Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 2

Проблема определения содержания современного lex mercatoria не является новой для отечественной и зарубежной науки[215 - Oser D. The UNIDRIOT Principles of International Commercial Contracts: a Governing Law? Leiden – Boston: Martines Nijhoff Publishers. – P. 19.]. Одним из недавних исследований является работа О.В. Аблёзговой, в которой была проведена классификация мнений зарубежных ученых относительно понимания современного lex mercatoria. Руководствуясь в основном мнениями зарубежных ученых, она выделила три основные позиции относительно понимания lex mercatoria в зависимости от правовой силы регуляторов, включаемых в данное понятие. Так, к первой группе она отнесла исследователей (Б. Голдман, К. Шмиттгофф, Ф. де Лай, А. Голштейн, О. Ландо), которые включают в рассматриваемое понятие международные соглашения, общие принципы права, международные торговые обычаи и обыкновения, типовые контракты, акты международных организаций, арбитражные решения и т. д. Вторая группа исследователей, по ее мнению, несколько ограничивает широту источников lex mercatoria, включая в и их число общие принципы права, международные торговые обычаи и арбитражные решения (например, Ж. Паульсон). Третья группа ученых рассматривает понятие источников lex mercatoria еще уже, относя к ним международные торговые обычаи, обыкновения и общие принципы права (Ф. Дассер), общие принципы права и некодифицированные торговые обычаи (Р. Гуд) либо только обычаи и обыкновения (А. Тынель, Я. Функ, В. Хвалей)[216 - Аблезгова О.В. Нормы lex mercatoria в правовом регулировании международных коммерческих договоров: автореф. дис…. канд. юр. наук. М., 2008. – С. 18.]. Таким образом, последняя группа ученых включает в «новое lex mercatoria» только негосударственные регуляторы, исключая из него международные соглашения и арбитражную практику.

В отечественной доктрине решение вопроса относительно понимания современного lex mercatoria также неоднозначно. Например, Е.Е. Веселкова включает в его состав международные договоры и международные обычаи[217 - Веселкова Е.Е. Международно-правовое регулирование внешнеэкономических сделок// Адвокат. 2014. № 5 // СПС «Консультант Плюс».]. Е.В. Иванова считает, что его содержание составляют, с одной стороны, международные договоры и нормативные документы международных межправительственных организаций, а с другой – международные торговые обычаи, обыкновения и нормативные документы международных неправительственных организаций[218 - Иванова Е.В. Внешнеэкономические сделки в международном частном праве: дис… канд. юр. наук. Белгород, 2009. – С. 58.]. Аналогичным образом выделяет два блока документов lex mercatoria С.В. Бахин[219 - Бахин С.В. Lex mercatoria и унификация международного частного права //Журнал международного частного права. 1999. № 4 (26). – С. 16–17.], отмечая, что при таком понимании lex mercatoria предстает в качестве конгломерата норм и правил, разных по своей правовой природе и юридической силе[220 - Бахин С.В. Указ. соч. – С. 17.]. Н.А. Карсакова также включает в состав lex mercatoria международные договоры, обычаи, обыкновения, общие принципы права, общие условия и другие инструменты регулирования международных коммерческих отношений, обладающие различной правовой силой[221 - Карсакова Н.А. Теория lex mercatoria в юридической доктрине и практике: автореф. дис… канд. юр. наук. М., 2006. – С. 7.]; между тем в качестве кодификаций норм lex mercatoria она называет Принципы УНИДРУА и Принципы ЕДП[222 - Карсакова Н.А. Указ. соч.].

С другой стороны, в литературе предлагается более узкое понятие lex mercatoria. Так, например, авторы книги «Курс международного торгового права» предлагают относить к lex mercatoria обычаи и обыкновения международной торговли, типовые контракты, общие условия сделок, руководства по заключению контрактов[223 - Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. Минск: Амалфея, 2000. – С. 7–8.]. Сходным образом О.В. Аблезгова относит к lex mercatoria совокупность негосударственных невластных регуляторов международной торговли. Характерной особенностью норм lex mercatoria она считает их международную природу. Такие нормы вырабатываются, по ее мнению, международным деловым сообществом в процессе его деятельности[224 - Аблезгова О.В. Указ. соч. – С. 8.].

Полагаем, что в отсутствие международного и национального определения lex mercatoria вопрос о его содержании и, следовательно, нормативной природе будет оставаться открытым. Если подходить к рассмотрению lex mercatoria как международного коммерческого права, то при таком подходе в него можно включить различные международные нормативные правовые и иные нормативные источники регулирования международных коммерческих отношений, которые будет объединять то, что все они применимы в международном коммерческом обороте и служат для регулирования и упорядочения международных коммерческих отношений. В этой связи заслуживает внимания мнение Е.В. Ивановой, которая отметила следующее: «Совершенно очевиден критерий включения тех или иных документов в состав “lex mercatoria” – его применимость в международном коммерческом обороте…»[225 - Иванова Е.В. Внешнеэкономические сделки в международном частном праве: дис… канд. юр. наук. Белгород, 2009. – С. 58.].

Аналогичного мнения придерживается С.В. Бахин[226 - Бахин С.В. Указ. соч. – С. 17.].

В то же время, избирая в качестве применимого права lex mercatoria, стороны международных коммерческих договоров стремятся уйти не только от их национального, но и от международного правового регулирования. Применение норм какой-либо международной конвенции для регулирования международного коммерческого договора (как действующей для государства – участника такого договора, так и не вступившей в силу) вряд ли подразумевается сторонами при выборе в качестве применимого lex mercatoria в целом, а должно оговариваться ими отдельно. Напротив, выбор lex mercatoria в качестве применимого права, на наш взгляд, предполагает, что стороны согласились с тем, чтобы их договор регулировался средствами негосударственного регулирования, способными теоретически и практически выступать в качестве применимого права. В качестве таких средств негосударственного регулирования предлагается рассматривать своды негосударственного регулирования, конкретный выбор одного из которых для регулирования конкретного международного коммерческого договора должен осуществляться правприменительным органом. В регионе ЕАЭС в качестве такого свода предлагаются, прежде всего, Принципы УНИДРУА 2010 г., а также специальные Принципы, посвященные отдельным видам международных коммерческих договоров[227 - Об этом подробнее в гл. 6 настоящей работы.]. Остальные средства негосударственного регулирования являются lex mercatoria в широком смысле, обладают способностью регулировать международные коммерческие договоры, как правило на стадии формулирования их условий, могут быть инкорпорированы в договор, но сами по себе не могут выступать в качестве lex contractus.

С другой стороны, как было отмечено ранее, стороны международных коммерческих договоров в качестве применимого могут указать «общие принципы права». Подобная возможность прямо предусматривается преамбулами Принципов УН ИДУ РА и Принципов ЕДП, в соответствии с которыми указанные документы подлежат применению не только тогда, когда стороны сослались в качестве применимого на них, а также lex mercatoria в целом, но также и в тех случаях, когда в качестве применимого права стороны избрали «общие принципы права».

Как отмечает А.А. Дроздов-Тихомиров, международный арбитраж может применять своды негосударственного регулирования, когда стороны «прямо не выразили согласия об их применении к договору, но согласились о применении “общих принципов права”»[228 - Дроздов-Тихомиров А.А. Своды принципов договорного права как инструмент регулирования сделок в международном коммерческом обороте: дис… канд. юр. наук. М., 2011. – С. 12.]. Вместе с тем, по мнению О.Ю. Малкина, «неверно будет утверждать, что Принципы УНИДРУА в содержательном плане тождественны иным вненациональным регуляторам – “общим принципам права”… и “L ex mercatoria”». Нормативная составляющая всех названных источников полностью не совпадает и совпадать не может. Невозможность сведения «общих принципов права» к Принципам УНИДРУА обусловлена, в частности, тем, что, как сказано во введении к Принципам, последние «не только отражают концепции, которые можно найти если не во всех, то в большинстве правовых систем», но «включают также и то, что предположительно является наилучшим решением, даже если оно еще не стало общепринятым»[229 - Малкин О.Ю. Указ. соч. – С. 87.].

На наш взгляд, используемый в Принципах УНИДРУА, равно как и Принципах ЕДП, термин «общие принципы права» является не совсем корректным. Несмотря на то что указанные документы отражают ряд правовых принципов, встречающихся в целом ряде национальных правовых систем (например, принцип добросовестности, принцип свободы договора и т. д.), указанные документы не обладают государственно-правовой природой, а потому не могут содержать основополагающих норм права, коими выступают общие принципы права, свойственные национальным правовым системам или международному праву.

Между тем в своей практике арбитраж применяет именно эти документы (в основном Принципы УНИДРУА), когда стороны ссылаются на «общие принципы права» и иные подобные ему термины. Так, проведя анализ ряда решений международных коммерческих арбитражей, А.А. Дроздов-Тихомиров пришел к выводу о том, что в ряде решений, принятых международным институциональным арбитражем МТП, а также арбитражем ad hoc Принципы УНИДРУА применялись, когда стороны ссылались на них как на «общие принципы права, применимые к международным контрактам»[230 - Решение Международного арбитражного суда МТП по делу № 12111 от 6 января 2003 г. // Режим доступа: URL: http://www.unilex.info; Цит. по: Дроздов-Тихомиров А.А. Указ. соч. – С. 65.], «общие принципы международного коммерческого права»[231 - Дела, рассмотренные арбитражем ad hoc // Режим доступа: URL: http:// www.unilex.info; Цит. по: Дроздов-Тихомиров А.А. Указ. соч. – С. 66.], «общие принципы международного договорного права»[232 - Там же.] и т. п.

В то же время в ряде других решений Международный арбитраж МТП соглашался применять Принципы УНИДРУА только в тех пределах, в которых они действительно отражают общие принципы и правила. В другом решении в отношении Европейских принципов указанный арбитраж указал, что они представляют собой научное исследование, которое на данном этапе не очень хорошо известно международному деловому сообществу и являются предварительным шагом к проекту будущего Европейского договорного кодекса, который еще не вступил в силу, и поэтому исключил их применение при разрешении дела[233 - Об этом: Дроздов-Тихомиров А.А. Указ. соч. – С. 67.].

Используемый таким образомв Принципах УНИДРУА и Принципах ЕДП термин «общие принципы права» имеет несколько иное значение по сравнению со значением, придаваемым принципам права в рамках правовых систем, которые были рассмотрены ранее. Очевидно, под термином «общие принципы права», равно как и под терминами «общие принципы международного коммерческого права», «общие принципы международного договорного права», имеются в виду собственно не принципы права, а фундаментальные нормативные предписания, сложившиеся и применяемые в международном коммерческом обороте, как правило, закрепленные в сводах негосударственного регулирования. В этом смысле применительно к Принципам УНИДРУА, Принципам ЕДП, Модельным правилам ЕЧП корректнее вести речь о нормативных принципах международного коммерческого оборота, при ссылке сторон на которые арбитраж (а в перспективе и суд) должен применять один из указанных сводов негосударственного регулирования. Между тем, как отмечалось ранее, сами своды содержат положение, в соответствии с которыми они применяются, если стороны в качестве применимого ссылаются на «общие принципы права» и аналогичные ему термины.

С учетом изложенного полагаем, что указание сторонами международных коммерческих договоров в качестве применимого lex mercatoria, а также общих принципов права должно пониматься как отсылка к сводам негосударственного регулирования. При этом используемый в сводах негосударственного регулирования термин «общие принципы права» следует понимать как «нормативные принципы международного коммерческого оборота», закрепленные в указанных документах. Соответствующую норму можно было бы отразить в ГК РФ, в соответствии с ней указание сторон в качестве применимого права на lex mecatoria, или нормативные принципы международного коммерческого оборота, следовало бы воспринимать как отсылку к сводам негосударственного регулирования.

В литературе неоднократно высказывались мнения о неспособности lex mercatoria выступать в качестве применимого права ввиду отсутствия в совокупности норм, к нему относимых, общей системности и иерархии, которыми обладает совокупность национальных правовых норм. Как, например, пишет Е.В. Иванова, источники негосударственного регулирования («lex mercatoria») не являются «автономной системой права и не могут служить правовым регулятором международных коммерческих сделок в силу своей неопределенности»[234 - Иванова Е.В. Внешнеэкономические сделки в МЧП: дис… канд. юр. наук. – С. 60.].

К аналогичному мнению приходит Н.А. Карсакова, которая считает, что «на современном этапе “lex mercatoria” не составляет “правовой системы” в свете понимания права, основанного на позитивистском подходе, который в целом поддерживается российской правовой наукой. “Lex mercatoria” не вполне отвечает характеристикам, присущим “праву”, в том числе не обладает в полной мере такими признаками, как государственное признание, “санкция государства”»[235 - Карсакова Н.А. Теория lex mercatoria в юридической доктрине и практике: автореф. дис… канд. юр. наук. М., 2006. – С. 7–8.]. Такого же мнения придерживается В.А. Канашевский, считая, что lex mercatoria «не является автономной системой права в силу своей неопределенности»[236 - Канашевский В.А. Международные сделки: правовое регулирование. – С. 136.]. – С.В. Бахин отмечает, что в тех случаях, когда речь идет о системе права, предполагается определенная взаимосвязь и взаимозависимость входящих в нее элементов, наличие определенной структуры и соподчинение входящих в нее элементов, которое отсутствует в lex mercatoria[237 - Бахин С.В. Указ. соч. – С. 17.].

Нужно отметить, что lex mercatoria не может рассматриваться в качестве системы правовых норм, потому что собственно правом с присущим ему обязательным характером и возможностью использования принудительной силы государства оно не является. В зарубежной литературе на этот счет справедливо отмечается, что lex mercatoria как международное обычное право правовыми системами мира не признается в качестве обязательных норм[238 - Calleros Ch. R. Op. cit. P. 648.].

Отсутствие обязательного характера lex mercatoria ведет к отсутствию образования системы lex mercatoria, подобной национальным правовым системам, и подчинения одних норм lex mercatoria другим его нормам. Тем не менее, как было отмечено ранее, в качестве «применимого права», которое могут избрать стороны международного коммерческого договора, должны рассматриваться не все средства негосударственного регулирования, а лишь своды негосударственного регулирования, содержащие общие нормы, подобные национальному гражданскому (договорному) праву, но не связанные с каким-либо государством, и предназначенные для упорядочения отношений, возникающих из международных коммерческих договоров.

Отсутствие иерархии средств негосударственного регулирования влечет коллизию между сводами негосударственного регулирования, то есть однопорядковыми средствами негосударственного регулирования, каждое из которых в принципе может претендовать на регулирование того или иного международного коммерческого договора. Указанная проблема возникает, когда в качестве применимого права стороны в целом ссылаются на lex mercatoria, не называя конкретно его применимые источники.

Такими однопорядковыми нормативными актами являются Принципы УНИДРУА, Принципы ЕДП и Модельные правила ЕЧП. Между тем документом универсального характера, направленным на регулирование именно международных и к тому же коммерческих сделок, являются лишь Принципы УНИДРУА. В то же время в тех случаях, когда спор из международного коммерческого договора рассматривается международным коммерческим арбитражем в ЕС, альтернативу Принципам УНИДРУА могут составить документы, принятые в этом регионе, хотя и не направленные на регулирование именно коммерческих договоров международного характера. Речь идет о Принципах ЕДП и Модельных правилах ЕЧП. Сказанное позволяет предположить, что вопрос о применении одного из этих документов при отсылке сторон в качестве применимого права к lex mercatoria будет решаться арбитражем исходя из собственной практики и конкретных обстоятельств дела. Однако такой вывод нельзя сделать в том случае, если спор рассматривается арбитражем ad hoc, у которого подобная практика может являться незначительной либо вовсе отсутствовать.

С теоретической и практической точек зрения решение указанной проблемы лежит на поверхности. При указании в качестве применимого права на lex mercatoria в целом сторонам международных коммерческих договоров предпочтительнее обращаться в институциональные международные коммерческие арбитражи, предварительно ознакомившись с практикой их деятельности. Однако учитывая то, что подобная практика нечасто бывает доступна, в практическом плане сторонам международных коммерческих договоров достаточно согласовывать в качестве применимого права конкретный источник lex mercatoria, способный выступать в качестве lex contractus, не ограничиваясь общим указанием на lex mercatoria в качестве применимого права.

Другой проблемой, возникающей в данной связи, являются случаи, когда стороны указывают одновременно несколько источников lex mercatoria в качестве применимого права для своего международного коммерческого договора, либо одновременно ссылаются на lex mercatoria и национальное право в качестве применимого к договору, либо ссылаются на lex mercatoria и нормы международной конвенции.

Как отмечает М.П. Бардина, при указании в качестве применимого национального права и источников lex mercatoria при одновременном обращении сторон международного коммерческого договора в государственный суд, последний будет рассматривать отсылку к национальному праву как основной статут, а отсылку, например, к Принципам УНИДРУА – как субсидиарный статут[239 - Бардина М.П. Указ. соч. – С. 7]. Это означает, что нормы последних будут применяться в части, не урегулированной императивными нормами применимого национального права, условиями договора и диспозитивными нормами указанного права.

В то же время при обращении за разрешением спора в международный коммерческий арбитраж стороны международного коммерческого договора могут предусмотреть обратную ситуацию, выбрав в качестве основного статута, например, Принципы УНИДРУА, а в качестве субсидиарного – нормы какого-либо национального права. Такой выбор признается арбитражем состоявшимся выбором права. При этом, как

было отмечено МКАС при ТПП в одном из дел, учитывая то, что в качестве субсидиарного статута было избрано российское право, арбитраж применил нормы Венской конвенции 1980 г., в которой участвует Россия[240 - Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 166/2012от 24 мая 2013 г. // СПС «Консультант Плюс».]. Между тем в тех случаях, когда стороны не определяют, какая из двух систем регулирования: национальная или lex mercatoria — является основным и субсидиарным статутами, такой выбор может быть признан несостоявшимся.

Что касается одновременного выбора двух однопорядковых сводов негосударственного регулирования в качестве применимого права, например Принципов УНИДРУА и Принципов ЕДП, то в государственных судах, как было показано выше, подобный выбор не будет признан. Международный коммерческий арбитраж скорее всего воспримет такой выбор как отсылку сторон международного коммерческого договора к lex mercatoria в целом и желание сторон руководствоваться общими для обоих документов принципами, сформулированными в них. Во всяком случае к подобному выводу приходит МКАС при ТПП РФ[241 - Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 224/2013 от 25 июня 2014 г. (не опубликовано) // Цит. по: Жильцов А.Н. Применение раздела VI части третьей ГК РФ в практике МКАС при ТПП РФ // Вестник международного коммерческого арбитража. 2014. № 2. – С. 6 // СПС «Консультант Плюс».]. В то же время характер норм сводов негосударственного регулирования в принципе позволяет применить к различным отделимым частям международного коммерческого договора различные своды норм при обращении в арбитраж.

Вместе с тем представляется, что в ряде случаев при регулировании международного коммерческого договора возможно одновременное указание на два свода негосударственного регулирования. Как отмечалось ранее, в Европе действуют Принципы европейского договорного права: коммерческое агентирование, франшиза и дистрибьюция (Принципы ПАФД)[242 - Принципы европейского договорного права: коммерческое агентирование, франшиза и дитрибуция // Коммерческое право. 2011. № 1. – С. 176–198.], которые выступают в качестве lex specialis по отношению к Принципам ЕДП. Принятие подобного документа предлагается в рамках ЕАЭС, который будет рассматриваться как lex specialis по отношению к Принципам УНИДРУА в отношении международных коммерческих договоров франчайзинга, коммерческого агентирования и дистрибьюции, заключенных в указанном регионе.

Не является однозначным решение вопроса в тех случаях, когда стороны международного коммерческого договора в качестве применимого права одновременно ссылаются на нормы какой-либо международной конвенции и нормы lex mercatoria. Как известно, выбор права какого-либо государства означает в том числе выбор международных соглашений, в которых участвует государство, однако выбор какой-либо конвенции не означает автоматически выбора какого-либо национального права, поскольку в такой конвенции могут участвовать десятки государств. Кроме того, стороны могут сослаться на применение к их отношениям конвенции, которая не подлежит применению к их отношениям.

Поскольку государственный суд, как правило, не признает выбор lex mercatoria в качестве применимого права, одновременный выбор его и международной конвенции в качестве применимого права скорее всего будет признан несостоявшимся. Взамен этого суд должен применить коллизионные нормы и самостоятельно определить применимое к договору право, включая нормы указанной сторонами конвенции.

При рассмотрении спора в международном коммерческом арбитраже указанный вопрос, скорее всего, будет решен иначе. При этом могут быть смоделированы как минимум два возможных пути его решения. Учитывая то, что ссылка на нормы конвенции и ссылка на нормы lex mercatoria сами по себе могут рассматриваться арбитражем в качестве применимого права, основная проблема для него заключается в том, чтобы определить, какие из этих норм считать основным статутом, а какие – субсидиарным для решения вопроса о приоритете при возникновении противоречий между ними. Другое решение арбитража может быть основано на том, что нормы lex mercatoria будут признаны арбитражем в качестве применимого права, а нормы конвенции считаться инкорпорированными в договор и в этой связи пользоваться приоритетом по отношению к первым.

Вместе с тем стороны международных коммерческих договоров могут одновременно ссылаться на международный торговый обычай, типовой контракт и какой-либо свод негосударственного регулирования, например Принципы УНИДРУА. В каком порядке должен действовать арбитраж в данном случае, если ни один из указанных регуляторов не имеет преимущественной силы по отношению к другому? Полагаем, что ответ на поставленный вопрос должен даваться самими участниками международного коммерческого договора, которые в силу автономии воли вправе самостоятельно определить порядок применения указанных документов к своему договору, что требует своего отражения в договоре.

В тех случаях, когда стороны не определили порядок применения нескольких регуляторов к своему договору, за них это должен сделать арбитраж. Как было отмечено ранее, Инкотермс[243 - Международные правила толкования торговых терминов (Инкотермс) 2010 // Режим доступа: URL: incoterms.iccwbo.ru/pravila-incoterms-inkoterms (дата обращения: 22 декабря 2016 г.).] является средством негосударственного регулирования, однако отсылка к нему не должна восприниматься в качестве применимого права, поскольку оно не содержит общих норм, позволяя определить лишь некоторые аспекты международной торговой сделки. Следовательно, отсылка сторон к Инкотермс должна означать инкорпорацию его положений в международный коммерческий договор. Аналогичным образом отсылка сторон в договоре к условиям типового контракта сама по себе не означает выбора применимого права, а означает инкорпорацию его положений в международный коммерческий договор. А поскольку по общему правилу условия договора имеют приоритет над иными условиями, в том числе предлагаемыми сводами негосударственного регулирования, например Принципами УНИДРУА, представляется, что условия договора, включающие отсылку к Инкотермс и / или типовому контракту, должны пользоваться приоритетом над Принципами УНИДРУА или подобным ему сводом норм, если иное не согласовано сторонами договора. При этом отсылка сторон к типовому контракту и Инкотермс, которые содержат неодинаковые положения по одним и тем же вопросам, должны считаться не согласованными сторонами, если стороны не договорились об ином. В случае указанной коллизии разумно применить нормы общего свода негосударственного регулирования как применимого права, к которому обращаются стороны, т. е. в данном случае Принципов УНИДРУА.

Аналогичным образом, международный торговый обычай, нигде не зафиксированный и широко применяемый в какой-либо области деятельности, на наш взгляд, будет пользоваться приоритетом над общим сводом негосударственного регулирования. При этом, как неоднократно отмечалось ранее, в соответствии с международными конвенциями и сводами негосударственного регулирования стороны международных коммерческих договоров связаны не только обычаем, относительно которого они договорились, но и таким обычаем, который широко известен и применяется в какой-либо области международной торговли. Например, п. 2 ст. 1.9 Принципов УНИДРУА 2010 г. содержит норму о том, что стороны связаны обычаем, «который широко известен и постоянно соблюдается в международной торговле сторонами в соответствующей области торговли, кроме случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным». Полагаем, что подобное достаточно строгое правило несколько противоречит принципу свободы договора, в соответствии с которым стороны свободны в формулировании условий своего договора. В этой связи полагаем, что применение подобных обычаев должно обусловливаться желанием сторон им руководствоваться.

Таким образом, согласованные условия сторон международных коммерческих договоров, происходящие из международных соглашений, типовых контрактов, Инкотермс, а также международных торговых обычаев, должны пользоваться приоритетом над сводами негосударственного регулирования международных коммерческих договоров. Если же между такими условиями возникает коллизия, их следует считать не согласованными сторонами, поскольку и если сторонами не определено иное. В отсутствие согласования сторонами данных условий либо определения ими порядка, какое из коллидирующих условий пользуется приоритетом, предлагается применять нормы свода негосударственного регулирования как применимого права.

Иным образом, на наш взгляд, должен решаться вопрос в том случае, если стороны ссылаются на различные руководства по заключению контрактов или кодексы практической деятельности и иные подобные им документы. Характер подобных документов таков, что позволяет использовать их при заключении международных коммерческих договоров, однако в отсутствие иного согласованного сторонами их нормы не должны пользоваться приоритетом над нормами свода негосударственного регулирования. Подобное мнение связано с тем, что руководства содержат лишь рекомендации сторонам международных коммерческих договоров, связанные с заключением договора, но, как правило, не сами регулирующие нормы, а кодексы практики по сути содержат этические нормы, касающиеся поведения в определенной сфере деятельности. Учитывая природу этих документов, отсылка сторон международного коммерческого договора к подобным руководствам и кодексам практики в отсутствие согласования иного не должна считаться инкорпорацией их положений в международный коммерческий договор.

При применении сводов негосударственного регулирования в целях регулирования международных коммерческих договоров может также возникнуть проблема их толкования. Рассматриваемые своды негосударственного регулирования на этот счет содержат специальные правила (ст. 1.6 Принципов УНИДРУА, п. 1 ст. 1:106 Принципов ЕДП, п. 3 ст. 1.-1:102 Модельных правил ЕЧП). Исключением из данного общего правила является Свод CENTRAL[244 - Свод принципов, правил и требований lexmercatoria CENTRAL // Режим доступа: URL: http://www.central.uni-koeln.de/index.php (дата обращения: 22 декабря 2016 г.).], который содержит разд. 4, посвященный толкованию договора, однако ничего не говорит о правилах толкования самого документа.

В силу п. 1 ст. 1.6 Принципов УНИДРУА 2010 г. при их толковании следует учитывать их международный характер, включая необходимость содействовать достижению единообразия в их применении. В соответствии с п. 1 ст. 1:106 Принципов ЕДП их толкование должно осуществляться в соответствии с их целями, с учетом соблюдения принципов добросовестности и честной деловой практики, определенности в договорных отношениях и единообразия в применении. Согласно п. 3 ст. 1.-1:102 Модельных правил ЕЧП при их толковании необходимо обеспечение единообразия в применении, добросовестности и честной деловой практики, а также правовой определенности.

При некоторых различиях своды негосударственного регулирования, содержащие нормы об их толковании, исходят из одного общего правила, в соответствии с которым их толкование должно осуществляться в целях обеспечения единообразия в их применении. Данное правило относится как к самим сторонам международных коммерческих договоров, так и к органам, разрешающим споры с помощью указанных норм. Достижение единообразия в применении негосударственных регуляторов должно обеспечиваться прежде всего в практике международных коммерческих арбитражей, а также путем анализа и обобщения практики арбитражей и деятельности участников международных коммерческих договоров соответствующими международными организациями, в рамках которых указанные документы были приняты, в соответствующих рекомендациях и комментариях к изданным ими документам.

Еще одной проблемой, связанной с выбором средств негосударственного регулирования, является отсутствие в большинстве сводов негосударственного регулирования специальных норм, посвященных отдельным видам договоров. Таким образом, указанная проблема связана с пробелами в регулировании международных коммерческих договоров с помощью средств негосударственного регулирования.

Действительно, ни Принципы УНИДРУА, ни Принципы ЕДП не содержат специальных норм, применимых к той или иной разновидности международных коммерческих договоров. Ряд посвященных отдельным видам гражданско-правовых договоров норм, которые были приняты в Европе после принятия Принципов ЕДП, не получили широкого распространения в данном регионе, а Европейский гражданский кодекс принят не был. В то же время указанные нормы послужили основой для Модельных правил ЕЧП, которые содержат целый спектр норм, посвященных различным видам договоров.

Между тем ссылка сторон международного коммерческого договора конкретной разновидности на Модельные правила ЕЧП в качестве применимого права предполагает, что к данному международному коммерческому договору будут применяться как общие положения Модельных правил, так и специальные положения, регулирующие конкретную разновидность международного коммерческого договора. Как было отмечено ранее, в кн. IV Модельных правил ЕЧП нашли отражение такие виды договоров, как купля-продажа, аренда вещей, услуги, поручение, агентирование, франчайзинг и дистрибьюция и некоторые другие, которые могут использоваться в международном коммерческом обороте. При этом в силу закрепленного в п. 5 ст. ст. 1.-1:102 Модельных правил ЕЧП принципа lex specialis derogate lex generalis специальные положения рассматриваемого документа имеют приоритет над его общими положениями.

Вместе с тем, учитывая диспозитивный характер Модельных правил ЕЧП, стороны международного коммерческого договора вправе отказаться от применения тех или иных его положений, в том числе специальных норм, регулирующих разновидность договора, ими заключенного. Однако нежелание сторон конкретного международного коммерческого договора применять к своим отношениям указанные специальные нормы должно быть оговорено отдельно.

В целом можно предложить следующие способы восполнения пробелов в регулировании международных коммерческих договоров с помощью сводов негосударственного регулирования, которые могут применяться как по отдельности, так и вместе:

а) детальное формулирование условий договора его сторонами, в том числе посредством инкорпорирования в него норм какого-либо национального права, в котором есть нормы, регламентирующие данный вид договора;

б) использование сторонами типовых контрактов, регламентирующих условия заключаемого договора;

в) применение норм свода негосударственного регулирования, содержащего нормы, регулирующие конкретный международный коммерческий договор;

г) применение общих норм свода негосударственного регулирования, а также принципов, на которых он основан.

Именно к последнему из названных способов предлагают обращаться своды негосударственного регулирования в целях восполнения их пробелов. Так, например, согласно п. 4 ст. 1.-1:102 Модельных правил ЕЧП вопросы, возникающие в сфере их применения, но прямо ими не урегулированные, должны разрешаться, насколько это возможно, в соответствии с принципами, лежащими в их основе. Аналогичным образом, в силу п. 2 ст. 1.6 Принципов УНИДРУА 2010 г. разрешение вопросов, охватываемых их сферой, но прямо в них не разрешенных, должно осуществляться в соответствии с их основополагающими общими принципами. В силу п. 2 ст. 1:106 Принципов ЕДП вопросы, охватываемые их сферой, но прямо ими не урегулированные, разрешаются в соответствии с идеями, положенными в основу Принципов.

Проблема регулирования международных коммерческих договоров в соответствии с общими принципами, на которых основаны своды негосударственного регулирования, осложнена отсутствием в данных сводах конкретного перечня принципов и их определений, на которые стороны и суд (арбитраж) должны ориентироваться при заключении и исполнении своих договоров, а также при разрешении могущих возникнуть из них споров. Данное обстоятельство делает неизбежным судейское усмотрение и не способствует определенности и предсказуемости регулирования международных коммерческих договоров с их помощью.

Однако помимо недостатков средства негосударственного регулирования имеют целый ряд преимуществ по сравнению с национальным правом, которые обусловливают постоянно растущий интерес участников международных коммерческих договоров к негосударственному регулированию.

Прежде всего, выбор средств негосударственного регулирования в качестве применимого права ставит стороны международных коммерческих договоров в равное положение относительно знания содержания применимого к нему права. Понятно, что каждая сторона лучше знает свое национальное право, право другого участника сделки может быть ей вовсе незнакомо, учитывая то, что последнее включает всю совокупность правовых норм, действующих в государстве, включая судебные прецеденты и обычаи, нормы множества различных законов, а не только нормы гражданских и торговых кодексов.