Судейское усмотрение в применении уголовно-правовых норм: проблемы и пути их решения

Таким образом, нет никаких правовых оснований для утверждения, что разъяснения Пленума Верховного Суда РФ имеют нормативный характер и являются обязательными для судебных органов страны. Но тем не менее об определенной степени «обязательности» таких разъяснений все же можно говорить. Она обусловливается высоким авторитетом Верховного Суда РФ, высокой квалификацией членов Пленума Верховного Суда, правильностью и аргументированностью даваемых разъяснений. Поэтому судебные и правоохранительные органы обычно руководствуются разъяснениями и указаниями Верховного Суда РФ, содержащимися не только в постановлениях его Пленума, но также в обзорах судебной практики по отдельным категориям дел, кассационной или надзорной практики и т. д.[282 - Однако надо заметить, что разъяснения Пленума Верховного Суда РФ не всегда соответствуют букве закона (см.: Рарог А.И. Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ // Государство и право. 2001. № 2. С. 53).]

Проблема судейского усмотрения определенным образом соотносится с проблемой зависимости решений нижестоящих судов от позиции вышестоящего суда. Главным следствием такой зависимости является то, что при уяснении смысла правовой нормы перед нижестоящим судом (в случае, когда данная норма уже определенным образом истолкована вышестоящим судом) встает дилемма: либо применить норму так, как она понята им самим, либо следовать толкованию вышестоящего суда. А подобное толкование весьма специфично. Оно заключается не просто в придании вышестоящим судом определенного смысла правовой норме, но и одновременно в такой объективизации этого смысла, которая позволяет нижестоящему суду с достаточной степенью уверенности предположить, что именно данный смысл будет вложен в норму в том случае, если конкретный спор станет предметом судебного разбирательства в вышестоящей инстанции.

К указанным формам объективации смысла уголовно-правовой нормы можно отнести разъяснения Верховным Судом РФ общих вопросов судебной практики, судебное решение по конкретному делу и даже публичные высказывания отдельных лиц, наделенных высшей судебной властью.

Необходимость именно такого толкования (применительно к рассматриваемому вопросу) объясняется тем, что конкретная правоприменительная деятельность нижестоящих судов всегда определенным образом связана тем пониманием норм права, которое исходит от лиц, так или иначе способных влиять на дальнейшее рассмотрение дела в вышестоящей инстанции.

Определением Судебной коллегии Верховного Суда РФ изменен приговор Московского городского суда по делу Б., осужденного по п. «в» ч. 2 ст. 105 и ч. 3 ст. 30, п. «а», «в» ч. 2 ст. 105 УК. Судебная коллегия пришла к выводу, что правовая оценка преступных действий, выразившихся в убийстве Т. и покушении на убийство Ю., судом первой инстанции дана неправильно в части ссылки на состояние опьянения и сна как на беспомощное состояние потерпевших (п. «в» ч. 2 ст. 105 УК). Факт сильного алкогольного опьянения и сна потерпевших не может, по мнению Судебной коллегии Верховного Суда РФ, рассматриваться как заведомо для Б. их беспомощное состояние[283 - См.: БВС РФ. 2000. № 8. С. 19.].

Данная позиция не соответствует сложившемуся в науке уголовного права и судебной практике понятию беспомощного состояния, под которым понимается «неспособность лица в силу физического или психического состояния защитить себя, оказать активное сопротивление виновному»[284 - Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.01.1999 № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (РФ) по уголовным делам. М., 1999. С. 534.].

С.В. Бородин прямо указывал, что «к убийствам, совершенным с использованием беспомощного состояния потерпевшего, относятся убийства лиц, находящихся в состоянии… опьянения или сна…»[285 - Бородин С.В. Преступления против жизни. М., 1999. С. 101.].

Мнение С.В. Бородина поддерживают 70 % опрошенных научных и практических работников.

Такая позиция Судебной коллегии Верховного Суда РФ еще более непонятна в свете ранее сложившейся судебной практики как по конкретным уголовным делам[286 - См., напр.: БВС РФ. 1997. № 12. С. 9.], так и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, данных в постановлениях «О судебной практике по делам об изнасиловании» от 22 апреля 1992 г. № 4[287 - Постановление Пленума утратило силу.], «О судебной практике о преступлениях, предусмотренных статьями 131 и 132 Уголовного кодекса Российской Федерации» от 15 июня 2004 г. № 11[288 - БВС РФ. 2004. № 8.], согласно которым потерпевшую, находящуюся в состоянии сильного алкогольного опьянения, следует признавать беспомощной.

Очевидно, что большинство судей признак беспомощного состояния будут оценивать в соответствии с позицией Верховного Суда РФ. Такое мнение высказали 79 % респондентов. В противном случае имеется риск, что в кассационном порядке приговор будет изменен и из него будет исключено указание на то, что алкогольное опьянение или сон потерпевших оцениваются как заведомо для виновного их беспомощное состояние. Такое положение несколько необоснованно возвышает значимость актов высших судебных органов и чревато тем, что со временем все нормы уголовного права, допускающие судейское усмотрение, будут соответствующим образом разъяснены Верховным Судом РФ; задача судов сведется к отысканию подходящего случая из практики, уже разрешенного высшей судебной инстанцией.

Таким образом, отечественный законодатель просто не учел, что в случае глобальной подконтрольности принимаемых на основе усмотрения актов предоставленная правоприменителю свобода усмотрения очень скоро может быть заменена такими «нормами» высших судебных инстанций, которые законодателем и не мыслились.

Следовательно, не отрицая необходимости судебного контроля за решениями, принятыми на основе усмотрения правоприменителя, целесообразно ограничить такой контроль определенными рамками. Представляется, что подобный контроль должен осуществляться в соответствии со следующими правилами.

Во-первых, вмешательство вышестоящих судебных органов в усмотрение нижестоящих допустимо в случаях, когда нарушены установленные законом допустимые пределы усмотрения, например, суд признал отягчающим обстоятельством повторное совершение преступления, не образующее рецидива (преступления с разными формами вины).

Во-вторых, такое вмешательство оправданно, если усмотрение заключается в придании юридического значения фактам, наличие которых не подтверждается совокупностью бесспорно установленных обстоятельств совершения преступления (например, ссылка на наличие у виновного малолетних детей как на смягчающее обстоятельство, если по делу установлено, что родитель с момента рождения детей и до дня совершения преступления злостно уклонялся от участия в их содержании и воспитании, фактически не осуществлял никаких родительских функций).

В-третьих, предметом судебного контроля должны быть решения, вынесенные на основе усмотрения, которые не согласуются с общепринятой теорией уголовного права и судебной практикой трактовки законодательных терминов (например, признание убийства совершенным из корыстных побуждений, если его мотивом была месть за невозвращение долга; оценка деяния как умышленного причинения тяжкого вреда здоровью из хулиганских побуждений, если повреждение было причинено в драке, инициатором которой явился потерпевший; признание изнасилованием понуждения к половому сношению под угрозой отказа от материальной поддержки и т. п.).

В-четвертых, контроль над судебным усмотрением обязателен в случаях, когда принятое на основе усмотрения решение не отвечает требованиям законности или справедливости.

Интересен вопрос о возможности судейского усмотрения при пробелах в праве[289 - Многие ученые в области теории права в качестве одного из оснований усмотрения называют пробелы в праве [см., напр.: Берг Л.Н. Судебное усмотрение и его пределы (общетеоретический аспект): автореф. дис… канд. юрид. наук. С. 10; Березин А.А. Пределы правоприменительного усмотрения: автореф. дис… канд. юрид. наук. С. 6–7; Кораблина О.В. Усмотрение в правоприменительной деятельности (общетеоретический и нравственно-правовой аспекты): дис… канд. юрид. наук. С. 3].].

М.А. Кауфман предлагает следующее определение судейского усмотрения при пробелах в уголовном праве: «Это обусловленный несовершенством действующего законодательства и принятый на основе правосознания, уголовно-правовых и общих принципов права выбор правоприменителем такого облеченного в процессуальную форму решения, которое прямо не вытекает из содержания уголовного закона, а иногда и не совпадает с его “буквой” и волей законодателя»[290 - Кауфман М.А. Пробелы в уголовном праве и судейское усмотрение. М., 2009. С.340.].

Источником усмотрения может быть только уголовный закон, только он наделяет суд некоторыми правомочиями по выбору решения в конкретном случае, устанавливая при этом пределы такого выбора. М.А. Кауфман придерживается прямо противоположной позиции. Он связывает судейское усмотрение с такой деятельностью суда, которая противоречит его компетенции и, по сути, является нормотворческой.

В обоснование свой позиции автор приводит следующий пример из судебной практики. К. был осужден по ст. 110 и ч. 1 ст. 163 УК за вымогательство и доведение до самоубийства путем угроз. Президиум Московского городского суда отменил приговор суда в части осуждения по ст. 110 УК, указав, что согласно закону уголовной ответственности за доведение до самоубийства подлежит лицо, совершившее преступление с прямым или косвенным умыслом. По делу не установлено, что К., угрожая потерпевшему, желал его смерти либо предвидел и сознательно допускал наступление этого последствия[291 - БВС РФ. 2003. № 4. С. 17, 18.].

Крайне интересна оценка этого примера, сделанная автором. Суд, действуя на основании своего усмотрения, – пишет он, – применил данную уголовно-правовую норму, выйдя при этом за пределы, предусмотренные законом, и поступив вопреки воле законодателя. Вывод о том, что ответственность за доведение до самоубийства может наступать только при умышленном отношении к последствиям, не вытекает из закона, более того, противоречит ему. Но назвать такое усмотрение негативным или произволом было бы неправильным. Напротив, суд поступил вполне разумно, в соответствии с общими принципами права и здравым смыслом»[292 - Кауфман М.А. Указ. соч. С. 327–328.].

В анализируемом примере Президиум Московского городского суда своим решением изменил сферу действия Уголовного кодекса. Во-первых, дополнил ст. 110 УК признаками субъективной стороны. Во-вторых, необоснованно декриминализировал неосторожное доведение до самоубийства.

Таким образом, решение суда видится ошибочным, не основанным на законе. В связи с наличием ч. 2 ст. 24 УК нельзя воспринимать отсутствие указания на признаки субъективной стороны в ст. 110 УК как неполный пробел в уголовном праве. Принятое им решение не имеет никакого отношения к судейскому усмотрению, даже негативному, поскольку последним правоприменитель все равно наделяется уголовным законом и оно, как правило, связано с недостатками законодательной техники. Такое усмотрение по мере его обнаружения должно искореняться путем внесения в Уголовный кодекс соответствующих изменений.

М.А. Кауфман рассматривает другой пример, на его взгляд, судейского усмотрения[293 - Кауфман М.А. Указ. соч. С. 333–337.]. Статья 62 УК в первоначальной редакции могла быть применена при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и «к» ст. 61 УК, и отсутствии отягчающих обстоятельств. Грамматическое толкование данной уголовно-правовой нормы приводило к единственно возможному выводу: для реализации положений ст. 62 УК необходима совокупность смягчающих обстоятельств, предусмотренных и п. «и», и п. «к» ст. 61 УК.

Однако вскоре Верховный Суд РФ дал иное разъяснение этой нормы. Президиум Верховного Суда РФ, изменив приговор суда в отношении Я., указал, что в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК явка с повинной признается обстоятельством, смягчающим наказание. Согласно ст. 62 УК при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК, и при отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК[294 - БВС РФ. 1998. № 1. С. 1.].

Эта позиция нашла свое закрепление и в других решениях по конкретным уголовным делам[295 - См., напр.: БВС РФ. 2002. № 4. С. 8–9; 2005. № 4. С. 20–21.], а также в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 11 июля 1999 г. № 40 «О практике назначения судами уголовного наказания»[296 - Судебная практика по уголовным делам / сост. Г.А. Есаков. М., 2005. С. 141.].

В п. 9 постановления Пленума Верховного Суда от 11 января 2007 г. № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» указывается, что «по смыслу закона правила, изложенные в статье 62 УК РФ, могут применяться судами при наличии хотя бы одного из перечисленных в пунктах «и» и (или) «к» части первой статьи 61 УК РФ смягчающих обстоятельств, если при этом отсутствуют либо не признаны судом отягчающие наказание обстоятельства»[297 - БВС РФ. 2007. № 4. С. 3.].

М.А. Кауфман и сам отмечает, что в анализируемом случае Верховный Суд РФ вышел за рамки того усмотрения, которое предоставлено ему законом. «…Этот пример следует рассматривать как судебное правотворчество, поскольку практически можно говорить о создании новой нормы, действие которой не охватывается буквальным смыслом существующей. Это привело к восполнению пробела в законе, но за счет его корректировки»[298 - Кауфман М.А. Указ. соч. С. 336.].

Верховный Суд РФ внес в Государственную Думу Федерального Собрания РФ проект федерального закона «О внесении изменения в ст. 62 УК РФ»[299 - См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. № 16 «О внесении в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации проекта федерального закона “О внесении изменений в статью 62 Уголовного кодекса Российской Федерации”» // СПС «КонсультантПлюс».]. Предложенный проект был поддержан законодателем, соответствующие изменения внесены в ст. 62 УК[300 - См.: СЗ РФ. 2008. № 7. Ст. 551.].

М.А. Кауфман одобряет сложившуюся практику. Он пишет, что ее «следует использовать в качестве возможного алгоритма действий, которые следует предпринимать при обнаружении пробела в законе, который может быть временно преодолен на уровне судебной практики и постановлений Пленума Верховного Суда РФ»[301 - Кауфман М.А. Указ. соч. С. 337.].

Трудно согласиться с этим утверждением по ряду причин. Во-первых, Верховный Суд РФ действует за рамками своих полномочий, подменяя собой законодательный орган. Во-вторых, рассматриваемый пример вряд ли может иллюстрировать пробел в уголовном праве; законодательное решение, хотя и недостаточно справедливое, имелось. В-третьих, подобная деятельность высшего судебного органа рассматривается как временное преодоление на уровне судебной практики и постановлений имеющегося пробела. Прошло более 10 лет, прежде чем в уголовный закон были внесены соответствующие изменения. Не многовато ли для «временного» решения вопроса? Почему Верховный Суд РФ только в 2007 г. обратился с подобной инициативой? В-четвертых, именно потому, что Верховный Суд РФ вышел за пределы своей компетенции, предоставленной законом, усмотрением подобную деятельность признать нельзя.

Вызывает возражение, что усмотрение сводится к выбору решения. Конечно же, усмотрение – это не сам выбор, а правомочие на осуществление этого выбора, т. е. право на осуществление выбора в пределах, очерченных законом, которым наделяется правоприменитель. В одних случаях эти границы четко обозначены (например, нижний и верхний предел санкции), в других они приблизительны, имеют только некоторый контур (например, в случае с оценочными понятиями).

Другая характеристика судейского усмотрения, которая вызывает недоумение, – это то, что его существование обусловлено несовершенством законодательства.

М.А. Кауфман выделяет три вида пробелов: 1) полный, когда отсутствует прямое указание на уголовную противоправность отдельных общественно опасных деяний; 2) неполный (частичный) связан с отсутствием регламентации применения уголовно-правовых норм; 3) пробел, возникающий в результате неконкретизированности, нечеткости, неопределенности, допущенной законодателем при описании отдельных признаков состава преступления[302 - См.: Кауфман. М.А. Указ. соч. С. 70–71.].

По поводу первых двух пробелов можно согласиться, что их существование обусловлено несовершенством законодательства, применительно же к третьему виду не все так однозначно. Является ли неконкретизированность, нечеткость, неопределенность пробелом в праве? М.А. Кауфман сам отмечает дискуссионность этого положения[303 - См. там же. С. 69.].

Правы те криминалисты, которые полагают, что неконкретизированность отграничивается от пробелов тем, что закон «охватывает» подобные сложные вопросы, но недостаточно точно их решает[304 - См.: Болдырев Е.В., Иванов В.Н. Особенности форм воздействия судебной практики по уголовным делам на правоприменительную деятельность и совершенствование законодательства // Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975. С. 246.]. Как правило, считается, что преодоление подобной неясности осуществляется с помощью толкования и не связано с созданием новых уголовно-правовых норм[305 - См. там же.].

Прямо противоположной позиции придерживается М. А. Кауфман. Он пишет, что «неконкретизированность как разновидность пробела проявляется именно в невозможности путем толкования дать четкую оценку тому или иному типичному обстоятельству (явлению), прийти к однозначному выводу о содержании нормы права, она выражается в смысловой неоднозначности уголовно-правовых норм. Это свидетельствует о недостатке нормативного ресурса для решения возникшей правовой проблемы. Соответственно преодоление неполноты в таком случае есть не что иное, как правосозидательная по своему характеру деятельность – создание новых уголовно-правовых норм»[306 - Кауфман М.А. Указ. соч. С. 69.].

Развивая свою мысль, автор обращает внимание на то, что неконкретизированность чаще всего проявляется при описании общественно опасных последствий. В качестве примера приводится ст. 235 УК, где в качестве обязательного признака названо последствие – причинение вреда здоровью по неосторожности. Законодатель не уточнил, о каком вреде здоровью идет речь, т. е. использовал оценочное понятие – «вред здоровью».

Некоторые криминалисты полагают, что им охватывается любой тяжести вред здоровью[307 - См., напр.: Наумов А.В. Практика применения Уголовного кодекса Российской Федерации: комментарий судебной практики и доктринальное толкование. М., 2005. С. 607.], другие – только тяжкий и средней тяжести[308 - См.: Уголовное право. Общая и Особенная части / под ред. М.П. Журавлева, С.И. Никулина. М., 2004. С. 589.], а третьи – только тяжкий[309 - См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / отв. ред. А.И. Рарог. М., 2004. С. 419.].

М.А. Кауфман согласен с последними, причем совершенно правильно отмечает, что причинение другого вреда здоровью по неосторожности уголовной ответственности не влечет: за причинение легкого вреда здоровью по неосторожности в Уголовном кодексе изначально не предусмотрено ответственности, а причинение средней тяжести вреда здоровью декриминализировано (исключение составляет только ч. 1 ст. 124 УК)[310 - См.: Кауфман М.А. Указ. соч. С. 123–124.].

Из приведенного примера видно, что содержание оценочного понятия установлено исходя из систематического и исторического толкования. Если быть достаточно внимательным и последовательным, вывод о виде вреда здоровью будет единственно возможным, причем он прямо вытекает из уголовного закона.

Проделанная работа по конкретизации вреда здоровью, с точки зрения М.А. Кауфмана, представляет собой «преодоление неконкретизированного пробела» и является «правосозидательной» деятельностью. Сомнительность такого вывода очевидна.

В заключение хотелось бы обратить внимание еще на одну неточность в определении судейского усмотрения при пробелах в уголовном праве, предложенном М.А. Кауфманом. В нем указано, что судейское усмотрение обусловлено несовершенством действующего законодательства. Если согласиться с данным утверждением только в той части, что неконкретизированность уголовного закона может порождать судейское усмотрение, то и в этом случае оно не всегда появляется в результате несовершенства законодательства. Обратимся к усмотрению, порождаемому оценочными признаками. Так, в ст. 150 УК законодатель не закрепил исчерпывающим образом способы вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления, наряду с обещанием, обманом, угрозой использована обобщающая формулировка – «или иным способом». Такой прием законодательной техники применен обоснованно, поскольку, с одной стороны, предусмотреть все возможные способы вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления не представляется возможным, а с другой – подобный прием описания признака состава преступления позволяет экономно изложить норму.

Таким образом, можно сделать вывод, что пробелы в уголовном праве и судейское усмотрение – понятия несовместимые, поскольку источником (или основанием) последнего может быть только уголовный закон.

Коротко подведем итоги.

1. Судейское усмотрение в уголовном праве – это осуществляемый в процессуальной форме специфический аспект правоприменительной деятельности, предполагающий предоставление судье (следователю, дознавателю) в случаях, предусмотренных уголовно-правовыми нормами, правомочий по выбору решения в пределах, установленных законом, в соответствии со своим правосознанием и волей законодателя исходя из принципов права, конкретных обстоятельств совершения преступления, а также основ морали.

2. Признаки судейского усмотрения:

– правоприменителю предоставляется относительная свобода выбора при принятии решения, связанного с применением данной нормы к конкретному жизненному случаю;

– право выбора при принятии правоприменителем решения осуществляется в пределах, очерченных законом;

– судейское усмотрение предполагает определенный выбор из возможных решений, каждое из которых отвечает требованиям законности, но только одно из них для определенной ситуации будет обоснованным и справедливым;