Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве, средства предупреждения и нейтрализации

8. Разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, но только если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ[80 - Ч. 2 ст. 53 УПК РФ, п. 6 ч. 3 ст. 6 Законам об адвокатуре.];

9. осуществлять негласное сотрудничество с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность[81 - Ч. 5 ст. 6 Закона об адвокатуре, ст. 17 ч. 3 закона «Об ОРД». См. 6.5, 7.1.];

10. нарушать Кодекс профессиональной этики адвоката[82 - Далее – КПЭА.] (п. 4 ч. 1 ст. 7, п. 2 ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре). Подробно об этом см. гл. 9.2;

11. игнорировать требования закона об обязательном участии защитника по назначению органов предварительного расследования или суда (п. 2 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре);

12. умышленно срывать, затягивать следственные действия, нарушать порядок проведения следственных и иных процессуальных мероприятий, в которых он участвует, отказываться от участия в них, от подписания процессуальных документов, от ознакомления с материалами дела и т. д. в случаях, когда закон предусматривает обязанность защитника производить указанные действия[83 - Данный запрет исходит из общего анализа процессуальных норм, регламентирующих участие адвоката в уголовном судопроизводстве. См. так же ч. 2 ст. 1, 117, 118, 217, 258 УПК РФ. Подробно об этом гл. 1.2, 5.7; 5.15; 5.16 и др.];

13. не исполнять или не надлежаще исполнять свои профессиональные обязанности перед доверителем, не исполнять решения органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции (п. 1 и 3 ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре);

14. получать вознаграждение от доверителя без внесения соответствующих денежных средств в кассу адвокатского образования, либо перечисления на расчетный счет адвокатского образования в порядке и сроки, которые предусмотрены соглашением (ч. 6 ст. 25 Закона об адвокатуре).

15. не исполнять или не надлежаще исполнять свои профессиональные обязанности перед доверителем (п. 1 и 3 ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре), защищать неквалифицированно, несвоевременно (п. 1 ст. 8 КПЭА);

16. защищать преступными методами, например, уголовно наказуемой клеветой (ст. 129, 298 УКК РФ); путем подкупа (ст. 309 УК РФ), подстрекательства к даче ложных показаний (ч. 4. ст. 33 и 307 УК РФ); незаконного вмешательства в деятельность суда, субъектов стороны обвинения (ст. 294 УК РФ); фальсификации доказательств (ст. 303 УК РФ) и др.[84 - Об этом подробно см. гл. 4 и 5.];

17. участвуя или присутствуя на судопроизводстве, проявлять неуважение к суду и другим участникам процесса (ст. 12 КПЭА);

18. подстрекать подзащитного ко лжи, диктовать заведомо ложные показания (в зависимости от ситуации может быть оценено как преступная или безнравственная защита – п. 1 ст. 8, ч. 1 ст. 10 КПЭА)[85 - Подробно об этом см. гл. 10.2: Гармаев Ю.П. Адвокат не вправе подстрекать своего подзащитного ко лжи // Российская юстиция. – 2003. – № 7. – С. 61–62.];

19. заключая соглашение с доверителем, обусловливать размер вознаграждения необходимостью «делиться» с судьями и субъектами-обвинителями (ст. 159, ч. 4 ст. 33 и 291 УК РФ, п. 6 ч. 1 ст. 9 КПЭА).

Данный перечень является открытым и может быть дополнен и конкретизирован, исходя из действующего законодательства. Более подробно эти и другие запреты будут рассмотрены в последующих главах работы.

Необходимо иметь в виду, что за неисполнение, либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную законом об адвокатуре (ч. 2 ст. 7 закона). Как и любое другое лицо, адвокат за совершаемые правонарушения несет уголовную, гражданскую и административную ответственность.

В то же время адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре)[86 - Подробно об этом в гл. 2. Кроме того, порядок привлечения адвоката к уголовной ответственности имеет ряд особенностей, на которых мы остановимся в гл. 2.].

Перечень запретов и ограничений, предусмотренных законодательством в отношении адвоката, участвующего в уголовном судопроизводстве, может использоваться для подготовки документов реагирования на незаконные действия адвокатов (представления[87 - См. Приложение 28.], определения, жалобы, информационные письма, материалы для средств массовой информации, постановления о привлечении в качестве обвиняемого и др.)

1.16. Недопустимость «обвинительного уклона» у должностных лиц – представителей стороны обвинения

В заключении главы хотелось отметить, что ничто из изложенного не должно оцениваться как попытка урезать, ограничить права и возможности стороны защиты. Автор не ставит и не вправе ставить такую цель. Это следовало бы расценивать, как проявление пресловутого «обвинительного уклона», недопустимого ни на практике, ни тем более в научной работе.

Следует отметить, что после вступления в силу УПК РФ среди работников правоохранительных органов широкое распространение получает ошибочное мнение о том, что новое уголовно-процессуальное законодательство создало все условия для того, чтобы следователь, дознаватель, прокурор и другие представители стороны обвинения ощущали себя исключительно органами уголовного преследования, в том значении, что «обвинительный уклон» в их деятельности теперь, якобы, официально легализован и криминалом более не является[88 - Эту тенденцию в качестве прогнозируемой отмечал Головко Л.В. Новый УПК РФ Российской Федерации в контексте сравнительного уголовно-процессуального права // Государство и право. – 2002. – № 5. – С. 55.].

Ошибка заключается в том, что производится подмена понятий. Права И. Михайловская, когда утверждает, что реализация функции обвинения и обвинительный уклон – вещи совершенно различные. Обязанность доказывания виновности обвиняемого включает в себя и обязанность органа расследования собирать и исследовать все доказательства, опровергающие версию обвинения (ч. 2 ст. 14 УПК РФ). Обвинительный же уклон – это игнорирование сведений, свидетельствующих о невиновности либо о меньшей степени ответственности обвиняемого, неадекватная оценка собранных доказательств и т. п. Другими словами, обвинительный уклон является проявлением ненадлежащего выполнения функции обвинения соответствующими участниками процесса[89 - Михайловская И. Права личности – новый приоритет Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. // Российская юстиция. – 2002. – № 7. – С. 4.].

Именно поэтому задачу настоящего исследования я вижу в определении только предусмотренных законодательством границ правомерной деятельности адвокатов. Описывая далее те или иные неправомерные действия, находящиеся за этими границами, автор ссылается на нарушение конкретных правовых норм и приложит все усилия к тому, чтобы не игнорировать известные ему обстоятельства, исключающие или ставящие под сомнение вопрос об ответственности адвокатов.

Глава 2

Гарантии независимости адвоката

Новым законом об адвокатуре, уголовно-процессуальным законодательством по существу впервые введены нормы, обеспечивающие гарантии независимости адвоката при осуществлении адвокатской деятельности. Ранее таких гарантий фактически не было. Ни закон «Об адвокатуре СССР» от 30.11.79, ни Положение «Об адвокатуре РСФСР», утв. Законом РСФСР от 20.11.80, не содержали норм, которые обеспечивали бы гарантии независимости, кроме, разве что нормы о защите адвокатской тайны (ст. 15 Положения «Об адвокатуре РСФСР»).

Между тем, гарантии независимости адвоката в осуществлении им своей профессиональной деятельности, безусловно, должны быть обеспечены. Специфика труда адвокатов, в особенности осуществляющих профессиональную защиту в уголовном судопроизводстве, неизбежные конфликты с иными участниками состязательного процесса делают представителей корпорации, в определенном смысле, весьма уязвимыми.

Недобросовестные представители стороны обвинения – следователи, дознаватели, прокуроры, оперуполномоченные, предпринимают попытки незаконными и аморальными средствами и способами ограничить полномочия, реальные возможности адвокатов, отомстить им за их деятельность, которая приносит стороне обвинения, мягко говоря, неудобства: «…увеличились провокации и запугивания со стороны негодных следователей и оперативных работников. Против таких злоупотреблений адвокаты зачастую бессильны»[90 - Резник Г.М. Спасите адвокатуру // Рассказывают адвокаты. / Отв. ред. Резник Г.М. – М., 2000. – С. 170.].

Часто адвокат становится мишенью и для собственных клиентов – лиц, совершивших общественно опасные деяния, а так же для преступников, не являющихся клиентами, для которых деятельность адвоката стала помехой в осуществлении криминальных планов[91 - В связи с реальностью таких угроз со стороны преступников, при обсуждении проекта закона об адвокатуре предлагалось даже предоставить адвокатам право на ношение огнестрельного оружия. См., например, Воронов А. Может ли академик быть адвокатом? // Российская юстиция. – 2001. – № 12. – С. 15.].

Высокая миссия, возложенная на адвоката конституцией и федеральным законодательством, требует от государства обеспечения особой защиты, поскольку, в частности, «позиция адвоката по делу связана с позицией его подзащитного, в силу чего ответственность за ее выбор не может возлагаться на адвоката».

Поэтому вступивший в силу закон об адвокатуре предал адвокату статус независимого советника по правовым вопросам (ч. 1 ст. 2), а адвокатуру признал профессиональным сообществом, не входящим в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления (ч. 1 ст. 3). В целях обеспечения доступности для населения юридической помощи и содействия адвокатской деятельности, органы государственной власти должны обеспечить гарантии независимости адвокатуры (ч. 3 ст. 3).

К таким гарантиям следует отнести гарантии адвокатской тайны. В частности, адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (ч. 2 ст. 8). Закон об адвокатуре допускает проведение ОРМ и следственных действий в отношении адвоката (в том числе, в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) только на основании судебного решения. Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Эти ограничения не распространяются только на орудия и преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен (ч. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре).

Кроме того, оперативно-розыскные подразделения не вправе привлекать адвокатов к негласному сотрудничеству даже с их согласия (ч. 5 ст. 6 Закона об адвокатуре, ч. 3 ст. 7 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).

Обеспечивая тайну взаимоотношений адвоката с доверителем, закон запрещает кому-либо требовать от них предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело. Таким образом, ни субъекты расследования, ни суд не вправе требовать информации о содержании соглашения, его существенных условиях, таких, как размер вознаграждения, условия его выплаты и т. п. (ст. 25 Закона об адвокатуре).

Однако наиболее существенные гарантии адвокатской деятельности закреплены в специальной статье Закона об адвокатуре. Это статья 18 «Гарантии независимости адвоката».

Часть 1 статьи декларирует, что вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом, запрещаются. Истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается (ч. 3 ст. 18).

Адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества (ч. 4 ст. 18).

Раскрывая это положение, Уголовно-процессуальный кодекс в части 2 статьи 11, устанавливает, что при наличии достаточных данных о том, что участникам уголовного судопроизводства, к которым относится и защитник, а так же их родственникам угрожают убийством, насилием, уничтожением или повреждением имущества, иными опасными противоправными деяниями, суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают перечисленные в законе меры безопасности в отношении указанных лиц.

Уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением гарантий адвокату, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством. Эти гарантии закреплены в главе 52 УПК РФ, положения которой являются новеллой уголовно-процессуального законодательства. В статье 447 УПК РФ адвокат отнесен к категории лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам (п. 8 ч. 1 ст. 447).

Если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, то решение о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката, либо о привлечении его в качестве обвиняемого, принимается руководителем следственного органа Следственного комитета при прокуратуре РФ по району, городу. (См. Приложение 2).

Среди всех гарантий независимости адвоката, обратим особое внимание на положение ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре. В нем говорится, что адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии)[92 - Далее в тексте работы данная норма, для краткости, будет называться «правило ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре».]. Единственно на что не распространяются указанные ограничения – это на гражданско-правовую ответственность адвоката перед доверителем в соответствии с настоящим законом.

Это положение закона, как нам представляется, сформулировано неудачно, не соответствует целям законодательства и противоречит его смыслу.

Буквальное толкование данного правоустановления приводит к выводу о том, что если адвокат в своей устной и/или письменной речи, при осуществлении адвокатской деятельности, допустит какие-либо незаконные и аморальные высказывания в форме мнения, то он не может быть привлечен к какой-либо ответственности. В том числе он не может быть лишен статуса адвоката, если только его действия не будут подпадать одновременно под признаки преступления, в совершении которого этот адвокат будет признан виновным приговором суда, вступившим в законную силу.

Складывается весьма парадоксальная ситуация. Предположим, что адвокат нарушил профессиональную тайну, отказался от принятой на себя защиты, оскорбил участников процесса, разгласил данные предварительного расследования и т. п. Заметим, приведены весьма распространенные в практике правонарушения.

Заинтересованный орган (суд, прокуратура, территориальный орган юстиции) или гражданин направляют представление (жалобу) в адвокатскую палату субъекта Российской Федерации с предложением о привлечении этого адвоката к дисциплинарной ответственности, вплоть до прекращения его статуса.

Но теперь, с учетом комментируемого положения, адвокатская палата, на основании заключения своей квалификационной комиссии (ч. 2 ст. 17 Закона) может отказать в рассмотрении любого такого обращения со ссылкой на то, что допущенные адвокатом нарушения, какими бы грубыми они ни были, являются «мнением, выраженным при осуществлении адвокатской деятельности». Субъекту внесения представления (жалобы) в таком случае будет предложено «подождать» до вступления в силу приговора суда, который осудит такого адвоката за совершение преступления.

Таким образом, адвокат еще может быть хоть как-то наказан за действия, содержащие признаки состава преступления. Хотя практическим работникам хорошо известно, насколько порой уголовное наказание бывает несоразмерно содеянному, как долго, до полной потери актуальности приходится ждать его назначения. А ведь недобросовестный адвокат все это время продолжает работать, механизма отстранения его от осуществления профессиональной деятельности не существует.

Но это, как говориться, «полбеды». А что, если недобросовестный защитник, например, грубо нарушил адвокатскую тайну (ст. 8, п.п.5 п. 4 ст. 6 Закона), отказался от принятой защиты (п.п. 6 п. 4 ст. 6 Закона), действовал против интересов своего доверителя (п.п. 1 п. 1 ст. 7 Закона), или его действия являются нарушением иного федерального законодательства, Кодекса адвокатской этики, но при этом не подпадают под признаки преступления? Ведь очевидно, что многие, если не большинство нарушений закона (не уголовного), можно оценивать как пресловутое «мнение». Особенно сложно будет добиться наказания адвоката простым гражданам, например, доверителям, в отношении которых недобросовестный адвокат допустил грубые нарушения закона и/или норм профессиональной этики. Как людям добиться справедливости, если нарушитель прикрыт такой неприкосновенностью?

Предположим, что адвокатская палата, выявив грубое нарушение этики и закона, проявив принципиальность, приняла решение о прекращении статуса адвоката. Однако наказанный вправе обжаловать это решение палаты в суд (ч. 5 ст. 17 Закона) именно по этому формальному критерию – отсутствию вступившего в силу приговору суда по вопросу о «мнении». Весьма вероятно, что и суд, при всей очевидности правонарушения, недобросовестности адвоката, вынужден будет отменить решение адвокатской палаты по этому самому, чисто формальному критерию.

Для сравнения заметим, что любой судья, следователь, прокурор, имея определенные гарантии независимости, в том числе и в связи с особым порядком привлечения к уголовной и административной ответственности (глава 52 УПК РФ, положения законов «О милиции», «О прокуратуре РФ» и др.) никак не защищен от дисциплинарного наказания, назначаемого собственным ведомством. И практика показывает, что механизм привлечения к дисциплинарной ответственности представителей стороны обвинения и судей работает бесперебойно. Он чаще всего значительно эффективней любого другого вида ответственности и является самым серьезным сдерживающим от правонарушений фактором.

К примеру, судьи также обеспечены весомыми гарантиями независимости[93 - Ст. 9 Федерального закона «О статусе судей в РФ» от 26.06.1992 N 3132-1.]. Однако за совершение дисциплинарного проступка (нарушение норм закона «О статусе судей в РФ», а также положений кодекса судейской этики) на судью может быть наложено дисциплинарное взыскание вплоть до досрочного прекращения его полномочий (ст. 12.1). Решение о наложении на судью дисциплинарного взыскания принимается квалификационной коллегией судей, и ее компетенция не ограничена никакими «мнениями судьи, выраженными при осуществлении профессиональной деятельности». Получается, что судью наказать за дисциплинарный проступок можно легко, а адвоката практически невозможно?

У адвокатуры и ранее рычаг дисциплинарной ответственности работал, на мой взгляд, не достаточно эффективно. А теперь, со вступлением в силу Закона об адвокатуре он грозит и вовсе превратиться в фикцию.