Введение в восстановительное правосудие (медиация в ответ на преступление)

, но не нашла применения при осуждении взрослых. Однако неопределенные сроки стали использоваться для несовершеннолетних, которые помещались в исправительные приюты. Подобная мера в отношении несовершеннолетних считалась не наказанием, а исправительно-воспитательной мерой, по отношению к которой не действовали такие уголовно-процессуальные гарантии как при наказании. Здесь действовал принцип исправления, и срок устанавливался администрацией воспитательного учреждения, которая имела возможность наблюдать за ходом этого процесса и определять момент, когда результат (исправление) достигнут. Поскольку мера касалась несовершеннолетних, предельный срок пребывания в воспитательном учреждении определялся возрастом окончания несовершеннолетия. Идея исправления путем помещения в воспитательные учреждения знаменует собой формирование новой парадигмы ответа на преступления – реабилитационной.

Каким должен быть уголовный судья

Этот вопрос с необходимостью вытекает из нового назначения уголовной юстиции. Если фокусировка на преступнике, а не на преступлении стала исходным пунктом позитивистского подхода, то в каком-то смысле его итогом стало представление об уголовном судье. Выдвигаются два основных условия судейской деятельности – научная подготовка и независимость. И если независимость была и остается неотъемлемым качеством суда и правосудия, которое в XIX в. тем более утвердилось в связи с концепцией разделения властей и практическим отделением суда от администрации, то научная подготовка судьи с позиции позитивистской школы должна претерпеть радикальные изменения. Вводилось принципиальное отличие профессионализма судей по уголовным и гражданским делам, оно касалось не просто понятийных аппаратов гражданского и уголовного права и процесса, а типов мышления.

Традиционный юридический взгляд на судью, для которого тяжущиеся стороны «не суть определенные лица, а абстрактные типы, маски: истец и ответчик; он видит лишь маску, а не индивид, скрывающийся под нею. Абстракция от всякой конкретной обстановки, возведение конкретного случая на высоту положения, абстрактно создаваемого законом, исследование дела тем способом, которым разрешается всякая числовая задача, при котором безразлично именование числа лотом или фунтом, талером или грошем, – вот отличительные свойства истинного судьи»

, оспаривается позитивизмом: не в форме юридической абстракции, а на основе научной классификации преступников должно быть организовано судейское восприятие в уголовном суде. В этом поворот от юридического формализма к человеку (так, как понимали человека в рамках естественно-научной парадигмы) – уйти от абстрактного подсудимого и исследовать его как объект науки.

Для обоснования своего подхода Ферри цитирует Гарофало (Гарофало – создатель криминологии – сам был судьей), и мы последуем его примеру.

«Наука о преступлениях и наказаниях, как показал Ферри, должна выйти из сферы чисто юридических наук и стать наукой социологической. Вот великое преобразование, начало которого положено нашей школой. Ясно, что когда речь пойдет о конкретных случаях, новый кодекс, основанный главным образом на психологии, антропологии и уголовной статистике, сможет служить лишь руководством, т. е. сможет своими формулами дать лишь некоторые указания. Исследование же каждого отдельного патологического случая, отыскание его настоящей природы и точное его определение – будет предоставлено научному умению судьи».

«Отсюда и возникает необходимость организации судебного ведомства из лиц, обладающих широкими знаниями не в области римского права, а в области статистики, уголовной антропологии и тюрьмоведения. Юстиниановские учреждения и пандекты могут дать этим лицам лишь известную классическую эрудицию. Они станут, однако, второстепенными предметами, быть может, даже излишними».

«…Вся эта наука, необходимая для правильного суждения в вопросах гражданского права, представляется большей частью бесполезной в той совершенно различной сфере, которая носит название уголовного права»

.

Роль позитивистской школы в развитии уголовной юстиции

Поворот к человеку открыл дорогу будущим медико-психиатрическим, психологическим и реабилитационным практикам, взаимодействующим с уголовным процессом.

Позитивистской школой выдвигается общий тезис о необходимости установления равновесия между индивидуальными правами (обвиняемого) и гарантиями безопасности для общества. Эта дилемма и сегодня не потеряла своей актуальности. Позитивисты дали свой ответ. Право социума применять определенные меры к преступнику обусловлено необходимостью самозащиты общества, а не возмездия. Отсюда соответствующие меры должны иметь целью не причинение страдания, а по возможности «излечение». Человек здесь – объект, который подвергается процедурам научного исследования – измерениям и трактовке получаемых результатов, но личностно – как субъект – отсутствует в этих процедурах. Больше того, научная детерминистическая картина мира и энтузиазм относительно возможности познания преступника приводил позитивистские концепции к пренебрежению правовыми критериями, и в этом смысле – к пренебрежению правами человека, включение которых в юридические доктрины было важнейшим гуманистическим завоеванием права Нового времени. Ответ, данный позитивистами, способ понимания человека оказались ущербными, однако совершенный ими поворот открыл наукам о человеке ворота в юстицию.

Прикладной характер исследований привел к складыванию практических форм использования научного знания в практике судопроизводства: судебно-психиатрическая экспертиза для решения вопроса о вменяемости; судебно-психологическая

, устанавливающая особенности душевной жизни обвиняемого, его индивидуальную историю, способность сопротивляться действию «преступных мотивов». Стали исследоваться социальные факторы, способствовавшие совершению преступления, «людьми всегда судится целый человек, а не таксируется отдельное, вырванное из его жизни, деяние»

. Нашли свое место идеи уменьшенной вменяемости, предлагалось введение обязательного проведения медико-психологического исследования обвиняемых, по крайней мере, тех, кому грозит наказание в виде тюремного заключения

. Развитие уголовного права и процесса проходит по линии все большей психологизации. К концу XIX в. оформляется криминология – комплексная наука о преступности и ее причинах.

Вокруг позиции уголовного судьи складывается инфраструктура специалистов. В первую очередь такое положение характерно для ювенальной юстиции: классическая парадигма ювенальной юстиции рассматривает преступление лишь как симптом трудной жизненной ситуации ребенка, и решения судьи ориентированы на его благополучие. В своих решениях ювенальный судья опирается на информацию о личности и социальной ситуации ребенка, полученную им от других специалистов. И профессионализм ювенального судьи не ограничивается лишь юридическими познаниями, а обогащается психологическими и педагогическими знаниями. Относительно взрослых обвиняемых – в разных странах в большей или меньшей степени – используются специалисты как для нужд определения субъективной стороны как элемента состава преступления (эксперты), так и для определения адекватных санкций (специалисты по социальной работе, психологи-консультанты, воспитатели, офицеры службы пробации, медиаторы, разного рода волонтеры и пр.). Эти профессиональные и общественные позиции во взаимодействии с судьями, полицией и пенитенциарными учреждениями составляют тело современной развитой уголовной юстиции.

Позитивистское движение не было однородным и включало разные концепции, объединенные критикой уголовного права, необходимостью защиты общества от преступлений и фокусировкой в способах реагирования на преступные деяния не на преступлении, а на преступнике, необходимостью научного подхода в реагировании на преступления. Рамки оказались настолько широкими, что в них уживались прямо противоположные ценностные позиции, концепции и проекты реформ. Движение ученых XIX в. за смену парадигмы уголовной юстиции дало мощные ростки как в плане развития гуманистических идей и практик в уголовном правосудии (эта линия продолжилась в движении новой социальной защиты), так и в противоположном направлении, приведшем к усилению репрессии и пренебрежению правами человека.

1.3. «Социальная защита»

Первый этап движения социальной защиты

Позитивистская концепция создала условия для рождения новых теорий, объединенных названием «социальная защита». В книге Марка Анселя, французского юриста и общественного деятеля международного уровня, проповедующего гуманистическое направление в уголовной политике и одного из основателей движения «новая социальная защита», детально показана история идей концепции социальной защиты, берущей начало в позитивизме

. Направленность этого общего течения состояла в разработке уголовной политики, под которой понимается рациональная организация социальной борьбы с преступностью.

В 1889 г. был основан Международный союз криминалистов (основатели союза – Лист, Ван-Гамель и Принс), в недрах которого продолжали развиваться позитивистские идеи и разрабатывалась доктрина социальной защиты. Союз старался привлечь как можно больше сторонников, так что его уставы периодически пересматривались. Первую самостоятельную теорию социальной защиты сформулировал Адольф Принс в 1910 г. в книге «Социальная защита и трансформация уголовного права», идеи которой во многом развивали положения, упомянутые нами при разборе работы Ферри «Уголовная социология». Основная мишень критики – уголовное право, догматизировавшее понятия преступления и наказания, рассматривавшее преступление не как живой человеческий поступок, сигнализирующий о некой проблеме, а как абстрактную юридическую сущность. Однако движение отмежевалось от позитивистских положений, которые, хотя и использовали понятие «социальная защита», не предложили, по мнению членов Союза, действенной уголовной политики.

Одно из основных понятий, разрабатываемых доктриной социальной защиты, – понятие опасного состояния личности. Опасное состояние рассматривается с точки зрения защиты интересов государства и общества, а не самого индивида. Ответом на опасное состояние должна быть и соответствующая мера, которую следует применять не за конкретное деяние, а в силу одной лишь предполагаемой потенциальной угрозы, исходящей от данного лица. Мера социальной защиты может состоять, например, в продлении срока лишения свободы, если это необходимо для обеспечения безопасности общества. Таким образом, оппозицией возмездному характеру санкций становится система охраны общества: для обеспечения эффективности охрана должна продолжаться до тех пор, пока существует само опасное состояние.

Первый этап формирования доктрин «социальной защиты» был связан, прежде всего, с определением мер в отношении к умственно отсталым преступникам и опасным рецидивистам. Законодательства разных стран в период до Второй мировой войны испытали на себе воздействие этого направления. В тот же период интенсивно развивается движение за уголовную профилактику. С одной стороны, оно восприняло от позитивистов такие идеи, как необходимость мер безопасности, классификация преступников и необходимость учреждения психиатрических отделений в тюрьмах. Но, кроме того, этим движением выдвинуты идеи воспитательного надзора и предупреждения преступлений на основе более полного изучения личности.

Идеи профилактики в период между двумя мировыми войнами, как показывает М. Ансель, не получили широкого признания, законодательства возвращались к возмездному принципу, а идеи мер безопасности стали использоваться фактически для усиления репрессии. «Меры безопасности», или меры социальной защиты, перед Второй мировой войной нашли применение при тоталитарных режимах в Италии, Германии (где, к примеру, Законом от 14 июля 1933 г. под предлогом улучшения расы была введена обязательная стерилизация для некоторых лиц). Концепция мер безопасности использовалась и при создании первых послереволюционных российских Уголовных кодексов (1922 г. и 1926 г.). Концепция социальной защиты как нельзя более подходила к политической ситуации нового государства и, в частности, советской уголовной политике, приоритетом которой была защита государства от преступлений и от общественно опасных элементов (ст. 5, 7 УК РСФСР 1922 г.). Преступлением признавалось «всякое общественно опасное действие или бездействие, угрожающее основам советского строя и правопорядку» (ст. 6 УК РСФСР 1922 г.). Все наказания вплоть до смертной казни стали именоваться в Уголовных кодексах РСФСР (1922 г. и 1926 г.) «мерами социальной защиты».

Однако, по мнению Анселя, применяемые тоталитарными режимами «меры безопасности» имели весьма поверхностное сходство с концепциями социальной защиты, поскольку усиление карательных мер и пренебрежение к индивиду противоречили самой идеологии социальной защиты.

Два течения в движении «социальная защита»

Второй этап развития доктрины начался после Второй мировой войны. В 1945 г. «социальная защита» утверждается как независимое идейное движение, которое ставит задачу пересмотра в рамках концепции эффективной уголовной политики всей уголовно-правовой системы, включая институт ответственности, режим санкций, правил судопроизводства и разработки рациональных методов исправительного воздействия на преступников

. В 1948 г. при Главном Секретариате ООН учреждена секция социальной защиты, которая проводила уголовную политику предупреждения преступлений и исправительного воздействия на преступников. Она организовывала международные и региональные конгрессы, исследовательские циклы, способствовала организации сотрудничества международных ассоциаций по изучению преступности.

Социальная защита, как и предыдущие движения, направленные на обновление уголовной юстиции, начиная с критики официального правосудия и своих предшественников, представляла собой разные течения, объединенные некоторыми общими идеалами и критическим отношением к реалиям и догмам уголовной юстиции. В послевоенный период формируются два основных направления: радикальное (Ф. Граматика, организатор первых международных общественных объединений по социальной защите) и «новая социальная защита», лидером которого стал М. Ансель.

Демаркационная линия между течениями прошла по вопросу об отношении к уголовному праву. Граматика выступал за отмену уголовного права и замену его социальной защитой, в то время как «новая социальная защита» стояла на позиции развития уголовного права за счет включения в него своих идей. Позиция радикального крыла состояла в том, что традиционное уголовное право, построенное на возмездии и предусматривающее наказание, должно уступить место «общественной защите» – «ресоциализация против наказания». В качестве цели Граматика предлагал не столько обеспечение охраны общества (как у позитивистов), сколько его улучшение, которое может быть достигнуто за счет социализации личности; конечной целью социальной защиты должно быть не наказание индивида, а его приспособление к социальному порядку. Соответственно принимаемые меры – меры ресоциализации – имеют предупредительный или лечебный характер и изымаются из традиционной системы уголовного процесса. Основное понятие, которым оперирует концепция Граматики, – «субъективная антисоциальность»; понятиям «преступление», «уголовная ответственность», «наказание» нет места в его системе. Критика этой позиции со стороны «умеренных» («новой социальной защиты») состояла в том, что социальная защита должна не разрушать, а совершенствовать уголовное право; вмешательство государства с целью ресоциализации должно находиться в правовых рамках.

Основополагающие положения уголовной политики «новой социальной защиты»

При общем критическом подходе к классическому и неоклассическому уголовному праву Ансель подчеркивает отличие идей «новой социальной защиты» от теорий позитивизма. Доктрина «новой социальной защиты» отвергает позитивистский детерминизм. В каком-то смысле «новую социальную защиту» не столько интересует философский вопрос о наличии свободы воли, сколько система рациональной социальной организации борьбы с преступностью. Придавая большое значение данным науки, новая социальная защита выходит за границы чисто научного подхода и предлагает строить эффективную уголовную политику как искусство управления, основываясь на сознательно поставленных целях, выражающих и отражающих социальную мораль. Опору такая политика находит в «признании, использовании и развитии того врожденного чувства ответственности, которым неизбежно обладает каждый человек, в том числе и преступник»

. Это положение является ценностью и аксиомой «новой социальной защиты».

«Социальная защита» сохраняет идею классификации преступников, однако опасается заранее разделять людей на категории. Задача состоит не столько в том, чтобы поместить лицо, совершившее преступление, в заранее приготовленную схему, сколько в том, чтобы изучить и объяснить причины, по которым определенный человек при наличии тех или иных обстоятельств, той или иной прошлой жизни, той или иной биологической конституции совершил определенное деяние

. Одновременно объяснение преступного деяния не сводится к истории жизни, биологической конституции или влиянию социального окружения индивида, и предлагается использовать понятие «динамика преступления» – связь индивидуальных предпосылок и ситуации совершения преступления, поскольку многочисленные исследования показывают, что одинаковые характеристики могут быть как у преступника, так и непреступника. «Новая социальная защита» выступает как против догматизма неоклассической школы уголовного права, так и против идеи медико-социального предупреждения преступности при отстранении от этого юристов. Основную задачу реагирования на преступные деяния новая социальная защита видит в ресоциализации преступника (этот термин используется и радикальным крылом, и новой социальной защитой): исправительном воздействии, основанном на изучении уголовного деяния и личности преступника.

«Социальная защита» в рамках предупреждения преступлений признавала понятие опасного состояния и применения (строго в рамках закона) мер безопасности (предупреждения) для предделиктных состояний (по отношению к бродягам, нищим, проституткам, алкоголикам, наркоманам)

, но они должны осуществляться строго в рамках законности.

Учет и систематическое изучение при помощи научных методов личности преступника новая социальная защита рассматривает как главную особенность своего подхода, отмежевываясь при этом от позитивистской школы, от биологизма Ломброзо и социологизма Ферри. В человеке, помимо биопсихического и социального существа, она видит не только объект научного исследования, но также и субъекта моральной ответственности и субъекта права.

В духе прав человека новая социальная защита утверждает право на ресоциализацию – государство должно обеспечить это право. Такая позиция ведет к пересмотру всех уголовных санкций и определению места некарательных мер

. Это означает, что изучение личности преступника должно стать составной частью уголовного процесса. Задача судьи состоит не в «дозировке» наказания, а в вынесении мер, наиболее адекватных для исправления конкретного подсудимого. Меры безопасности, принимаемые судьей, должны быть адекватны характеру опасности личности преступника. Отсюда необходимость законодательного определения опасного состояния и обязательного в определенных случаях проведения экспертизы в целях изучения личности преступника.

Включение научного изучения личности преступника в уголовный процесс влечет необходимость установления правового статуса досудебного изучения личности обвиняемого. В ряде европейских законов предусмотрено медико-психологическое и социальное обследование, которое оформляется в виде личного досье обвиняемого. В англосаксонской системе процесс разделен на две стадии: установление виновности и вынесение приговора. На второй стадии, если лицо признано виновным, производится исследование личности подсудимого. Все это означает, что состязательность в уголовном процессе нужна на стадии определения виновности, а дальше необходима научная стадия, позволяющая на основе исследования личности виновного определить меры, наиболее подходящие для его ресоциализации (подобного же разделения придерживался Ферри). Понимание судебных санкций как исправительных мер приводит к принципиальному изменению деятельности пенитенциарных учреждений. И постепенно во многих странах пенитенциарная деятельность освобождается от пассивного исполнения установленного законом наказания и занимается последовательной подготовкой осужденного к возвращению на свободу.

Понятие ответственности и цели ресоциализации

На основе анализа разных представлений о содержании понятия и основаниях уголовной ответственности (объективное вменение; свобода воли и моральная ответственность; умысел и неосторожность; разделение умысла и мотива; социальная ответственность за вред, причиненный обществу; невменяемость – вменяемость – уменьшенная вменяемость) Ансель выдвигает то понятие ответственности, на котором настаивает «новая социальная защита»: это осознание индивидом своей личности, поскольку она выражается в его поступке. Реакция на преступление должна соответствовать «психической реальности» индивида, которая состоит «в глубоком и естественном чувстве личной ответственности», присущем каждому человеческому существу

. С этой точки зрения нельзя человека отделять от его поступка. Преступное деяние остается для социальной защиты преступлением, но, в отличие от классического и неоклассического подходов, оно исследуется не в отрыве от исполнителя, а как социальное отражение его личности. Ответственность становится движущей силой процесса ресоциализации, исправительное воздействие должно обеспечить восприимчивость преступника к осознанию своей ответственности за совершенное преступление. Новая социальная защита определяет себя как «науку о воспитании ответственности»

. Мера, применяемая к преступнику, «является прежде всего воспитанием чувства ответственности, или, иными словами, терапией свободы; оно стремится превратить это врожденное или естественное – но у многих преступников неясно выраженное и неразвитое – чувство не только в чувство свободы, но в чувство осознанной свободы, принимаемой с ее неизбежными ограничениями»

.

«Новой социальной защитой» формулируются следующие направления уголовной политики.