Правовые технологии посредничества (медиации) в Российской Федерации: научно-практическое пособие

Основные направления деятельности по дальнейшему развитию и углублению процесса институционализации в России способов АРС были отражены в Резолюции Первого Всероссийского съезда третейских судов (далее – Резолюция): 1) учет проблематики третейского разбирательства и АРС при формировании учебных программ юридических вузов, стандартов высшего юридического образования, а также при формировании программ повышения квалификации государственных судей; 2) дальнейшее формирование и совершенствование законодательства в области АРС; 3) активизация работы по популяризации деятельности третейских судов среди предпринимателей; 4) повышение авторитета третейских судов и уровня третейского разбирательства; 5) укрепление взаимодействия государственных и третейских судов, направленного на содействие и поддержку третейского разбирательства.

Кроме указанных в Резолюции мер, Г.В. Севастьянов и А.В. Цыпленкова предложили и другие, в частности:

выявление четкого представления в доктрине о положении (месте) АРС в системе российского законодательства и права, что, несомненно, поможет способствовать развитию данной области знаний и устранению ошибок в правоприменительной практике третейских и государственных судов;

разработка и последующая реализация собственной Концепции системного развития АРС в России, поскольку одного упоминания о необходимости внедрения внесудебных и досудебных способов урегулирования споров и примирительных процедур в Концепции федеральной целевой программы «Развитие судебной системы России» на 2007–2011 годы явно недостаточно (в настоящее время – Концепция федеральной целевой программы «Развитие судебной системы России» на 2007–2012 годы»);

проведение экспериментальной апробации применения институтов АРС – посредничества и примирения в досудебном порядке, а также последующее закрепление досудебного порядка применения способов АРС в процессуальном законодательстве. Подобный опыт существует во многих странах мира;

введение и законодательное закрепление института саморегулирования отечественных центров третейского разбирательства и центров примирительных процедур; разработка и принятие кодексов профессиональной этики третейских судей и посредников, что позволит повысить профессиональный уровень специалистов в области АРС и нивелировать возможные злоупотребления в этой сфере[51 - Севастьянов Г.В., Цыпленкова А.В. Тенденции развития институционных начал альтернативного разрешения споров // ВВАС РФ. – 2007. – № 4 (173) апрель. – С. 73, 74.].

Роль и развитие в Российской Федерации АРС отражены также и в Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации до 2020 г. (далее – Стратегия)[52 - Утверждена распоряжением Правительства Российской Федерации от29 декабря 2008 г. № 2043-р.].

В Стратегии указано, что проблема корпоративных конфликтов между российскими компаниями, а также споров с участием иностранных инвесторов является актуальной, в связи с чем судебный порядок разрешения таких конфликтов и споров за счет своей длительности и невысокой эффективности не способен привести конфликтующие стороны к сравнительно быстрому и взаимоприемлемому выходу из спорной ситуации.

Действительно, длительность судебных процессов приводит к увеличению расходов российских компаний, что влечет прямой и косвенный вред инвесторам и, как следствие, снижение инвестиционной привлекательности экономики России. В связи с этим возникает необходимость оказания поддержки внесудебным формам разрешения корпоративных и иных конфликтов, стимулирования передачи споров в третейские суды, в том числе созданных саморегулируемыми организациями.

Как полагает большинство ученых-теоретиков, а также практиков, «… к альтернативному разрешению споров следует относиться как к системе, существующей параллельно с официальным правосудием и другими формами государственного правоприменения. Иными словами, АРС не заменяет и не может заменить правосудие, не преграждает доступ к нему, не конкурирует с ним»[53 - Севастьянов Г.В. Теоретические основы альтернативного разрешения споров: концепция частного процессуального права. – В кн.: Хрестоматия альтернативного разрешения споров: учебно-методические материалы и практические рекомендации. – СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд», 2009. – С. 92.].

Таким образом, АРС представляют собой дополнительную гарантию субъектам в реализации конституционного права на выбор наиболее адекватного варианта разрешения спора или урегулирования конфликта с целью защиты прав и законных интересов и достижения необходимой процессуальной цели.

Важно подчеркнуть, что к АРС спорящие стороны обычно обращаются когда они обоюдно стремятся урегулировать спор мирным путем, а также когда хотят определить свое правовое положение в споре, поскольку при его рассмотрении как сами стороны, так и посредник выдвигают друг другу аргументы, и их оценка зачастую позволяет сторонам определить сильные и слабые моменты, чтобы принять решение.

Как было отмечено выше, однозначного представления о том, что включается в понятие АРС, ни доктрина, ни практика не выработали. Одни относят к ним традиционные несудебные методы урегулирования гражданско-правовых споров (арбитраж, посредничество, переговоры), другие – любые частные средства, возникшие в противовес публичному порядку разрешения споров, третьи – комбинированные варианты основных «альтернативных» и судебных средств, квалифицируемые как «комплексные» и образующие новые формы, известные как mini-trail («мини-суд»), в которых отражаются потребности совершенствования альтернативных систем разрешения конфликтных ситуаций между субъектами частного права.

Представляет интерес взгляд П. Штепана, который, анализируя работы американских авторов, пришел к выводу о том, что альтернативное разрешение споров (ADR) как элемент правовой системы США возникло и развивается по двум основным направлениям – в рамках действующей судебной системы (в публичной сфере) и вне ее (в сфере частного правового регулирования). Эти два направления находятся в постоянном взаимодействии и испытывают взаимное влияние. Тем не менее каждое из них имеет свою специфику. Он же приводит классификацию ADR с точки зрения их подразделения на две основные категории по основанию принадлежности к той или иной сфере правового регулирования: частные и публичные. Следует оговориться, что термин «публичные» в данном аспекте является в определенной мере условным. Он указывает не на правовую природу альтернативных досудебных процедур (они представляют собой соединение частных и публичных элементов), а на их принадлежность к публичной государственной судебной системе.

К частным П. Штепан относит процедуры, применяемые исключительно на основе добровольного волеизъявления сторон, – переговоры, посредничество, арбитраж, мини-суд и т. п. Данные средства являются самостоятельными, независимыми в своем регулировании и существовании от судебной системы. Они характеризуются большей степенью диспозитивности с минимальным вмешательством со стороны государства. Роль последнего сводится к официальному признанию внесудебной системы альтернативного разрешения правовых споров и обеспечению надлежащих условий ее функционирования.

В частности, предметом законодательной регламентации во многих штатах США являются следующие аспекты частных ADR: признание альтернативных процедур в качестве предпочтительных и широко применяемых методов урегулирования правовых конфликтов;

определение категорий гражданских дел, допускаемых к альтернативному разрешению;

установление перечня категорий гражданских дел, не подлежащих урегулированию и разрешению с помощью ADR;

определение понятия той или иной альтернативной процедуры; обеспечение гарантий конфиденциальности как принципа альтернативного разрешения споров;

установление квалификационных стандартов для нейтральных лиц, осуществляющих урегулирование разногласий и разрешение споров в альтернативных процедурах;

обеспечение возможности принудительного исполнения решений, вынесенных в соответствующих процедурах;

признание соглашения, достигнутого в ходе альтернативного урегулирования, имеющим обязательную для обеих сторон силу при наличии их взаимного волеизъявления.

К публичным инструментам П. Штепан относит средства, используемые внутри судебной системы. Данные средства получили название Court-Annexed ADR, или, буквально, «альтернативные средства разрешения споров, присоединенные к суду». Они охватывают такие процедуры, как досудебные совещания по урегулированию споров, досудебный арбитраж и досудебное посредничество, предварительная независимая оценка материалов дела, упрошенный суд присяжных и так называемую частную судебную систему или частный трибунал.

Классификация альтернативных форм урегулирования споров на частные и публичные позволяет:

получить целостное представление об альтернативном разрешении споров как едином элементе правовой системы, включающем различные сферы правового регулирования;

исследовать специфику каждой из этих сфер в отдельности; обеспечить дифференцированную регламентацию тех или иных процедур с учетом их частного или публичного характера;

предполагает возможность дальнейшего деления альтернативных форм внутри каждой группы по более узким основаниям[54 - Штепан П. Альтернативные способы разрешения споров // Клиническое юридическое образование [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www. lawclinic.ru/library.phtml?m=1&p=12].

Настоящее исследование показывает, что к числу основных альтернативных форм разрешения правовых конфликтов в зарубежной практике, как правило, относят переговоры, посредничество (медиация), третейский суд (арбитраж).

Указанные АРС и в Российской Федерации получают наибольшее распространение и все большую нормативно-правовую регламентацию и, как следствие, признание со стороны участников гражданско-правового оборота

Кратко охарактеризуем указанные виды АРС.

Переговоры, занимающие важное место среди АРС и посредством которых разрешается большое количество правовых конфликтов, представляют собой урегулирование спора непосредственно сторонами без участия иных лиц. С их помощью удается во-первых, выяснить позиции сторон и их аргументы; во-вторых, установить предмет разногласий; в-третьих, обнаружить стремление уменьшать степень разногласий; в-четвертых, отстаивать собственные подходы к разрешению проблемы.

Согласно словарю русского языка С.И. Ожегова переговоры – это «…обмен мнениями с какой-либо деловой целью»[55 - Ожегов С.И. Словарь русского языка. – Изд. 8-е, стереотип. – М.: Советская энциклопедия, 1970. – С. 491.].

Согласно Толковому словарю русского языка, переговоры – обмен мнениями для выяснения условий какого-нибудь соглашения[56 - Толковый словарь русского языка. – В 4 т. / сост. В.В. Виноградов, Г.О. Винокур, Б.А. Ларин и др. / под ред. Д.Н. Ушакова. – М.: Русские словари, 1994.– С. 113.].

Согласно Большому юридическому словарю переговоры определяются как «. способ разрешения самых различных вопросов… мирного разрешения споров, основанный на непосредственном контакте должным образом уполномоченных лиц соответствующих заинтересованных субъектов»[57 - Большой юридический словарь / под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорьина,В.Е. Крутских. – М.: ИНФРА-М, 1999. – VI. – С. 481.].

К сожалению, несмотря на то, что переговоры являются самым распространенным способом альтернативного разрешения коммерческих споров, само понятие термина «переговоры» учеными трактуется неоднозначно.

По мнению Ю.А. Тихомирова, переговоры – это «…наиболее действенный способ преодоления разногласий, предотвращения и устранения юридических коллизий»[58 - Тихомиров Ю.А. Коллизионное право: учебное научно-практическое пособие. – М., 2000. – С. 116.]. А.Н. Чумиков полагает, что переговоры представляют собой взаимодействие социальных субъектов или их представителей в форме прямого или опосредованного диалога, предполагающего согласование интересов сторон и направленного на нейтрализацию потенциального или урегулирование (разрешение) реального конфликта[59 - Чумиков А.Н. Ведение переговоров: стратегия, коммуникация, фасилитация, медиация. – М., 1997. – С. 13.].

С позиции Т.В. Худойкиной, переговоры – это «…процесс принятия совместного решения двумя или более сторонами о дальнейшем их поведении»[60 - Худойкина ТВ. Юридическая конфликтология: от исходных позиций теории до практики разрешения и предупреждения юридического конфликта. – Саранск, 2001. – С. 201.].

К.Н. Сергеев считает, что «…переговоры определяются как процесс поиска соглашения между людьми через согласование их интересов»[61 - Сергеев К.Н. Альтернативные способы разрешения споров // Профессиональные навыки юриста: Опыт практического обучения. – М., 2001. – С. 299.].

Е.В. Буртовая полагает, что переговоры это «…способ разрешения (урегулирования) конфликтов, совместную деятельность сторон по нахождению взаимоприемлемого решения проблемы»[62 - Буртовая Е.В. Конфликтология. – М., 2002. – С. 115.].

М.А Романенко отмечает, что переговоры – это «…процесс, посредством которого стороны, вовлеченные а правовой конфликт, обсуждают его друг с другом, стараясь достичь взаимоприемлемого соглашения»[63 - Романенко М.А. Альтернативные формы разрешения правовых конфликтов в сфере прав человека и гражданина: дис… канд. юрид. наук. – Саратов,2008. – С. 56.].

В различных исследованиях специфики протекания процесса переговоров между участниками разных культур (например, международных коммерческих переговоров) были выявлены некоторые особенности поведения российских представителей.

Например, и немцы, и американцы отмечают следующие характерные черты российских переговорщиков, затрудняющие взаимопонимание между сторонами:

слабо ориентируются в целях – характерны либо очень абстрактное видение проблемы, либо чрезмерная детализация (иногда и то и другое вместе);

не видят альтернатив в решении проблем, не сопоставляют различные решения;

принимают неясные, теоретические решения, необязательно ориентированные на выполнение.

стремятся к сиюминутной выгоде, а проблемы решают медленно; недостаточно инициативны, склонны избегать ответственности; не думают о последствиях;

не склонны говорить о конфликтах открыто; жестко настаивают на своих позициях, трудно идут на уступки. В свою очередь, российские переговорщики считают, что их иностранные партнеры:

склонны их принижать, считать свой образ мыслей и действий предпочтительным;

не смотрят на россиян как на партнеров, не дают им достаточно полномочий и ответственности;

очень меркантильны, ориентированы только на выгоду; не думают о социальных целях[64 - Штепан П. Альтернативные способы разрешения споров // Клиническое юридическое образование [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www. lawclinic.ru/library.phtml?m=1&p=12].