обстоятельство места – большая территория (открытое море – ст. 227 УК) или небольшое пространство (объекты атомной энергетики – ст. 215 УК);

б) обстоятельства времени – от нескольких минут до довольно значительного времени (во время или сразу после родов – ст. 106 УК);

в) обстановка – взаимоотношения субъекта с другими лицами (например, состояние аффекта, вызванное аморальным или противоправным поведением потерпевшего – ст. 107, 113 УК);

2) совокупность условий (например, банкротство – ст. 195 УК).

Это значит, что гипотеза уголовно-правовой нормы, как и гипотеза любой предписывающей правовой нормы, если воспользоваться выражением Е.К. Нурпеисова, осуществляет ситуационную «привязку» модели правомерного поведения[123 - См.: Нурпеисов Е.К. Указ. соч. 1984. С. 23.]. Даже если гипотезы уголовно-правовых норм могут быть простыми и сложными, определенными и относительно-определенными, то юридические факты, предусмотренные ими, всегда конкретны.

Важным свойством юридических фактов является их типичность. Право может формулировать модель поведения субъектов в конкретной жизненной ситуации лишь в том случае, если и ситуация, и поведение поддаются типизации, т. е. «если во множестве чем-то различных, а в чем-то повторяющихся ситуаций от людей требуются в принципе одинаковые по содержанию действия (или воздержание от таковых)»[124 - Дробницкий О.Г. Понятие морали. М., 1974. С. 242–243.].

Регулируя, например, общественные отношения, характеризующие состояние необходимой обороны, нормы уголовного права имеют в виду лишь их типичные особенности. Учитывая, что в случаях душевного волнения, вызванного нападением, его внезапностью, обороняющийся не всегда в состоянии точно взвесить характер опасности и избрать соразмерные средства защиты, уголовный закон признает превышением пределов необходимой обороны только явное несоответствие защиты характеру и степени опасности посягательства[125 - См.: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа1984 г. № 14 «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств» // БВС СССР. 1984. № 5. С. 10.].

Таким образом, необходимо различать действие уголовного закона во времени и реализацию закона в правоотношении. В противном случае, с одной стороны, можно прийти к необоснованному выводу, что уголовные законы, определяющие уголовную ответственность за действия, совершенные в особых условиях (обстановке), вступив в силу, не действуют до наступления указанных в них обстоятельств и теряют силу с устранением (изменением) таких условий или обстоятельств[126 - См.: Шаргородский М.Д. Уголовный закон. М., 1948. С. 232; Курс советского уголовного права: в 5 т. / под ред. Н.А. Беляева, М.Д. Шаргородского. Т. 1. Л., 1968. С. 104–105.].

История российского уголовного законодательства знает примеры, когда некоторые регулятивные отношения так и оставались абстрактной моделью, не выражаясь в реальном поведении субъектов общественных отношений, так как не наступили конкретные юридические факты, вызывающие к жизни эти правоотношения. Примером может служить ситуация, описанная в ст. 82 УК РСФСР 1960 г., которой предусматривалась уголовная ответственность за уклонение в военное время от выполнения повинностей или уплаты налогов. В период действия УК 1960 г. не было военного времени, следовательно, не возникли и соответствующие правоотношения.

В то же время нельзя, переоценивая значение факта принятия уголовного закона, утверждать, что общественные отношения, образующие предмет уголовного права, не существуют до издания уголовно-правовой нормы[127 - См.: Волков Б.С., Левшин А.И., Лысов М.Д. и др. Учебник и наука уголовного права // Советское государство и право. 1971. № 3. С. 145–146.]. Уголовно-правовая форма придается общественным отношениям, которые сложились до, помимо и в этом смысле независимо от нормы уголовного закона.

Поэтому моменты вступления в силу закона и возникновения регулятивного уголовного правоотношения могут совпадать. Например, общественные отношения по поводу порядка использования компьютерной информации и правил эксплуатации ЭВМ существовали до принятия УК 1996 г. Предметом же уголовно-правового регулирования они стали лишь после того, как были закреплены юридические основания для противодействия их общественно опасным нарушениям (гл. 28 УК).

Таким образом, для возникновения регулятивных уголовно-правовых отношений необходимо наличие следующих юридических (специальных) предпосылок: а) уголовно-правовой нормы, вступившей в силу и не утратившей ее (основание); б) лица, достигшего возраста уголовной ответственности (условие), и дополнительного условия. В совокупности они образуют сложные комплексные факты (или юридический состав), порождающие регулятивные уголовно-правовые отношения. Причем основание и первое условие являются обязательными, т. е. без них невозможно возникновение ни одного такого правоотношения, другие, касающиеся специальных признаков субъекта или факультативных признаков объективной стороны, – дополнительными.

В результате воздействия уголовного права на общественные отношения не всегда возникают только регулятивные правоотношения. И.С. Ретюнских полагает, что вменяемое лицо, достигшее возраста уголовной ответственности, совершившее преступление, дополнительно вступает с государством в охранительные уголовно-правовые отношения, при этом продолжая оставаться в зоне действия регулятивных отношений. Преступник также обязан соблюдать требования уголовного законодательства[128 - См.: Ретюнских И.С. Указ. соч. С. 12.Н.А. Огурцов считал, что уголовные правоотношения возникают только в результате неправомерного поведения, тем самым отрицал регулятивные уголовно-правовые отношения (см.: Огурцов Н.А. Правоотношения и ответственность в советском уголовном праве. Рязань, 1976. С. 20).].

Говоря о регулятивных правоотношениях, думается, автор имеет в виду отношения, возникающие между государством и преступником по поводу соблюдения последним запрета на совершение новых общественно опасных деяний. Преступление же всегда выступает юридическим фактом, порождающим охранительные уголовные правоотношения[129 - См.: Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 215–216; Курляндский В.И. Уголовная ответственность и меры общественного воздействия. М., 1965. С. 19. Пионтковский А.А. О понятии уголовной ответственности // Советское государство и право. 1967. № 12. С. 41.].

А.В. Барков полагает, что юридическим фактом признается не только преступление, но и деяние, формально содержащее его признаки, деяние, которое в силу определенных обстоятельств утратило общественную опасность, деяние, которое сопряжено с обстоятельствами, указывающими на отсутствие общественной опасности лица, его совершившего[130 - См.: Барков А.В. К вопросу о сущности уголовных правоотношений // Проблемы уголовного права. Минск, 1976. С. 9–10.].

Представляется, что автор необоснованно расширяет основания, признаваемые юридическим фактом, которые вызывают к жизни охранительное уголовно-правовое отношение. Можно согласиться, что если совершенное деяние, содержащее все признаки состава преступления, изначально порождающее охранительное уголовно-правовое отношение, через какое-то время перестает быть общественно опасным в силу, например, изменения обстановки, то с момента освобождения лица от наказания (ст. 801 УК) оно искусственно прерывается. Лицо, не достигшее возраста уголовной ответственности, невменяемое или совершившее малозначительное деяние, не в состоянии вызвать к жизни такие правоотношения[131 - См. об этом подробно: Петрова Г.О. Уголовно-правовое отношение. М., 1986. С. 9.].

Признание преступления юридическим фактом, с которым связывается возникновение охранительного уголовно-правового отношения, оспаривается криминалистами[132 - Признавая самостоятельность существования уголовно-правовых отношений, ученые по-разному рассматривают вопрос не только об основании их возникновения, но также о их содержании и субъектах (см.: Карпушин М.П., Курляндский В.И. Уголовная ответственность и состав преступления. С. 14–39).]. Одни авторы начало уголовно-правовых отношений видят в привлечении лица в качестве обвиняемого[133 - См.: Брайнин Я.М. Уголовный закон и его применение. М., 1967. С. 96; Ривлин А.Л. Об уголовно-правовых и уголовно-процессуальных отношениях // Правоведение. 1959. № 2. С. 108.], другие считают, что уголовно-правовые отношения возникают лишь с момента вступления обвинительного приговора в законную силу[134 - См.: Загородников Н.И. О пределах уголовной ответственности // Советское государство и право. 1967. № 7; Смирнов В.Г. Функции советского уголовного права. Л., 1965. С. 153–159.].

Присоединяясь к последней точке зрения, Г.П. Новоселов указывает, «что такое решение вопроса есть реализация принципа, в соответствии с которым лицо может быть признано виновным в совершении преступления и подвергнуто наказанию не иначе как по приговору суда… Уголовно-правовое отношение не может возникнуть тогда, когда преступление еще не раскрыто или не доказано в установленном порядке. До признания виновным в совершении преступления лицо способно исполнять роль участника лишь уголовно-процессуального, но не уголовно-правового отношения»[135 - Новоселов Г.П. Указ. соч. С. 144.].

Третья группа ученых связывает рассматриваемые отношения с моментом возбуждения уголовного дела, объясняя это тем, что преступлению придает юридическое значение лишь квалификация, которая невозможна в случаях, когда о содеянном еще неизвестно правоохранительным органам. Исходя из этого, делается вывод: «Совершение общественно опасного деяния есть реальный факт, который не “порождает” непосредственно и автоматически правоотношения, а служит основанием в случае его обнаружения для деятельности по установлению события преступления, лиц, виновных в совершении преступления, и их наказанию, если этот факт будет оценен как виновно совершенный и предусмотренный уголовным законом, т. е. как юридический факт»[136 - Санталов А.И. Теоретические вопросы уголовной ответственности. Л., 1983. С. 49.].

Некоторые специалисты (И.С. Самощенко, М.Х. Фарукшин и др.), считают, что уголовная ответственность (и уголовные правоотношения) возникает с момента применения наказания и заключается в фактическом наказании[137 - См.: Самощенко И.С., Фарукшин М.Х. Ответственность по советскому законодательству. М., 1971. С. 61–69.].

На несостоятельность этих позиций не раз обращалось внимание в юридической литературе[138 - См.: Ной И.С. Уголовное правоотношение – одна из важнейших юридических гарантий конституционных прав и свобод советских граждан // Личность преступника и уголовная ответственность. Вып. 1. Саратов, 1979. С. 21.]. А.В. Наумов, например, указывал, что установление органом дознания, следователем или судом признаков преступления еще не предрешает окончательного выяснения вопроса о реальном совершении преступления. Последнее как существование юридического факта вообще неправильно сводить к установлению признаков преступления следователем или судом. На практике возможны ошибки в стадиях судебного разбирательства и вынесения приговора. Ошибочно вынесенный приговор, как обвинительный, так и оправдательный, «устанавливает» совершение преступления, но не может «отменить» реальное преступление или, наоборот, сделать его реальностью. Реальность, а точнее сказать, материальность совершения преступления, не связана с фактом обнаружения его признаков органами предварительного расследования или вынесения судом обвинительного приговора.

М.С. Строгович справедливо отмечал, что «приговор суда не делает человека преступником, а признает преступником того, кто уже есть преступник, кто стал им в момент совершения преступления (если обвинительный приговор вынесен правильно)»[139 - Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. В 2 т. М., 1968. Т. 1. С. 89.].

Для возникновения охранительного уголовно-правового отношения достаточно нарушения лицом запрета, содержащегося в уголовно-правовой норме, т. е. совершения преступления. Именно с этого момента возникают и обязанность лица, его совершившего, претерпеть те неблагоприятные последствия, которые закон связывает с преступлением, и право государства принудить преступника к исполнению этой обязанности.

Уголовно-правовое отношение не исчерпывается указанной обязанностью и соответствующим правом. В его содержание также входит право виновного в совершении преступления лица требовать, чтобы с ним обходились по закону, чему соответствует обязанность государства обращаться с преступником по закону. Таким образом, налицо как субъекты правоотношения, так и корреспондирующие друг другу их юридические обязанности и субъективные права, т. е. уголовно-правовые отношения.