Правовые технологии посредничества (медиации) в Российской Федерации: научно-практическое пособие

Правовые технологии посредничества (медиации) в Российской Федерации: научно-практическое пособие
Станислав Вячеславович Николюкин

В настоящем издании комплексно исследуются теоретические и практические особенности применения процедуры посредничества (медиации) в Российской Федерации с учетом не только действующего Федерального закона от 27 июня 2010 г № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», но и международно-правовых актов. Обоснована целесообразность использования посредничества (медиации) для участников конфликта, для судопроизводства и для государства в целом.

Благодаря множеству примеров из судебно-арбитражной практики, из арбитражной практики Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, их анализу и подробным комментариям, книга может быть рекомендована в качестве практического пособия для российских и иностранных граждан и предпринимателей.

Издание также может представлять интерес для научных работников, преподавателей, судей, посредников (медиаторов), практикующих юристов, а также широкого круга читателей.

Станислав Вячеславович Николюкин

Правовые технологии посредничества (медиации) в Российской Федерации

Предисловие

Людям трудно самим умириться между собой, но как только станет между ними третий, он их вдруг примирит. Оттого-то у нас всегда имел такую силу третейский суд, истое произведение земли нашей, успевавшей доселе более всех других судов. В природе человека, и особенно русского, есть чудное свойство: как только заметит он, что другой сколько-нибудь к нему наклоняется или показывает снисхождение, он сам уже готов чуть не просить прощенья. Уступить никто не хочет первым, но как только один решился на великодушное дело, другой уже рвется, как бы перещеголять его великодушьем. Вот почему у нас скорее, чем где-либо, могут быть прекращены самые застарелые ссоры и тяжбы, если только станет среди тяжущихся человек истинно благородный, уважаемый всеми и притом еще знаток человеческого сердца.

    Н.В. Гоголь

Ситуация в мировой экономике, обострив экономические проблемы отечественных предпринимателей, негативно повлияла на исполнение участниками гражданского оборота принятых на себя договорных обязательств и поставила их перед необходимостью более внимательно, взвешенно и экономно относиться к своим материальным ресурсам. Все это привело к значительному увеличению количества обращений в суды за защитой нарушенных прав и интересов. Так, в течение 2011 г. на рассмотрение в арбитражные суды поступило 1 249 069 исковых заявлений и заявлений[1 - Информация с сайта Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http://www.arbitr.ru (по сост. на 02.08.2012 г.).]. Это практически на уровне показателя 2010 г.

Несмотря на то что в 2011 г. продолжилось сокращение количества поступающих на рассмотрение в суды заявлений по экономическим спорам, возникающим из гражданских правоотношений, а именно число таких заявлений уменьшилось на 11 % (2009 г. – 914 588 заявлений, 2010 г. – 828 341 заявление, 2011 г. – 737 012 заявлений)[2 - Информация с сайта Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http://www.arbitr.ru (по сост. на 02.08.2012 г.).], достаточно актуальным является вопрос о необходимости внедрения новых экономичных, эффективных и простых способов урегулирования возникающих споров, которые в праве именуются альтернативными (примирительными) процедурами.

Развитие примирительных процедур является одним из приоритетных направлений совершенствования существующих в Российской Федерации механизмов урегулирования споров и защиты нарушенных прав граждан.

В Федеральной целевой программе «Развитие судебной системы России» на 2007–2012 г. указывается на необходимость внедрения примирительных процедур, внесудебных и досудебных способов урегулирования споров, в том числе вытекающих из административных правоотношений, которые позволят снизить нагрузку на судей и, как следствие этого, сэкономить бюджетные ресурсы и повысить качество осуществления правосудия. При этом предполагается широкое внедрение процедур медиации в качестве механизмов реализации положений законов Российской Федерации, предусматривающих возможность примирения сторон.

Кроме того, Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее – Закон о медиации), вступивший в силу с 1 января 2011 г., создает правовые основания для становления и развития медиации в Российской Федерации, является практическим шагом к реализации мероприятий по внедрению примирительных процедур, предусмотренных в названной Федеральной целевой программе.

На значимость внедрения в российскую правовую систему института медиации обращено внимание в Послании Президента Российской Федерации Федеральному Собранию РФ от 22 декабря 2011 г. Кроме того, в перечне поручений Президента Российской Федерации от 26 декабря 2011 г. № Пр-3884 и поручений Председателя Правительства РФ от 29 декабря 2011 г. № ВЗ-П13-9278 по реализации основных положений указанного Послания говорится о необходимости осуществления правовой регламентации вопросов, касающихся введения обязательных примирительных процедур при разрешении некоторых видов споров.

Медиация в России – это реально существующий институт, действующий и действенный способ разрешения споров в современном российском обществе.

Как справедливо отмечает Ц.А. Шамликашвили, сегодня можно сказать, что все три основные необходимые элемента для внедрения и распространения нового института в большей или меньшей степени у нас есть. Это, во-первых, Закон, который и является ключевой отправной темой данной статьи. Отношение к нему неоднозначное, однако, не будь этого Закона, не было бы и полемики о возможных путях развития медиации в нашей стране; во-вторых, информирование населения и различных профессиональных групп как потенциальных пользователей медиации. Это информирование, конечно, еще долгое время будет оставаться на гораздо более низком уровне, нежели хотелось бы. Ведь даже в таких странах, как США, Великобритания, где медиация востребована уже не первое десятилетие, о ней знают не более 10–20 % простых людей. Просветительская работа, формирование правильного представления о медиации в общественном сознании – это задача на все времена. И очень важно, как и кем это будет делаться; в-третьих, возникновение и формирование профессионального сообщества медиаторов[3 - http://blog.pravo.ru/blog/mediacia/5910.html].

Действительно, роль посредничества (медиации) актуальна не только для Российской Федерации. Если обратиться к опыту европейских государств, то посредничество завоевывает все большее признание и популярность среди представителей делового мира. Так, европейские коммерсанты, активно участвуя в экономическом обороте в рамках единого рынка, созданного Европейским Союзом, столкнулись с различным правовым регулированием международных коммерческих сделок в европейских государствах, а также с культурными, национальными различиями европейцев, проживающих в разных государствах. Тем не менее для преодоления правовых, культурных, языковых барьеров европейские коммерсанты используют посредничество.

В настоящем издании рассмотрены и проанализированы существующие виды посредничества, выявлены правоотношения, конфликты по которым лучше всего разрешаются с применением процедуры посредничества (медиации), выявлены специфические черты посредничества (медиации), исследовано национальное и международно-правовое регулирование посредничества.

На основании этого были сделаны выводы и сформулированы предложения по совершенствованию законодательства регулирующего применение посредничества (медиации) в Российской Федерации.

Глава 1

Посредничество (медиация) как альтернативная процедура урегулирования конфликтов

§ 1. Место альтернативных способов урегулирования конфликтов в системе защиты гражданских прав

«Каждая страна строит судебную систему исходя из собственных потребностей. Но есть некие общечеловеческие ценности, которые не могут не учитываться в обществе, относящем себя к демократическому. Это право на судебную защиту»[4 - Абова Т.Е. Арбитражный суд в судебной системе России // Государство и право. – 2000. – № 9. – С. 9.].

Наиболее известными способами защиты гражданских прав считаются личная защита прав (самозащита) и государственная защита прав, которая осуществляется судебной системой государства.

В Российской Федерации деятельность судов по осуществлению правосудия в рамках гражданского и арбитражного процесса направлена на защиту нарушенных или оспариваемых гражданских прав и осуществляется в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством.

Однако в условиях рыночной экономики с учетом опыта других государств актуальным становится использование иных способов урегулирования споров и государственных и негосударственных форм защиты прав, что вызвано потребностями реформирования судебной системы и необходимостью более эффективного рассмотрения гражданско-правовых споров и обеспечения доступности правосудия.

Урегулирование споров о праве представляет собой самостоятельною форму правовой защиты, суть которой заключается в совместных действиях спорящих сторон по ликвидации возникшего конфликта. Большое значение имеет заинтересованность участников спора в восстановлении нормальных, бесспорных правоотношений для осуществления дальнейшей экономической деятельности. В первую очередь это относится к юридическим лицам, стремящимся к сохранению длительных, оптимальных для них отношений с контрагентами.

Если обратиться к ст.11 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), то в ней закреплен не только судебный порядок защиты нарушенных или оспоренных гражданских прав в государственных судах (судах общей юрисдикции и арбитражных судах), но и в частных (третейских) судах. Более того, согласно ст. 401 Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ), коллективный трудовой спор может быть рассмотрен примирительной комиссией, с участием посредника или в трудовом арбитраже.

Бесспорным является тот факт, что ядром всей системы разрешения правовых споров, возникающих из гражданских правоотношений, остается урегулирование споров в государственном судебном органе, поскольку «.. любой государственный суд олицетворяет собой судебную власть – отправляет правосудие; деятельность государственных судов осуществляется именем Российской Федерации, т. е. все решения государственные суды как носители государственной (судебной) власти выносят от имени Российской Федерации. Выносимые по результатам рассмотрения споров судебные решения после вступления их в законную силу становятся общеобязательными (признаются обязательными для исполнения всеми лицами на территории Российской Федерации), что, впрочем, не лишает участвующих в деле лиц права обжаловать их. В случае если вынесенное государственным судом решение не исполняется должником добровольно, он может быть принужден к исполнению этого решения специально созданным органом – службой судебный приставов»[5 - Рожкова М.А., Елисеев Н.Г, Скворцов О.Ю. Договорное право: соглашения о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашения / под общ. ред. М.А. Рожковой. – М.: Статут, 2008. – С. 324.].

Действительно, многовековая практика всех высокоразвитых стран убедительно доказывает, что достижение высоких темпов экономического роста становится возможным только при наличии эффективной судебной системы, активно помогающей прогрессу производственных отношений. При неработоспособной, неэффективной и неадекватной объективным потребностям рыночной экономики судебной системе все попытки государственных властей добиться ощутимого экономического прогресса безрезультатны.

Тем не менее не всегда целесообразно решать возникающие конфликты посредством обращения в суд, во-первых, защита прав в судебном порядке должна быть не единственным способом урегулирования возникающих конфликтов между субъектами гражданских правоотношений; во-вторых, при участии в споре иностранных лиц могут возникать следующие риски и трудности, которые делают процедуру обращения в государственный суд непривлекательной:

а) незнание обязательного для применения иностранным государственным судом процессуального порядка, что на практике означает необходимость обращения к услугам местного адвоката, который не всегда проявляет личную заинтересованность в скорейшем окончании судебного разбирательства и квалификацию которого не всегда возможно определить до момента наделения его соответствующими полномочиями;

б) обязательность осуществления судебного разбирательства на языке государства местонахождения суда, в связи с чем возникает необходимость перевода всех документов, касающихся спора, на язык, подлежащий применению. При этом достаточно часто такой перевод должен быть заверен присяжным переводчиком, который не всегда в достаточной мере владеет торговой или технической терминологией;

в) наличие нескольких инстанций и свойственный государственному суду процессуальный формализм, что способствует затягиванию разбирательства и влечет дополнительные расходы;

г) отсутствие необходимой компетенции у судей, поскольку подготовка судей государственных судов рассчитана на применение норм национальной правовой системы, хотя условия контракта не всегда подчиняются материальному праву данного государства. Применение же государственным судом иностранного права связано, как правило, с необходимостью проведения дополнительных экспертиз и получением заключения соответствующих специалистов;

д) неравное отношение к сторонам спора, в силу того что судьи государственных судов достаточно часто склонны более снисходительно относиться к участникам разбирательства, которые являются субъектами данного государства следует не согласиться с данным пунктом, поскольку он означает нарушение принципа равноправия сторон, что невозможно априори. – (С.Н.);

е) ограниченная возможность исполнения решения государственного суда на территории иностранного государства в силу отсутствия универсальных международных договоров, позволяющих осуществлять принудительное исполнение решения государственного суда одного государства на территории другого государства[6 - «Бейкер и Макензи»: Международный коммерческий арбитраж. Государства Центральной и Восточной Европы и СНГ: учебно-практическое пособие / отв. ред. А. Тынель, В. Хвалей. – М.: БЕК, 2001. – С. 4, 5.].

Резюмируя вышеизложенное, можно заключить, что при урегулировании каких либо противоречий между субъектами гражданско-правовых отношений преимущество должно отдаваться альтернативным способам разрешения споров, поскольку и в мировой практике роль таких способов значительно возрастает.

В качестве примера активного развития и широкого использования альтернативных способов разрешения споров можно привести англосаксонскую систему права. Результаты опроса 1000 крупнейших американских корпораций показали, что 88 % из них в течение последних трех лет использовали медиацию, 79 % обращались к арбитражным механизмам, 81 % назвали медиацию более приемлемой формой, нежели судебная процедура, 59 % отметили, что она позволила сохранить в последующем партнерские отношения между участниками спора[7 - Херсонцев А.И. Альтернатиное разрешение споров: проблемы правового регулирования и европейский опыт // Российский юридический журнал. – 2003. – № 3. – С. 16, 17.].

Важно отметить, что в настоящее время «…предприниматели в России так же, как и в других странах, имеют возможность выбора форм и методов разрешения споров и иных конфликтов, возникающих в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности, и все лица прибегают для этой цели к использованию альтернативных методов, без привлечения государственных органов судебной власти»[8 - Андреева Т.К. Некоторые комментарии к Федеральному закону «О третейских судах в Российской Федерации» // Хозяйство и право. – 2003. – № 1. – С. 21.]. Иными словами, в современных условиях участники экономической деятельности осознают преимущества альтернативных способов урегулирования споров по сравнению с рассмотрением дел в государственных судах. Поэтому на настоящем этапе важным является обеспечение государством права сторон на выбор формы защиты (обращаться в суд для разрешения спора либо избрать иную форму защиты своих интересов) посредством установления правомерных и доступных процедур урегулирования.

Альтернативные способы урегулирования споров как институты саморегулирования гражданского общества могут применяться наряду с судебной формой защиты. При этом такие процедуры вовсе не подменяют государственное правосудие и не нарушают конституционного права граждан на судебную защиту. Благодаря альтернативным способам урегулирования споров стороны могут самостоятельно урегулировать конфликт на взаимоприемлемых условиях, что будет способствовать укреплению их репутации и сохранению партнерских отношений.

Кроме того, желание субъектов гражданских правоотношений избежать рассмотрения дела в суде иностранного государства, а следовательно, и свести к минимуму влияние вышеуказанных негативных моментов, возникающих при рассмотрении дела в суде иностранного государства, и способствовало поиску новых, экономичных, эффективных и простых методов урегулирования конфликтов.

Между тем преимущества альтернативного разрешения споров (АРС) особенно очевидны в сравнении с судебной формой защиты прав.

Главным достоинством АРС является, во-первых, их экономичность, а именно простота процедур, отсутствие жестких процессуальных и доказательственных правил избавляют стороны от излишних финансовых затрат, которые всегда сопутствуют судебному разбирательству; во-вторых, выигрыш во времени поскольку альтернативные процедуры урегулирования споров занимают от одного дня до нескольких месяцев, но не годы, как это случается в судебной системе, если дело проходит через все инстанции; в-третьих, возможность выбора посредника (арбитра, медиатора и т. д.) посредством которого будут разрешаться разногласия; в-четвертых, конфиденциальность разрешения споров (негласность самой процедуры и сохранение в тайне информации, полученной в ходе альтернативной процедуры); в-пятых, возможность для сторон самим контролировать процедуру разбирательства и ее результат, т. е. практически любая процедура заканчивается достижением взаимовыгодного соглашения, за исключением арбитража с его особенностями (состязательностью и обязательным решением).

Сразу выделим очевидные принципиальные отличия таких понятий, как «разрешение споров» и «урегулирование конфликтов», используемых в АРС.

Отметим, что представляют собой понятия «конфликт» и «спор».

Конфликт – столкновение, серьезное разногласие, спор[9 - Ожегов С.И. Словарь русского языка. – Изд. 8-е стереотип. – М.: Советская энциклопедия. – М., 1970. – С. 285.].

Конфликт (лат. conflictus; англ. conflict) – столкновение, серьезное разногласие, спор; юридический конфликт – противоборство сторон (государств и их органов, общественных объединений, граждан) с целью противоправного изменения статуса и юридического состояния субъектов права[10 - Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. – Изд. 5-е, доп. и перераб. / под ред. М.Ю. Тихомирова. – М, 2006. – С. 440, 441.].

Конфликт (лат. conflictus) – столкновение между спорящими несогласными сторонами[11 - Толковый словарь русского языка: в 4 т. / сост. В.В. Виноградов, Г.О. Винокур, Б.А. Ларин и др. / под ред. Д.Н. Ушакова. – М.: Русские словари, 1994. – С. 1453.].