Соотношение императивных и диспозитивных начал в корпоративном праве

Точка в этом споре была поставлена в связи с принятием ВАС РФ постановления Пленума от 16 мая 2014 г. № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью», согласно подп. 1 п. 10 которого положения законов о хозяйственных обществах не исключают возможности квалификации в качестве крупной сделки и (или) сделки с заинтересованностью заключаемого с работником общества договора или его отдельных положений. Как отмечается в абз. 2 подп. 1 п. 10 Постановления, «с учетом всех обстоятельств дела о возможности квалификации трудового договора как крупной сделки могут свидетельствовать его положения, предусматривающие выплаты (разовую или неоднократные) денежных средств работнику в случае увольнения и (или) наступления иных обстоятельств либо заработной платы за период действия трудового договора, размер которых составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества». Помимо этого, в соответствии с абз. 3 подп. 1 п. 10 Постановления «при решении вопроса о том, нарушает ли интересы юридического лица заключение трудового договора, судам следует оценивать, насколько его условия отвечали обычным условиям трудовых договоров, заключаемых со специалистами аналогичной квалификации и соответствующего профессионального уровня, с учетом характера обязанностей сотрудника, в том числе о неразглашении информации, неконкуренции (после увольнения), масштаба и прибыльности бизнеса и т. п.».

Признание возможности оспаривать отдельные условия трудовых договоров по иску участников корпораций, бесспорно, видится положительным фактором, однако здесь следует обратить внимание на два нюанса. Во-первых, такое признание сделано на уровне Постановления Пленума ВАС РФ и, по сути, вступает в противоречие с действующими положениями Трудового кодекса РФ. Во-вторых, оно не означает, что с момента принятия Постановления все иски участников по данным основаниям будут удовлетворены, поскольку даже те суды, которые исходят из возможности оспаривания бонусных и компенсационных выплат на основании положений Закона об АО, указывают на необходимость доказывания убытков, возникших у компании в результате подобных выплат. При этом суды ссылаются на п. 3 того же Постановления Пленума ВАС РФ, согласно которому лицо, предъявившее иск о признании сделки недействительной на основании того, что она совершена с нарушением порядка одобрения крупных сделок или сделок с заинтересованностью, обязано доказать факт того, что совершение соответствующей сделки повлекло или может повлечь за собой причинение убытков обществу или его участнику, обратившемуся с таким иском, либо возникновение иных неблагоприятных последствий для них. Учитывая, что доказать наличие убытков по ст. 15 ГК РФ на практике довольно сложно, а бремя доказывания, согласно указанному выше Постановлению, возлагается на истца[78 - Следует отметить, что согласно п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия), указать на причины возникновения убытков и представить соответствующие доказательства. В случае отказа директора от дачи пояснений или их явной неполноты, если суд сочтет такое поведение директора недобросовестным, бремя доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно может быть возложено судом на директора.], оспорить бонусные и компенсационные выплаты членам органов управления как экстраординарную сделку в настоящий момент крайне сложно.

2. Взыскание убытков, вызванных выплатой бонусов и компенсаций в порядке п. 5 ст. 71 Закона об АО и п. 5 ст. 44 Закона об ООО.

Согласно п. 1 ст. 71 Закона об АО члены совета директоров общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно. В соответствии с п. 5 ст. 71 Закона общество или акционер (акционеры), владеющие в совокупности не менее чем 1 % размещенных обыкновенных акций общества, вправе обратиться в суд с иском к указанным выше лицам о возмещении причиненных обществу убытков (аналогичная норма содержится в п. 5 ст. 44 Закона об ООО). В случае, если акционер (участник) посчитает, что выплата компенсации или бонуса носила неоправданно высокий характер, причинила обществу убытки и нарушила его права, и предъявит иск, то в качестве ответчика по такому иску может выступать как генеральный директор (в качестве лица, уполномоченного заключать трудовые договоры со всеми работниками общества), так и члены совета директоров (в случае, если договор с условием о выплате бонуса или компенсации одобрялся советом директоров).

Выше уже отмечалось, что доказать причинение убытков в порядке ст. 15 ГК РФ крайне сложно. Акционер (участник), требующий возмещения убытков, должен доказать факт их причинения, противоправность поведения причинителя убытков и причинно-следственную связь между его поведением и причиненным компании вредом. В России возможность оспорить в суде выплаты бонусного и компенсационного характера по указанной статье невелика, что и подтверждается имеющейся судебной практикой. Так, в Постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 21 января 2011 г. указывается, что «факт противоправности поведения генерального директора не может быть признан доказанным, поскольку включение в трудовой договор условия о компенсационных выплатах в размере двенадцати средних месячных заработков не противоречит действующему законодательству… выплаченные денежные средства работникам общества в соответствии с заключенными с ними договорами не могут являться убытками для общества… генеральный директор действовал в рамках своих полномочий»[79 - Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21 января 2011 г. по делу № А33-7629/2010.]. В то же время ФАС Северо-Кавказского округа в Постановлении от 29 января 2010 г. указал: «Выплаты компенсаций в размере, значительно превышающем установленные внутренними локальными актами общества либо трудовыми договорами, могут рассматриваться в качестве необоснованных расходов, поскольку влияют на имущественное положение юридического лица»[80 - Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 29 января 2010 г. по делу № А63-2000/2009.]. Из наиболее свежих дел заслуживает внимания Определение Верховного Суда РФ от 13 января 2016 г. по делу ОАО «Московская венчурная компания»[81 - Определение Верховного Суда РФ от 13 января 2016 г. № 305-ЭС15-17343 по делу № А40-93262/2012.], в котором суд привлек к ответственности за причиненные обществу убытки членов совета директоров, мотивировав это тем, что лицо, входящее в состав совета директоров, не должно действовать в ущерб интересам акционера, следовательно, установление размера оплаты труда генерального директора, в десять раз превышающего размер ежемесячного вознаграждения руководителей других акционерных обществ, акции которых также находятся в собственности города Москвы, нельзя оценивать как добросовестную и надлежащую реализацию полномочий членов совета директоров.

3. Признание непомерно высокой выплаты в качестве формы злоупотребления правом согласно ст. 10 ГК РФ.

Нарушение общеправового принципа недопустимости злоупотребления правом согласно п. 2 ст. 10 ГК РФ влечет собой отказ суда в защите принадлежащего лицу права, кроме того, в соответствии с п. 4 ст. 10 ГК РФ, если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков. В качестве ответчиков по такому иску могут выступать как генеральный директор общества (злоупотребивший, к примеру, правом на определение суммы компенсации при увольнении, выплачиваемой работникам общества), так и члены совета директоров (в случае, если они санкционировали установление генеральному директору непомерно высокой компенсации или бонуса, явно несоизмеримых с финансовым положением компании и влекущих существенное уменьшение ее имущества).

Что касается критериев, свидетельствующих о злоупотреблении правом при выплате бонуса или компенсации, то в качестве таковых можно назвать критерии, упомянутые в постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица»: а) действие при наличии конфликта между личными интересами (интересами аффилированных лиц) и интересами юридического лица (к примеру, в ситуации, когда лицо, определившее сумму компенсации или бонуса, и ее получатель являются аффилированными лицами); б) сокрытие информации о совершенной сделке от участников юридического лица (одобрение условия о размере компенсации при увольнении генерального директора не выносилось на общее собрание); в) совершение сделки без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица; г) совершение сделки, не отвечающей интересам юридического лица либо на заведомо невыгодных для юридического лица условиях (к примеру, в случае установления непомерно высокой компенсации при увольнении, явно несоизмеримой с финансовым положением компании[82 - Данная позиция находит отражение в судебной практике (см., например, определения Московского областного суда от 20 декабря 2011 г. по делу № 33-28405; от 28 октября 2013 г. № 4 г/1-10370).]). Следует уточнить, что имеющаяся судебная практика знает и иные критерии признания выплаты непомерно высокой компенсации в качестве формы злоупотребления правом, к примеру отсутствие связи с деловыми качествами, результатами работы[83 - См. определение Санкт-Петербургского городского суда от 6 июня 2013 г. № 33-7511/2013.], короткий срок работы[84 - См. определение Санкт-Петербургского городского суда от 22 сентября 2010 г. № 33-13151/2010.], несоразмерность компенсации при увольнении с заработной платой, полученной в период работы в компании[85 - См. определение Московского областного суда от 20 декабря 2011 г. по делу № 33-28405.], увольнение по собственному желанию при возможности продолжить трудовые отношения[86 - См. Определение Верховного Суда РФ от 9 августа 2013 г. № 5-КГ13-84.], направленность на личное обогащение, а не на возмещение затрат[87 - См. определения Московского городского суда от 25 октября 2013 г. № 4 г/6-3771/2013; от 16 октября 2013 г. № 4 г/6-4363/2013.], нарушение прав (дискриминация) других работников[88 - См. определения Московского городского суда от 28 октября 2013 г. № 4 г/1-10370; Санкт-Петербургского городского суда от 6 июня 2013 г. № 33-7511/2013.].

Подводя общий итог исследованию проблемы соотношения императивного и диспозитивного регулирования вознаграждения членов органов управления корпорации, следует сказать, что в настоящий момент в корпоративном законодательстве в этом отношении господствует максимально диспозитивный подход. Однако в ограниченном ряде случаев законодатель устанавливает изъятия из принципа диспозитивности в целях защиты прав и интересов других субъектов корпоративных отношений и обеспечения баланса множественных интересов.

Применение положений о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность: соотношение императивных и диспозитивных начал

Одним из актуальных вопросов в сфере корпоративных правоотношений неизменно будет оставаться вопрос о пределах императивного регулирования, степени предоставляемой свободы и инициативы участникам данных отношений. В статье анализируются некоторые аспекты института сделок, в совершении которых имеется заинтересованность (далее – сделки с заинтересованностью), через призму императивных и диспозитивных начал в регулировании рассматриваемого института и в правоприменительной практике.

Как отмечает В.Ф. Яковлев, диспозитивность находится в определенном соотношении с императивностью, выраженной в нормах права. Диспозитивность как свобода правовых решений не может быть безбрежной, ибо в таком виде она превратилась бы в свою противоположность, поскольку наделение одних субъектов ничем не ограниченной диспозитивностью означало бы ущемление интересов и свободы других субъектов, а также общественных интересов. Законом устанавливаются рамки диспозитивности, разные для различных субъектов гражданского права и групп правоотношений[89 - Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. 2-е изд., доп. М., 2006. С. 117–118.].

Применительно к институту сделок с заинтересованностью потребность в ограничении саморегулирования участниками своих прав и обязанностей возникает, например, для целей защиты интересов слабой стороны, которой в данном случае является общество и незаинтересованные акционеры (участники).

В.Ф. Яковлев также предостерегает: «не следует диспозитивность как прием регулирования связывать лишь с диспозитивными нормами.

Императивные нормы гражданского права, предписывающее поведение в категоричной форме, также обеспечивают действие диспозитивности. Подавляющее большинство императивных норм ввиду их относительной определенности допускает возможность индивидуальной регламентации отношений, в том числе по усмотрению их сторон, даже если специального указания на это в норме нет. Кроме того, существует большое число императивных норм, специально направленных на установление начал диспозитивности, их охрану»[90 - Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. 2-е изд., доп. С. 115.]. В корпоративном праве этот тезис находит свое отражение, например, в императивном указании на то, что участники корпоративных отношений обязаны предусмотреть содержание тех или иных положений в уставе общества, принять тот или иной корпоративный акт. Здесь сама императивность нормы обеспечивает свободу усмотрения субъекта[91 - Там же.]. Диспозитивность выражается в наполнении содержания, которое участники устанавливают по своему усмотрению.

При определении характера нормы – императивная она или диспозитивная, как правило, принято руководствоваться следующим: формами выражения императивности правовых норм являются категоричность предписания, определенность количественных (сроки, размеры, периодичность, доли, проценты) и качественных (перечни видов имущества, описание действий, порядка их совершения и т. п.) условий применения и способа реализации правовой нормы, запрет иных, чем указано, действий. Диспозитивность обозначается как право (возможность) поступить иначе, чем указано нормой[92 - Теория государства и права: Учебник / Под ред. М.Н. Марченко. М., 2005. С. 686.].

Судебное толкование понимает под заинтересованностью конкретного лица в сделке желание определения ее условий, выбора контрагента, установления цены сделки, обусловленных его личным материальным и иным интересом, не совпадающим с интересами большинства акционеров (участников) или общества в целом. Такая ситуация получила название «конфликт интересов»[93 - Определение Верховного Суда РФ от 21 января 2016 г. № 303-ЭС15-17677; постановления Арбитражного суда Уральского округа от 27 ноября 2015 г. № Ф09-8860/15; Арбитражного суда Дальневосточного округа от 23 июня 2015 г. № Ф03-2451/2015.].

В любом хозяйственном обществе, безусловно, имеются лица, для которых заключение сделки представляет личный интерес, т. е. в такой сделке они заинтересованы лично[94 - Корпоративное право: Учебник / Отв. ред. И.С. Шиткина (автор главы – В.Ю. Бак-шинскас). 2-е изд., перераб. и доп. М., 2015. С. 810.].

С 1 января 2017 г. вступают в силу изменения, внесенные Федеральным законом от 3 июля 2016 г. «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» в части регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность» № 343-ФЗ (далее – Закон № 343-ФЗ)[95 - СПС «КонсультантПлюс».]. Данный Закон содержит ряд ключевых изменений в регулировании института сделок с заинтересованностью. В нем реализован замысел разработчиков законопроекта, указанный в Пояснительной записке к проекту Федерального закона «О внесении изменений в Федеральные законы «Об акционерных обществах» и «Об обществах с ограниченной ответственностью» (в части регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность)» (далее – Пояснительная записка к законопроекту), о необходимости облегчить определение круга сделок, подпадающих под режим сделок с заинтересованностью, и ослабить регулятивное бремя, возлагаемое на бизнес.

Законодатель определяет сделки с заинтересованностью как сделки, в совершении которых имеется заинтересованность определенных лиц, перечисленных в п. 1 ст. 81 Федерального закона от 26 декабря 1996 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон об АО) и п. 1 ст. 45 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об ООО)[96 - Там же.].

Перечень таких лиц для АО и ООО унифицирован и включает в себя следующих лиц:

– член совета директоров (наблюдательного совета) общества;

– лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества;

– член коллегиального исполнительного органа общества;

– лицо, контролирующее общество;

– лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания.

Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они сами, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) подконтрольные им лица (подконтрольные организации):

– являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

– являются контролирующим лицом юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

– занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица.

Законом № 343-ФЗ исключается возможность для общества по своему усмотрению обозначить в уставе случаи, когда лицо может признаваться заинтересованным. Надо отметить, что предусматриваемая до внесения изменений такая возможность на практике обществами почти не использовалась.

Согласно п. 1 ст. 81 Закона об АО, п. 1 ст. 45 Закона об ООО контролирующим лицом признается лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц):

– распоряжаться более 50 % голосов в высшем органе управления подконтрольной организации;

– назначать (избирать) единоличный исполнительный орган;

– назначать (избирать) более 50 % состава коллегиального органа управления подконтрольной организации[97 - Особенностью является то, что заинтересованным лицом в акционерных обществах, включенных в Перечень стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ, утвержденный Указом Президента РФ от 4 августа 2004 г. № 1009, а также акционерных обществ, 50 % и более акций которых находятся в собственности РФ и (или) в отношении которых используется специальное право на участие РФ в управлении этим обществом («золотая акция»), помимо лиц, указанных в п. 1 ст. 81 Закона об АО, признается лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться более 20 % голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 20 % состава коллегиального органа управления подконтрольной организации.].

Законом также указано, что контролирующее лицо может иметь вышеуказанные права:

– в силу участия в подконтрольной организации;

– на основании договоров, например, договора доверительного управления имуществом, простого товарищества, поручения, акционерного соглашения, иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, и т. п.

Подконтрольным лицом (подконтрольной организацией) признается юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица.

Для целей регулирования сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование не признаются контролирующими лицами. По справедливому замечанию И.С. Шиткиной, «если государство в результате применения закона утратит возможность оказывать влияние на деятельность акционерного общества, управлять им, это будет противоречить целям и задачам государства по осуществлению контроля за социально значимыми отраслями и выполнению других возложенных на него публично-правовых обязанностей»[98 - Шиткина И.С. Правовой режим экстраординарных сделок // Хозяйство и право. 2016. № 6. С. 3–18.].

Стоит заметить, что с внесением Законом № 343-ФЗ изменений лицо для признания его заинтересованным должно иметь право распоряжаться более 50 % голосов на общем собрании акционеров (участников), т. е. повышен «порог влияния».

Необходимо обратить внимание, что из буквального прочтения оснований для определения лиц, которые могут быть признаны заинтересованными с учетом критерия родства, следует, что обладание вышеуказанным влиянием предполагается для этих лиц отдельным, т. е. совместное влияние не предусматривается, совместное влияние для признания лица заинтересованным будет учитываться, только если это лицо им обладает вместе с подконтрольным ему лицом, т. е. юридическим лицом. Предположим, что директор общества Х имеет право распоряжаться 25 % голосов в высшем органе управления общества (далее в примере – ВОУ) Y, являющегося контрагентом по сделке; супруге директора в свою очередь принадлежит право распоряжаться 35 % голосов в ВОУ общества Y. Если буквально толковать основания для определения лица, заинтересованного в сделке, директор признаваться таковым не будет, несмотря на то, что совместно со своей супругой они обладают более 50 % голосов в ВОУ общества Y. Однако если на месте супруги окажется общество Z, которое имеет право распоряжаться 35 % голосов в ВОУ общества Х и в котором (обществе Z) директор в свою очередь имеет право распоряжаться более 50 % голосов в ВОУ (т. е. общество Z является подконтрольным лицом директора), то в таком случае совместное обладание директором и подконтрольным ему обществом Z более 50 % голосов в ВОУ общества Х послужит основанием для признания директора заинтересованным в сделке. Представляется, что вряд ли именно такой смысл заложен в данной норме, поскольку задаче определения круга заинтересованных лиц соответствует допущение совместного влияния и по критерию родства при распоряжении голосами на общем собрании высшего органа управления общества.

Также стоит обратить внимание, что при определении контролирующих лиц для целей регулирования института сделок с заинтересованностью законодатель использует формулировку «имеющие право распоряжаться более 50 % голосов в высшем органе управления общества», а не критерий «владение более 50 % голосующих акций (долей)». Предполагается, что такая формулировка не случайна, поскольку законодатель в данном случае обращает внимание на то, что лицо должно иметь право именно распоряжаться установленным количеством голосов. Это связано с тем, что лицо хотя и владеет 50 % голосов в высшем органе управления общества, но может и не иметь права распоряжаться указанным количеством голосов, например, в случае, если уставом непубличного общества установлены ограничения максимального числа голосов, предоставляемых одному акционеру (п. 3 ст. 11 Закона об АО); в случае, если уставом ООО установлен иной порядок определения числа голосов участников общества (п. 1 ст. 32 Закона об ООО); в случае, когда осуществление прав, удостоверенных заложенной ценной бумагой, производится залогодержателем (п. 1 ст. 358.17 ГК РФ); в случае, если заключен договор доверительного управления акциями, и проч. Развивая далее это предположение, зададимся вопросом, может ли лицо, которое обладает правом распоряжаться более 50 % голосов в высшем органе управления общества, в конкретных обстоятельствах спора в пользу доказательств своей непринадлежности к контролирующим лицам и, как следствие, к заинтересованным лицам указать, например, на то, что в силу заключенного с кредитором договора имеет обязанность голосовать на общем собрании общества определенным образом (п. 9 ст. 67.2 ГК РФ), т. е. «исключить себя из числа заинтересованных лиц» в конкретной сделке?

Представляется, что в случаях, когда указанные ограничения являются следствием принятия корпоративных решений, установленных в уставе общества, лицо действительно не должно признаваться контролирующим и, вследствие этого, заинтересованным. Однако предположительно, что в случаях, когда лицо распорядилось своим правом голосования на основании сделки (залог, доверительное управление и проч.), должно приниматься во внимание само по себе наличие у лица этого права (права распоряжения более 50 % голосов на общем собрании общества) и влечь за собой последствия признания его контролирующим, а затем и заинтересованным лицом, поскольку в противном случае возможны злоупотребления со стороны этого лица. В любом случае практика применения анализируемой нормы со временем разъяснит данный вопрос.

Вывод для суда о заинтересованности лица очевиден, когда:

– одно и то же лицо являлось участником с долей в размере 50 % в уставном капитале общества-продавца и директором общества-покупателя[99 - Определение ВАС РФ от 20 мая 2014 г. ВАС-6153/14.];

– одно и то же лицо выступило в качестве директора с обеих сторон сделки[100 - Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 4 августа 2014 г. по делу № А57-14076/2013.];

– обществу принадлежала доля в размере 89 % в уставном капитале контрагента по сделке[101 - Определение ВС РФ от 28 августа 2015 г. № 304-ЭС15-12808.];

– директором был заключен договор поручительства в пользу общества-выгодоприобретателя, директором которого в свою очередь являлась его дочь[102 - Постановление Арбитражного суда Московского округа от 9 декабря 2015 г. по делу № А40-188290/14.];

– директора общества-залогодателя, заключившего договор залога с банком в пользу общества-заемщика (выгодоприобретателя), в котором указанный директор одновременно являлся членом совета директоров[103 - Постановление ФАС Московского округа от 16 мая 2014 г. по делу № А40-108005/13-46-983.], и т. п.