Соотношение императивных и диспозитивных начал в корпоративном праве

Как можно увидеть, одним из ключевых изменений является то, что теперь для признания лица заинтересованным в совершении сделки будет использоваться понятие «контролирующее лицо» вместо понятия «аффилированное лицо». Содержащееся в Законе понятие контролирующего лица достаточно четко определено, что конечно же способствует ясности и правовой определенности. Однако нередки ситуации, когда, несмотря на то, что формально лицо не будет признаваться заинтересованным, тем не менее оно может иметь фактическую возможность определять действия общества (фактический контроль), т. е. будет являться «контролирующим лицом, определяющим волю подконтрольного, в том числе в силу обладания «фактической» властью»[104 - Шиткина И.С. Имущественная ответственность в корпоративных правоотношениях (на примере хозяйственных обществ) (лекция в рамках учебного курса «Предпринимательское право») // Хозяйство и право. 2015. № 2. С. 2–26.]. Таким образом, отрицательным фактом является то, что указанные изменения не предполагают возможности судебного усмотрения, исходя из конкретных обстоятельств дела, в то время как судебная практика содержит множество примеров, когда предположить заинтересованность лица оказывается возможным, преимущественно исходя из фактических обстоятельств дела. В связи с этим от правового регулирования совершения сделок с заинтересованностью «укроется» немалое количество ситуаций, в которых явно будет наличествовать конфликт интересов, и останутся «за кадром» лица, реально заинтересованные в сделке.

Интересно отметить, что анализ судебной практики на предмет признания лиц заинтересованными в сделке, когда еще основным критерием являлся критерий аффилированности (до внесения изменений Законом № 134-ФЗ), позволял сделать вывод, что при исследовании фактических обстоятельств конкретного дела зачастую на заключение суда о наличии аффилированности лиц оказывали влияние такие факты, как явное причинение сделкой убытков обществу, действия потенциально заинтересованного лица не в интересах общества либо действия потенциально заинтересованного лица, очевидно направленные к выгоде третьего лица. В таких случаях суд, используя довольно размытые критерии аффилированности, данные в Законе РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», констатировал наличие аффилированности и, как следствие, признавал лицо заинтересованным в совершении сделки. То есть можно сказать, что в некоторых случаях вывод суда о заинтересованности лица, основанный на фактических обстоятельствах дела, являлся причиной заключения о наличии аффилированности и, как следствие, наличия заинтересованности, а не наоборот, когда констатированный судом факт наличия аффилированности должен приводить к выводу о заинтересованности лица в сделке[105 - К примеру, суд пришел к выводу об аффилированности участников сделки, указав, что директором общества-покупателя является лицо, одновременно являющееся заместителем директора общества, хотя и не участвующего в сделке, но директором которого в свою очередь является сын директора общества-продавца, ссылаясь на то, что указанные лица образуют группу лиц. Стоит отметить, что обстоятельства данного дела действительно могут свидетельствовать о том, что конкретная сделка совершена заинтересованными лицами в ущерб обществу-продавцу, несмотря на то, что отнесение участников сделки в этом деле к группе лиц спорно. Таким образом, можно сделать вывод о «фактической аффилированности», принятой во внимание судом (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 12 мая 2016 г. № Ф09-2842/15 по делу № А47-13125/2013).].

Представляется, что в ряде случаев такой подход, когда, выходя за рамки формализма и вникая в суть дела, суд принимает решение, руководствуясь целью защитить явно нарушенные интересы общества, акционеров (участников), необходим.

Предположительно некоторые выводы Верховного Суда РФ будут актуальны и для нового регулирования института сделок с заинтересованностью.

Так, Верховный Суд РФ в своем Определении согласился с выводами судов о возможности признания заинтересованными лицами по критерию родственной аффилированности дядю и племянника, указав, что перечень лиц, заинтересованных в сделке, содержащийся в Законе об ООО (абз. 2 п. 1 ст. 45), «подразумевает также заинтересованность в совершении сделки лиц, являющихся аффилированными с лицами, прямо не указанными в данном перечне»[106 - Определение ВС РФ от 7 мая 2015 г. № 302-ЭС15-3405.]. В равной степени указанный вывод можно распространить и на соответствующие положения Закона об АО (абз. 2 п. 1 ст. 81). Несмотря на содержащийся в указанной правовой позиции уже утративший свое правовое значение для определения заинтересованных лиц критерий аффилированности, акцент здесь сделан именно на возможности расширительного толкования перечня родственников лица.

Верховный Суд РФ в Определении от 29 декабря 2014 г. № 307-ЭС14-6470 отметил, что для признания сделки сделкой с заинтересованностью «ссылка заявителя на знакомство сторон сделок таким основанием не является».

Как отмечает И.С. Шиткина, «сделка считается сделкой с заинтересованностью, даже если стороны сделки, признаваемые заинтересованными лицами, не имели намерения причинить ущерб интересам других участников корпоративных отношений. То есть законодатель в определенных случаях устанавливает некую презумпцию конфликта интересов»[107 - Шиткина И.С. Правовой режим экстраординарных сделок // Хозяйство и право. 2016. № 6. С. 3–18.]. Для защиты имущественных интересов акционеров (участников) и общества от совершения сделок, которые могут быть заключены на невыгодных условиях, или от сделок, которые вообще не являются экономически целесообразными для общества, преодоление конфликта интересов может быть осуществлено посредством определенного порядка совершения сделок с заинтересованностью.

Задача защитить интересы слабой стороны, в данном случае незаинтересованных акционеров (участников), самого общества, реализуется О.В. Буткова при помощи императивных норм, регулирующих порядок совершения сделок с заинтересованностью. Как отмечают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, сам способ изложения нормы и, в частности, отсутствие ссылки на возможность предусмотреть иное должны свидетельствовать о ее безусловной обязательности[108 - Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. 3-е изд., стереотип. М., 2008. С. 91.].

Законом об АО и Законом об ООО императивно предусмотрены: – положения, исключающие применение норм, регулирующих институт сделок с заинтересованностью (п. 2 ст. 81 Закона об АО, п. 7 ст. 45 Закона об ООО).

Следует положительно оценить расширение с 1 января 2017 г. перечня сделок, которые формально подпадают под критерий сделок с заинтересованностью, но в то же время не несут за собой риск причинения ущерба интересам как самого общества, так и его участников (акционеров) в результате совершения такой сделки.

К ним в том числе относятся сделки, предметом которых является имущество, цена или балансовая стоимость которого составляет не более 0,1 % балансовой стоимости активов общества при условии, что размер таких сделок не превышает предельных значений, установленных Банком России; а также сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, при условии, что обществом неоднократно в течение длительного периода времени на схожих условиях совершаются аналогичные сделки, в совершении которых не имеется заинтересованности;

– положения об обязанности для заинтересованных лиц доводить информацию о наступлении обстоятельств, в силу которых они могут быть признаны заинтересованными в совершении обществом сделки, до сведения общества – в АО (ст. 82 Закона об АО), до сведения общего собрания участников – в ООО (п. 2 ст. 45 Закона об ООО).

Необходимо отметить, что в акционерных обществах в случае, если на дату заключения сделки с заинтересованностью лицо нарушило вышеуказанную обязанность по уведомлению общества, вина этого лица в причинении обществу такой сделкой убытков предполагается (п. 3 ст. 84 Закона об АО);

– положения о содержании решения о согласии на совершение сделки (п. 6 ст. 83 Закона об АО, п. 5 ст. 45 Закона об ООО);

– положения о том, какой орган публичного общества (общее собрание или совет директоров) и в каких случаях уполномочен принимать решение о согласии на совершение сделки с заинтересованностью (ст. 83 Закона об АО);

– положения об обязанности общества извещать о сделке с заинтересованностью членов совета директоров, членов коллегиального исполнительного органа общества. Обязанность извещения акционеров необходимо предусматривать уставом отдельно, поскольку по общему правилу такая обязанность имеет место только в случае, если в совершении сделки заинтересованы все члены совета директоров, или в случае, если его формирование не предусмотрено законом или уставом общества (п. 1.1 ст. 81 Закона об АО). В ООО необходимо извещать незаинтересованных участников общества, а при наличии в обществе совета директоров – также незаинтересованных членов совета директоров (п. 3 ст. 45 Закона об ООО);

– положения об обязанности публичного общества и общества с ограниченной ответственностью при подготовке к проведению годового общего собрания акционеров (участников) общества лицам, имеющим право на участие в годовом общем собрании, представить отчет о заключенных обществом в отчетном году сделках, в совершении которых имеется заинтересованность (абз. 3 п. 1.1 Закона об АО, абз. 3 п. 3 Закона об ООО).

С 1 января 2017 г. кардинально меняется порядок совершения сделок с заинтересованностью. Совершенствование законодательства в рамках института сделок с заинтересованностью нашло свое отражение в преобладании в его регулировании диспозитивных норм, в особенности для непубличных обществ.

Главным образом устанавливается общее правило, в соответствии с которым сделка с заинтересованностью не требует обязательного предварительного согласия[109 - Законом № 343-ФЗ теперь понятие «одобрение» используется применительно к уже совершенным сделкам; на сделки с заинтересованностью, планируемые к совершению, в предусмотренных Законом случаях должно, быть получено согласие.] на ее совершение (п. 1 ст. 83 Закона об АО, п. 4 ст. 45 Закона об ООО). Необходимость получения предварительного согласия на совершение сделки может возникнуть по требованию единоличного исполнительного органа (ЕИО), члена коллегиального исполнительного органа (КИО), члена совета директоров либо акционера (акционеров), обладающего не менее чем 1 % голосующих акций общества; в ООО такое требование может исходить от участника (участников), доля которого (которых) в совокупности составляет не менее чем 1 % уставного капитала общества.

Как указано в Пояснительной записке к законопроекту, при отказе от обязательного предварительного согласия на совершение сделки с заинтересованностью акцент переносится на информирование акционеров (участников) о сделках с заинтересованностью. Однако следует отметить, что предусмотренные «по умолчанию» Законом № 343-ФЗ круг извещаемых лиц, порядок извещения, сроки извещения могут не обеспечить надлежащего и своевременного информирования и защиты интересов акционеров (участников). В данном случае предусматривается возможность отличного от предусмотренного и Законом об АО, и Законом об ООО регулирования – по усмотрению акционеров (участников).

Также изменение претерпели положения, устанавливающие порядок совершения сделок с заинтересованностью с точки зрения самого порядка (процедур) их совершения. Необходимо отметить, что Законом № 343-ФЗ допускается диспозитивность регулирования в сторону усложнения такого порядка: например, дозволяется в уставе предусмотреть необходимость большего количества голосов для принятия решения по сравнению с количеством, установленным Законом об АО, Законом об ООО; по усмотрению акционеров закрепить в уставе необходимость в случае совершения некоторых или всех сделок с заинтересованностью, которые не требуют, согласно Закону об АО, получения согласия общего собрания акционеров, получения согласия директоров, отвечающих определенным критериям, установленным п. 3 ст. 83 Закона об АО[110 - Согласно п. 3 ст. 83 Закона об АО директора, не заинтересованные в совершении сделки, также не должны являться и не являлись в течение одного года, предшествовавшего принятию решения: 1) лицом, осуществляющим функции ЕИО общества, в том числе его управляющим, членом КИО общества, лицом, занимающим должности в органах управления управляющей организации общества; 2) лицом, супруг, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные которого являются лицами, занимающими должности в органах управления управляющей организации общества, управляющей организации общества, либо лицом, являющимся управляющим общества; 3) лицом, контролирующим общество или управляющую организацию (управляющего), которой переданы функции ЕИО общества, или имеющим право давать обществу обязательные указания.], а также предусмотреть в уставе дополнительные критерии для таких директоров.

Для акционерных обществ отличия в процедуре совершения сделок с заинтересованностью будут зависеть от того, относится данное общество к публичным или непубличным. Следует отметить, что для публичных обществ порядок совершения сделок с заинтересованностью в наибольшей степени остается императивным.