Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве, средства предупреждения и нейтрализации

Сказанное означает, что положение ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре как гарантия независимости адвоката в действующей редакции на деле может привести к безнаказанности недобросовестных адвокатов за большинство совершаемых ими нарушений закона и норм профессиональной этики.

На мой взгляд, законодатель должен сформулировать новую редакцию комментируемой нормы в таком виде, чтобы, не нарушая необходимых гарантий независимости адвокатов, обеспечить надлежащий механизм привлечения к юридической ответственности недобросовестных представителей профессионального сообщества.

Но как это сделать, чтобы с одной стороны не посягать на действительно необходимые гарантии независимости адвокатов, а с другой стороны, обеспечить надлежащий механизм привлечения к юридической ответственности недобросовестных представителей профессионального сообщества?

Ответ на этот вопрос давно дали нормы международного права, законодательство многих развитых демократических стран. Так, в Основных положениях о роли адвокатов, принятых Восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в г. Нью-Йорке, хотя и указано, что: «Адвокат должен обладать уголовным и гражданским иммунитетом от преследований за относящиеся к делу заявления, сделанные в письменной или устной форме…», однако далее следует важное условие такого иммунитета: «… при добросовестном исполнении своего долга и осуществлении профессиональных обязанностей в суде, трибунале или другом юридическом или административном органе».

Если взять за основу приведенную норму, то ч. 2 ст. 18 Закона можно было бы сформулировать в следующей редакции: «Адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если он при этом добросовестно исполнял свои профессиональные обязанности и если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии)»[94 - Характерно, что вопрос о добросовестности либо недобросовестности поведения адвоката в каждом конкретном случае решала бы сама адвокатская палата на основании заключения своей квалификационной комиссии в порядке ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре.].

В такой или подобной редакции норма, на мой взгляд, обеспечила бы и гарантии независимости адвокатов, и возможность привлечения некоторых из них к юридической ответственности за противоправное и недобросовестное исполнение своих профессиональных обязанностей.

Глава 3

Общая характеристика правонарушений, совершаемых недобросовестными адвокатами

Приступаем к анализу правонарушений, допускаемых профессиональными защитниками в уголовном процессе. В первой главе с учетом темы исследования рассмотрено правовое положение защитника, пределы его полномочий которыми он может воспользоваться в состязательной, порой конфликтной среде, которой в настоящее время является уголовное судопроизводство.

Таким образом, от нормативной модели профессиональной деятельности защитника приступаем к изучению и анализу фактической модели его поведения в процессе. От того «как должно быть», переходим к тому, «как бывает».

Специфика описания каждого примера в параграфах настоящей и последующих глав заключается в том, что конкретные случаи из правоприменительной практики будут снабжаться кратким обоснованием правомерности либо неправомерности занятой защитником позиции. Для этого, в случае необходимости, будем ссылаться на положения первой главы, где та или иная правовая модель описана более подробно. К отдельным примерам, скрытым, неявным способам правонарушений, приводятся признаки (следы) их совершения, которые может использовать процессуальный противник или суд для нейтрализации незаконных средств и способов деятельности.

3.1. Классификация незаконной деятельности адвокатов

Как уже было отмечено в первой главе, законодательством конкретно не определены пределы полномочий защитника. Это обстоятельство, а так же многообразие форм противоправной деятельности, допускаемой недобросовестными защитниками, создает серьезные сложности не только в описании конкретных незаконных средств и способов, но даже в их классификации. Тем не менее, без распределения известных нам правонарушений по определенным группам на основе выделения сходных признаков (оснований классификации), их изучение и использование для применения мер нейтрализации было бы слишком затруднительным.

Поэтому все незаконные средства и способы деятельности адвокатов в уголовном процессе классифицируются по различным основаниям.

1. Прежде всего, по нормативно-правовому критерию классификации все допускаемые адвокатами нарушения можно поделить на:

1) преступления;

2) иные правонарушения.

Последние с высокой степенью условности можно разделить на:

а) нарушения уголовно-процессуального закона;

б) нарушения закона об адвокатуре;

в) нарушения иного федерального законодательства[95 - Федеральных законов «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», «Об оперативно-розыскной деятельности» и др.];

г) нарушения норм профессиональной этики (кодекса профессиональной этики адвоката) (См. Приложение 1. п. 1.1–1.5).

Здесь основанием классификации служит нормативно-правовой акт (отрасль, институт законодательства), который нарушает своими действиями недобросовестный адвокат.

Подчеркиваем, что это деление весьма условно, поскольку, например, все преступления, совершаемые недобросовестными адвокатами в связи с осуществлением своей профессиональной деятельности, всегда в той или иной мере являются нарушениями закона об адвокатуре, иного законодательства, и, конечно же, норм адвокатской этики. Так, если адвокат, предупрежденный в установленном законом порядке (ст. 161 ч. 2 УПК РФ), разглашает посторонним заинтересованным лицам данные предварительного расследования, в том числе показания подзащитного без его согласия, то он тем самым совершает преступление, предусмотренное ст. 310 УК РФ. Этими же действиями защитник нарушает названное требование УПК РФ, а так же положение п. 5 ч. 4 ст. 6 закона об адвокатуре (разглашение сведений, составляющих адвокатскую тайну).

Эти же действия запрещает Кодекс профессиональной этики (ст. 6, п. 4 ч. 1 ст. 9 и др.). Описание конкретных посягательств наглядно продемонстрирует эту особенность.

Помимо нормативно-правовой хотелось бы привести ряд других классификаций по иным, криминалистически значимым основаниям, поскольку правовые критерии разграничения не в состоянии обеспечить учет всех особенностей, имеющих значение для выявления и нейтрализации проявлений незаконной деятельности.

2. Важнейшим криминалистически значимым основанием классификации являются интересы подозреваемого (обвиняемого) по делу. Предвидим некоторое удивление отдельных читателей. Действительно, как деятельность защитника, пусть даже противозаконная, может быть направлена не на пользу клиента? Однако практика показывает, что такое не просто может быть – это весьма распространенная практика, одно из самых негативных, безнравственных явлений в адвокатской среде.

Итак, по этому основанию все незаконные средства и способы можно разделить на:

1. реализуемые в интересах подзащитного;

2. реализуемые из ложно понятых его интересов, но на самом деле вопреки им;

3. реализуемые сознательно вопреки интересам подзащитного (См. Приложение 3, п. 2.1–2.3, а так же Приложение 6).

Безусловно, важнейшими интересами подозреваемых, обвиняемых по делу чаще всего являются:

а) освобождение от уголовной ответственности и от наказания (полное или хотя бы частичное, по реабилитирующему, либо хотя бы по нереабилитирующему основанию[96 - Последнее, далеко не всегда бывает в интересах клиента. См., например, 10.1.];

б) смягчение наказания (уменьшение размера наказания, замена более строгого наказания менее строгим и т. д.);

в) освобождение от имущественных требований, заявленных в рамках гражданского иска в уголовном деле;

г) реабилитация, т. е. возмещение имущественного вреда, устранение последствий морального вреда, восстановление в трудовых, пенсионных, жилищных и иных правах, в случае возникновения права на реабилитацию (См. гл. 18 УПК РФ). Сюда же входит и стремление подзащитного затратить как можно меньшие средства на оказание юридической помощи;

д) иные интересы (сохранение доброго имени, стремление в рамках закона «воздать по заслугам» заявителю о преступлении и т. п.).

Разумеется, подавляющее большинство средств и способов защиты, в том числе и незаконных, используются адвокатами исключительно исходя из вышеназванных интересов своих клиентов. Порочный принцип «защитить клиента любыми средствами» является руководящим для многих недобросовестных представителей профессии.

Однако в практике весьма распространены случаи, когда адвокаты, в основном с низкой квалификацией (См. 3.2.4) и без большого опыта работы, стремясь помочь клиенту, наносят ему серьезный вред. Так, по одному делу о групповом разбойном нападении защитник в процессе попытался всю вину за организацию нападения перевести со своего подзащитного на другого подсудимого (сообщника), что не соответствовало действительности[97 - Пример неудачного использования так называемой коллизионной защиты.]. Возмущенный вероломством своего бывшего товарища, последний дал новые показания против обидчика, существенно усугубив его вину. Такие виды незаконных способов бывают как скрытыми, так и явными. Но вероятно, чаще всего они явные (См. Приложения 3 и 6 п. 2.5 и 2.6).

Вместе с тем, все большее распространение получают факты, когда адвокат сознательно действует против своего подзащитного. Так, не редки случаи, когда защитник идет на сговор со следователем, которого, в связи с этим, иначе, как предателем своей системы и преступником не назовешь, о том, что последний даже без достаточных оснований задержит подозреваемого в порядке ст. 91 УПК РФ, «попугает» его, с тем, чтобы адвокат мог продемонстрировать способность эффектно освободить подзащитного и получить высокий гонорар. Этими «грязными» деньгами адвокат, как правило, делится с коррумпированным следователем, угощает его в ресторане, делает подарки, оказывает «спонсорскую помощь» подразделению и т. п.

Подобные, без преувеличения сказать, омерзительные действия, выявляются в практике крайне редко, имеют очень высокий коэффициент латентности. Широко известно, что защитник никоим образом не может содействовать следователю в установлении всех обстоятельств дела, и тех, что свидетельствуют против его подзащитного[98 - Перлов И.Д. Право на защиту. – М., 1969. – С. 29.]. Но все чаще и чаще это неприложное правило нарушается недобросовестными защитниками.

Наиболее часто незаконные способы, направленные против своих подзащитных реализуют «коррумпированные» адвокаты (См. 3.2.11) и «адвокаты-мошенники». Их жертвами чаще всего становятся люди следующих типов («группа жертв»):

– «приезжие» доверители, т. е. жители не того региона (государства), где было совершено преступление и/или возбуждено уголовное дело;

– лица, не владеющие языком уголовного судопроизводства (ст. 18 УПК РФ);

– лица, впервые привлекаемые к уголовной ответственности, не имеющие специального юридического образования, знаний и навыков участия в уголовном судопроизводстве, «нужных» знакомств, сторонних консультантов и т. п.

Напротив – к доверителям, в отношении которых недобросовестные адвокаты чаще всего опасаются применять незаконные способы, противоречащие интересам доверителей, относятся следующие типы личностей («группа риска»):

– представители организованных преступных формирований (ОПГ, ОПС);

– бывшие и действующие работники правоохранительных органов, их близкие родственники и другие лица, имеющие опыт общения с адвокатами в уголовном судопроизводстве;

– местные жители, имеющие обширные связи, прежде всего среди работников суда, органов юстиции, правоохранительных органов;

– рецидивисты (прежде всего опасные и особо опасные), другие лица, имеющие преступный опыт, отбывавшие наказания в виде лишения свободы и пользующиеся авторитетом в криминальных кругах и т. п.; (См. Приложение 4).