Введение в восстановительное правосудие (медиация в ответ на преступление)

. Изменник приравнивается к врагу общины, и с ним поступают так, как с побежденным противником: его убивают, а жена и дети либо тоже погибают, либо обращаются в рабство, имущество конфискуется.

Гражданско-правовые начала

Если говорить о законодательно санкционированном примирении сторон, то упоминания об урегулировании правовых споров с помощью примирения встречаются еще в римском праве. Наиболее типичным результатом примирения была (и остается) мировая сделка – transactio – соглашение о взаимных уступках, к которому прибегали в случае, когда стороны испытывали трудности в доказывании своих требований. По мере складывания официальных институтов правосудия долгое время гражданская и уголовная юстиция не были отчетливо отделены одна от другой, и мировое соглашение (внесудебное и судебное) могло заключаться во всей области спорных правоотношений, включая преступления, проступки и гражданские правонарушения. Уголовная юстиция начиналась с преобладания в ней частного начала, а главной формой ответа на преступление было возмещение вреда – морального, физического, материального.

В ходе социальной и политической эволюции запада по мере огосударствления правосудия перечень преступлений расширялся, но вплоть до Нового времени официальный суд действовал на фоне обычаев, народного права; там, где был нарушен не публичный, а частный интерес, приоритет отдавался мирному разрешению спора как в судебном, так и во внесудебном порядке

.

В России законодательные институты примирительных процедур и мирового соглашения начали формироваться с конца XIV в., об этом свидетельствуют памятники древнерусского права. Однако в русле общеевропейских процессов эволюции правосудия постепенно примирительные начала в уголовной юстиции уступали место карательному государственному правосудию

.

Как известно, большую часть населения дореволюционной России составляло крестьянство. В интереснейшем исследовании функционирования российского крестьянского правосудия второй половины XIX в. Л.И. Земцов показывает, как работали институты крестьянского обычного права, которое существовало параллельно с системой писаного права

. На основе обычного права действовали сельские, а также созданные реформой 1861 г. волостные суды. Основной формой решения споров на уровне сельского общества было заключение мировой. Волостной суд (судейский корпус рекрутировался из крестьян) выступал по отношению к сельскому в качестве второй инстанции, но и здесь примирение сторон было необходимым элементом судебной процедуры. Решения волостного суда могли обжаловаться, и в некоторых уездах основанием для отмены решения было «непредложение примирения»

. «Тексты мировых сделок показывают, что полюбовное решение дела предусматривало вовсе не христианское прощение, а в первую очередь возмещение убытка со стороны того, кто очевидно для всех являлся виновным. Подобного свойства подход к мировому разрешению дел вполне соответствует нормам современного восстановительного правосудия, когда примирение жертвы и преступника дополняется теми или иными формами компенсации принесенного вреда»

.

В современном праве преступление понимается как нарушение уголовного закона, жертвой оказывается государство, а ответ на преступление – государственная акция наказания. Концепция восстановительного правосудия подвергает критике такое понятие преступления и соответственно такую реакцию на преступление. Обосновывая свои позиции, восстановительное правосудие обращается не только к прошлому, к частноправовому характеру ответа на преступления, но и к более широкому правовому анализу институтов, связанных с санкционированием социальных отношений. В качестве ключевых в связи с обсуждаемой темой рассмотрим понятия предписания и санкции. Предписание – это правило, которое либо обязывает соблюдать то или иное поведение, либо вводит некий запрет. Предписание всегда живет в рамках правовой системы в паре с санкцией: если оно не выполняется, за этим следует санкция или, иначе, общественное (государственное) принуждение.

В праве выделяется два основных типа санкций. Во-первых, исправление неправомерного явления или последствий неправомерного деяния, и, если обратиться к латинским терминам, это «репарация», «реституция», что переводится как восстановление. Второй тип санкций – репрессия. Восстановление может происходить в разных формах: либо восстановление как возврат к той ситуации, которая была до произошедшего события, либо, если это невозможно, восстановление в форме компенсации, возмещения. Такой тип санкции применяется в гражданском судопроизводстве. Гражданско-правовой деликт (гражданское правонарушение) влечет за собой обязанность возмещения причиненного ущерба. А репрессия, или наказание, есть обречение нарушителя на страдание.

Преступление является одной из форм нарушения предписания, но не все нарушения предписания являются преступлением. Различение «восстановления» и «наказания» как основных институционально закрепленных санкций реагирования на нарушения официальных предписаний введено не концепцией восстановительного правосудия – концепция восстановительного правосудия взяла его из правового дискурса

. Оба типа санкций – репрессия, как причинение страданий, и восстановление – суть правовые формы ответа на нарушение предписаний. И дальше категориальная пара «наказание – восстановление» привлекается для анализа сегодняшней ситуации реагирования на преступления. Исходя из ценности мира в совместной жизни людей концепция восстановительного правосудия обосновывает приоритет второго вида санкций. В этом смысле термин «восстановление» указывает на то, что в правовой плоскости восстановительное правосудие предлагает приблизить ответ на преступление к гражданско-правовой ответственности.

Человеческое измерение

Итак, понятие восстановления задает правовую рамку новой практики реагирования на преступление. Но концепция восстановительного правосудия не ограничивается категориями права и общинного правосудия, она насыщается и множеством других понятий, а понятие «восстановление» распространяется и на иные процессы. Если перейти от юридического к «человеческому измерению», то в самом общем виде речь идет о восстановлении связей между людьми, разрушенных в результате преступления, восстановлении самоуважения, восстановлении жизненных сил, об исцелении душевных ран, нанесенных преступлением. Юридический метод – ни в уголовном, ни в гражданском суде – не работает с людьми, он имеет дело с процессуальными фигурами. Правовые средства оперируют юридическими категориями, они не предназначены для сочувствия боли жертв, для урегулирования взаимоотношений между людьми, они безразличны к тяжести, которую таит в себе осознание вины, к способности людей к взаимопониманию, к изменению и личностному росту. Следовательно, важно различить конфликт между людьми и правовой спор (см. рис. 1). Как метко формулирует автор книги «Основы судебного примирения», судья Арбитражного суда Свердловской области С. В. Лазарев, «правовой спор является замещением конфликта, переводом его в другую плоскость»

. При этом, продолжает автор, «учитывая возможную потерю (изменение) содержания конфликта, нередки ситуации, когда разрешение правового спора не влечет разрешение конфликта»

; как показывают многочисленные исследования по конфликтологии и медиации, предмет правового спора и предмет конфликта, как правило, нетождественны. Но видеть и разрешать конфликт не учат в юридическом вузе

.

Рис. 1. Два пространства существования конфликта

(А – пространство человеческих отношений; В – юридическое)

Концепция восстановительного правосудия поставила вопрос о том, как «вернуть конфликты людям». Так что формирование восстановительного способа ответа на преступление состоит в «обратном движении», т. е. в разработке такой процедуры, которая «разоформляет» конфликт, облеченный в правовую форму, и «возвращает» его людям, переводя с языка юридического на их собственный. А людям важно то, что игнорируется в юридической действительности: чувства и переживания, последствия конфликта (преступления) для каждого его участника, представления о справедливости, о том, как возместить ущерб и как жить дальше после случившегося, иногда большое значение имеет история отношений. Обратное движение от «преступления» как юридической категории, или от «правового спора», к конфликту между людьми и конструирование процедуры его разрешения – такой поворот к человеку предлагается восстановительным правосудием. В этом его гуманистическая направленность.

«Гуманистическое» имеет множество интерпретаций – в философии, науке, истории, социальной практике. Его содержание связано с теми или иными концепциями и обретает определенный понятийный язык. В первой главе мы показали, что «науки о человеке» осуществили попытку переопределения предмета судебного исследования: от «преступления» (которое для наук о человеке всего лишь предлог) к «преступнику». В результате юридические конструкции и процедуры претерпели некоторую трансформацию. В реагировании на преступление классическая карательная уголовно-правовая парадигма удерживает свои позиции в качестве базисной, но в то же время «поворот к человеку» реализован за счет психологизации юридических конструкций – появления понятий «вины», «субъективной стороны» как элемента состава преступления, за счет индивидуализации при назначении санкций и при исполнении наказания. И при всей формализации, безусловно, они гуманизировали правосудие и стали, равно как презумпция невиновности, содержательным наполнением общего принципа прав человека.

Однако «научная гуманизация» уголовного права превращает человека, обвиняющегося в совершении преступления, в «индивида, подлежащего познанию»

– в объект научного исследования. «Гуманизация» приводит к диктату «специалистов по человеку» и снова к вытеснению самого человека. «В культуре специалистов в нашу бюрократическо-индустриальную эпоху экспертам доверяют толкование и оценку внутренней жизни человека, а это само по себе наиболее злостное и агрессивное достижение разделения труда»

.

В XIX в. одновременно со становлением позитивных наук о человеке формировался и другой взгляд – концептуальные основы «наук о духе», которые противопоставлялись «наукам о природе» и заложили основы гуманитарного подхода. В отношении к психологии различие естественно-научного и гуманитарного подходов проявлялось в оппозиции «объяснительной» психологии, рассматривающей человека в естественно-научной парадигме как внеположенный исследователю объект и претендующей на выявление и объяснение закономерностей существования такого объекта, и «понимающей», или «описательной», психологии, выстраиваемой на принципах гуманитарного знания

.

В сегодняшних дискуссиях активно проблематизируется естественно-научный подход к изучению человека

, формулируется необходимость поворота в познании от выявления общих закономерностей к единичному и индивидуальному. На место «измерения» в качестве метода выдвигается «понимание». Человек, поскольку он обладает самосознанием, рефлексией, способностью к самоопределению, осознанию и самоизменению, являет собой «уникальный объект» и не может исследоваться по аналогии с объектом природы. Полученные в естественно-научном исследовании знания адекватны научному предмету, т. е. определенной абстракции, но не человеку в его целостности.

Сама по себе методологическая постановка проблемы неадекватности естественно-научного подхода исследованиям явлений душевной жизни не привела к быстрому формированию новых практик работы с человеком. В то же время бурное развитие «позитивных наук», знаменующих собой прогресс человеческого разума, их высокий авторитет и экспансия в разные практические области привели к тому, что именно естественнонаучная парадигма оказалась ведущей (социально признанной) в изучении человека. При всей критичности предлагаемых позитивистами идей последние оказались довольно живучими, поскольку высокий авторитет науки в современном мире затемняет различия в подходах.

Практика, которая зиждется на идеалах научности (отождествляемых именно с естественными науками, построенными по образцу физики), т. е. имеющая претензию на получение «объективных знаний о человеке», содержит неустранимое противоречие между подобной претензией и адекватностью полученных знаний. Если мы вернемся к рассмотренным в первой главе идеям позитивистской школы и новой социальной защиты, то принципиального методологического различия по отношению к правонарушителю у них нет: и в том, и в другом случае тот подлежит научному познанию, где существенная роль отводится психологии. Операция, которая производится при научной интерпретации человека, состоит в том, что целое замещается частью – «умственными способностями», «подсознанием», «характером», «склонностями», «агрессивностью», «личностью» и проч. При этом «наиболее тонкая и современная подмена – подмена человека личностью, попытка выведения из нее самой оснований человеческой жизни, некий персоноцентризм, успешно насаждаемый и психологией»

. «Личность» – это научный конструкт, поэтому о «личности» можно получать объективные знания (в соответствии с уровнем развития науки), но человек с его индивидуальной историей, способностью к смыслообразованию и изменениям не сводится к конструкту.

В соответствии с естественно-научным подходом строится практическая психология, в основании которой – экспертное знание об обследуемом. Сюда относится в первую очередь психодиагностика и ряд направлений в помогающих профессиях, в основе которых лежит знание специалиста о клиенте. Такой подход с полным правом можно назвать экспертно-диагностическим. В противовес ему складываются такие гуманитарные практики, куда относятся некоторые направления в психотерапии, консультировании, в социальной работе, а также медиация, которые построены не на претензии профессионалов получить «знания о человеке как объекте исследования», а на диалоговых формах, где в коммуникации восстанавливается субъектность самого клиента, его авторская позиция по отношению к собственной жизни (подробнее см. в главе 3). Второй подход начинает играть все более заметную роль и в формировании образа мыслей, и в практиках работы с человеком. И, заметим, криминология – наука о преступности – тоже является полем приложения гуманитарных разработок и разделяется на течения в зависимости от приверженности к первому или второму подходу. На этом социокультурном фоне идет процесс становления концепции и практики восстановительного правосудия.

Таким образом, восстановительная концепция реагирования на преступления формируется как определенная институциональная фокусировка более фундаментальных гуманитарных представлений. В ее основе лежит идея передачи полномочий в разрешении конфликтов и криминальных ситуаций самим сторонам, т. е. «горизонтального» способа разрешения конфликтов, идея конструктивного потенциала самих участников конфликта, критика чрезмерного обеднения и упрощения той трактовки преступления, которая предлагается юридическим языком. Так что неслучайно формирование теории и практики восстановительного правосудия совпадает с периодом развития гуманитарного подхода в целом и является фактически площадкой его реализации в области уголовной юстиции.

Рис. 2. Источники и содержательные аспекты программ восстановительного правосудия

2.3. Категориальный аппарат восстановительного правосудия

Итак, критика карательного способа реагирования на преступления исходит из ценностей мира в сообществе и субъектности основных участников события – возвращения людям полномочий на разрешение их конфликтов. Исходя из основных пунктов критики формулируются основные целевые ориентиры нового правосудия: исцеление жертвы, ответственность правонарушителя в виде обязательства загладить причиненный преступлением вред, извинение и прощение. Такой перечень не выстраивается в «дерево целей», это, скорее, векторы внутри восстановительного способа разрешения конфликта. А кроме того, на метауровне цель состоит в том, чтобы сократить в социуме пространство реализации карательных практик, а следовательно, придать восстановительному способу правовой статус.

Идея альтернативы не возвращает нас в прошлое, но побуждает изучать его, сопоставлять с настоящим, рефлектировать свои ценности и конструировать современные формы воплощения старых (вечных) идеалов справедливости. Восстановительное правосудие выходит на историческую арену в конце ХХ в. не под лозунгом «назад к первобытнообщинному строю», а, хотя и рассматривая в качестве исторического прототипа общинные формы разрешения конфликтов путем переговоров и возмещения ущерба, опирается как в критической части, так и в конструктивной на ценности мира и совместной жизни, на приоритет в разрешении конфликтов гражданско-правовых начал и использование процедур, привлеченных из гуманитарных практик (переговоров и медиации), при сохранении, однако, гарантий прав человека, завоеванных человечеством в процессе развития права. Так что речь идет не о примитивных, а о достаточно сложных конструкциях.

Сегодня альтернативные, или внесудебные, формы (переговоры, посредничество, арбитраж) нашли широкое применение в разрешении хозяйственных, гражданских, трудовых, административных споров. Коснулась эта тенденция и уголовного правосудия. В уголовном правосудии, где защищается в первую очередь публичный интерес, возможность реализации указанной тенденции не столь очевидна. Однако идея альтернативы в реагировании на криминальные конфликты является уже не только критической, но и конструктивной, поскольку предлагает определенный способ реализации некарательного подхода.

За точку отсчета в складывании восстановительной практики принято считать случай в Канаде (Китченер, штат Онтарио, 1974 г.). По предложению офицера службы пробации и представителя местной меннонитской общины судья принял решение о том, чтобы двое молодых людей, совершивших акт вандализма, обошли всех пострадавших и возместили нанесенный ущерб

. Этот случай обычно называют первой программой примирения жертвы и правонарушителя. Такого рода программы стали появляться и в других местах, но в 1970-е гг. термина restorative justice еще не было.

Термин появился позже, в 1980-х гг., в работах, осмысляющих новый опыт, в частности в трудах одного из разработчиков первой программы примирения жертв и преступников в США (конец 1970-х гг.), одного из лидеров и теоретиков восстановительного правосудия Ховарда Зера

. Сегодня за термином «восстановительное правосудие» стоят разные практические модели реагирования на преступления, объединенные общей идеологией: направленностью на исцеление жертв, ресоциализацию правонарушителей и привлечение сообществ.

Восстановительный подход подытожил различные критические позиции относительно современного правосудия в ряде положений:

– пренебрежение нуждами жертв преступлений;

– усугубление десоциализации осужденных в силу отсутствия механизмов реальной ответственности и исправления;

– «борьба с преступностью», являясь картой в политических играх, не обеспечивает подлинной защиты общества;

– обществу дорого обходится «борьба с преступностью» в ее сегодняшних формах;