Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 2

4) в целях определения договорного статута для договоров подрядного типа (ст. 1225 Модельного ГК СНГ, п. 2 ст. 1199 ГК Кыргызской Республики, п. 3 ст. 1113 ГК Республики Казахстан, п. 2 ст. 1285 ГК Республики Армения, п. 3 ст. 1125 ГК Республики Беларусь, поди. 3 ст. 1211 ГК РФ).

В законодательстве некоторых стран получило распространение сочетание коллизионных привязок, прежде всего одновременная отсылка к праву страны заключения договора и к праву страны его исполнения при регулировании одного и того же договора. Подобное сочетание было предложено Бартолом, который предлагал, в частности, вопросы, касающиеся заключения договора и его формы, рассматривать в соответствии с привязкой к месту его заключения, а вопросы, связанные с исполнением, – на основе права места его исполнения[299 - Брун М.И. Очерки конфликтного права. Конфликтное право постглоссаторов (XIII–XVbb.). Теория статутов (XVI–XVIIIbb.). Изд. 2-е. М.: ЛЕНАНД, 2016. – С. 35.].

Рассматриваемое сочетание коллизионных привязок имеет место в судебной практике некоторых штатов США[300 - Канашевский В.А. Международные сделки: правовое регулирование. – С. 95.]. Как известно, в 1934 г. в этой стране был принят Первый свод по коллизионному праву (Restatement of the Conflict of Laws), основу которого составили учения А. Биля[301 - Лунц Л.А. Указ. соч. – С. 142.]. В указанном документе привязка к месту заключения договора определяла действительность и правовую природу договора (§ 332), а привязка к месту исполнения решала вопросы, касающиеся исполнения договора (§ 358)[302 - Об этом: Lorenzen E.G. Restatement of the Conflict of Laws // University of Pennsylvania Law Review. 1935. Vol. 83. № 5. – P. 575 // Режим доступа: URL: www.digitalcommons.law.yale.eclu/cgi/viewcontent.cgi?article=5590&context=fss_ papers (дата обращения: 20 декабря 2016 г.).]. Вместе с тем «после так называемой американской революции в международном частном праве во второй половине XX в. (связанной с появлением работ Карри, Лефлара и др.) в коллизионном праве изменился подход и применяются различные методики определения применимого права»[303 - Канашевский В.А. Указ. соч. – С. 95.]. Соответствующие изменения коснулись Второго свода о конфликте законов США, правила определения применимого права в котором по сравнению с Первым сводом стали несколько иными, о чем будет сказано далее.

Одновременное применение к договору привязки к праву страны его заключения и к праву страны его исполнения получило название большого расщепления применимого права. Недостатки его использования были показаны в ряде зарубежных исследований (А. Страйкен, К. Липштейн, Ф. Вишер, Э. Рабель) и отечественной доктрине (А.В. Асосков). Практическое неудобство указанной привязки было отмечено еще Э. Рабелем и продемонстрировано в работе А.В. Асоскова[304 - Асосков А.В. Указ. соч.].

В настоящее время рассматриваемое сочетание коллизионных привязок к праву страны заключения и к праву страны исполнения договора не имеет широкого распространения, что не в последнюю очередь обусловлено нежелательностью большого расщепления договорного статута ввиду практического неудобства его применения, в том числе при регулировании международных коммерческих договоров.

Следующей коллизионной привязкой, используемой при определении права, применимого к международному коммерческому договору, выступает отсылка к праву страны суда (lex fori). Свои истоки указанная привязка имеет в трудах германского ученого Вахтера (W?сhter), который в 1841 г. выступал против теории статутариев и высказывал положение о том, что «если в действующем внутреннем праве нет прямой отсылки к иностранному закону, то судья должен исходить из общего духа отечественных законов для того, чтобы решить дело, осложненное иностранным элементом»[305 - Лунц Л.А. Указ. соч. – С. 131.].

Привязка к праву страны суда на протяжении многих лет использовалась в национальном законодательстве по международному частному праву, а также в судебной практике и доктрине государств общего права. Так, например, в английской и американской доктрине в XIX – начале XX в. существовало правило, в соответствии с которым государство применяло лишь собственное право, однако могло признавать субъективные права, основанные на иностранном законе (так называемые приобретенные права – vested rights), исходя из международной вежливости[306 - Монастырский Ю.Э. Господствующие доктрины коллизионного права в США: дис… канд. юр. наук. М., 1999. – С. 38.]. При этом в тех случаях, когда суды общего права обращались к иностранному закону, они рассматривали его не как право, а как фактическое обстоятельство, которое подлежало доказыванию наряду с другими обстоятельствами дела[307 - Лунц Л.А. Указ. соч. – С. 142; Монастырский Ю. Э. Указ. соч. – С. 17, 28.].

Позднее в США был выдвинут ряд теорий, в целом поддерживающих коллизионную привязку к праву страны суда в качестве основной при разрешении споров с иностранным элементом (У. Кук, А. Эренцвейг, Д. Каверс, Б. Карри и др.). Как считал, например, А. Эренцвейг, дела с иностранным элементом решаются на основании права страны суда, составляющего основу коллизионного права[308 - Монастырский Ю.Э. Указ. соч. – С. 55.]. По его мнению, «иностранное право в принципе не призвано регулировать данные отношения, оно может, поскольку это соответствует “политике суда” [policy], восполнить вакуум, создаваемый в отдельных случаях самоограничением со стороны закона суда»[309 - Лунц Л.А. Указ. соч. – С. 152.]. Позднее он внес некоторые уточнения в положения своей теории, оставляя праву страны суда так называемую «резервную» роль, считая, что «если нет установившегося в законе или практике правила о применении для данного рода случаев иностранного права, то суд должен прибегнуть к толкованию соответствующей американской материальной нормы, руководствуясь лежащей в ее основании policy (“политикой права”)»[310 - Там же. – С. 152.].

В настоящее время роль привязки к праву страны суда существенно снизилась. Тем не менее, при невозможности установить содержание иностранного права суд не может отказать в вынесении решения и вынужден руководствоваться своим правом. Так, в силу п. 3 ст. 1191 ГК РФ, если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с кодексом меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право. Аналогичная коллизионная норма, отсылающая к lex fori, содержится в ст. 1196 Модельного ГК СНГ, а также в гражданском законодательстве других стран ЕАЭС (п. 4 ст. 1086 ГК Республики Казахстан, п. 4 ст. 1169 ГК Кыргызской Республики, п. 4 ст. 1255 ГК Республики Армения, п. 4 ст. 1095 ГК Республики Беларусь).

Коллизионные нормы, отсылающие к lex fori при невозможности установления содержания иностранного права, предусмотрены п. 2 § 4 Закона Австрии о международном частном праве 1979 г., § 2 ст. 15 Закона Бельгии о Кодексе международного частного права 2004 г., п. 3 § 5 Указа Венгрии о международном частном праве 1979 г., ст. 14 Закона Италии «Реформа Итальянской системы международного частного права» 1995 г., п. 2 ст. 4 Закона Лихтенштейна о международном частном праве 1996 г., п. 2 ст. 10 Закона Польши о международном частном праве 2011 г., п. 2 ст. 16 Федерального закона Швейцарии о международном частном праве 1987 г.[311 - Международное частное право: иностранное законодательство; Официальный сайт НИУ «Высшая школа экономики» // Режим доступа: URL: https: //pravo.hse.ru/intprivlaw/EE (дата обращения: 7 января 2017 г.).].

Таким образом, современные зарубежный и отечественный законодатели используют привязку к праву страны суда в качестве «резервной», прежде всего для тех случаев, когда суд (арбитраж) не может установить содержание иностранного права, избранного сторонами для регулирования международного коммерческого договора или определенного судом (арбитражем) на основании соответствующих коллизионных норм. Помимо этого, как было показано выше, в современном праве привязка к собственному праву, т. е. к праву страны суда, применяется в качестве альтернативной коллизионной привязки для установления формального статута международного коммерческого договора (например, ст. 1209 ГК РФ, гражданское законодательство других стран ЕАЭС).

В отличие от приведенных выше коллизионных привязок сама по себе привязка к праву страны суда не обнаруживает тесной связи с международным коммерческим договором. Так, например, стороны международного коммерческого договора могут заключить пророгационное соглашение в пользу какого-либо национального суда либо арбитражное соглашение в пользу арбитража, располагающегося на территории какого-либо государства, не имеющего никакого отношения к договору, а выбранного сторонами из каких-либо практических соображений. Тот факт, что суд или арбитраж вынуждены применять свое материальное право ввиду невозможности установить содержание иностранного права, избранного сторонами либо объективно применимого, также не означает связи такого права с международным коммерческим договором, спор из которого подлежит рассмотрению.

Вместе с тем в некоторых случаях право страны суда (арбитража) все-таки будет иметь тесную связь с договором. Например, в ситуациях, когда место исполнения договора либо местонахождение коммерческого предприятия участника договора, осуществляющего характерное исполнение, расположены в стране суда. Но, как следует из контекста, для того, чтобы lex fori имело тесную связь с договором, необходимо, чтобы на территории страны суда (арбитража) находилось место его исполнения или местонахождение коммерческого предприятия стороны, осуществляющей характерное исполнение в договоре, и т. п., благодаря чему тесная связь между lex fori и международным коммерческим договором будет установлена.

Отметим, что во многом из подобного понимания значения lex fori исходит законодатель штата Орегон. В ст. 15.32 °Cвода законов штата Орегон 2013 г. содержится ряд привязок, в соответствии с которыми ряд договоров регулируются правом указанного штата: если услуги предоставлены в Орегоне или товары поставлены в Орегон; если штат, его органы власти или территориальные подразделения являются одной из сторон договора; если работы по договору подряда должны быть выполнены преимущественно в Орегоне и некоторые другие. В этих случаях применение привязки к lex fori обусловливается тем, что здесь находятся юридически значимые обстоятельства, указывающие на связь договора с правом Орегона, которое и подлежит применению как право страны суда.

Помимо сказанного, нормы права страны суда могут применяться к международному коммерческому договору в рамках применения строго императивных норм страны суда и оговорки о публичном порядке, о которых уже говорилось в § 1 настоящей главы. Применение lex fori в рамках использования оговорки о публичном порядке и строго императивных норм осуществляется не в порядке обнаружения тесной связи указанных норм и спорного правоотношения, а в порядке обеспечения интересов государства (государств), рассматривающего спор, а также в силу п. 2 ст. 1192 ГК РФ – обеспечения интересов государства, с правом которого тесно связано отношение.

Еще одной коллизионной привязкой, на основании которой может определяться применимое к международному коммерческому договору право, выступает привязка к праву страны продавца. Применение права продавца основывается на положениях о том, что применимым является право стороны, чьи обязательства являются более сложными и поэтому более интенсивно регулируемыми правом. Как пишет М.У. Алем, «продавец должен подсчитать расходы и риски множества договоров» и «его подсчеты будут более надежны, если все его договоры регулируются одним тем же правом»[312 - AlemM.YOp.cit.-R 73.].

Одним из первых нормативных правовых актов, в которых был закреплен «закон продавца», является Закон Польши о МЧП 1926 г., где впервые была сформулирована привязка по отношению к договорам, заключенным в розничной торговле, отсылающая к праву места оседлости продавца (ст. 25). Аналогичным образом отсылка к праву страны продавца была сформулирована в § 9 Закона о МЧП ЧССР 1948 г.[313 - Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа (коллизионные вопросы). – С. 36.]. Коллизионный принцип «права страны продавца» был принят за основу в Гаагской конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г. (ст. 3) и Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г. (ст. 8). В социалистических странах закон продавца получил свое закрепление в Общих условиях поставок СЭВ 1958 г.[314 - Лунц Л.А. Курс международного частного права. – С. 225.].

Как справедливо отмечает М.У. Алем, место ведения предпринимательской деятельности продавца часто является «реальным местом исполнения его договоров, поскольку именно в данном месте большинство его договоров разрабатываются, калькулируются, заключаются и исполняются»[315 - AlemM.YOp.cit. —С. 73.]. Страна продавца является тем государством, в котором производятся товары продавца, нередко заключаются договоры поставки и осуществляется их отгрузка, то есть находится его регулярное место деятельности, выступающее экономическим квалифицирующим признаком отнесения заключаемых им коммерческих договоров к международным. В связи с этим право страны регулярного осуществления предпринимательской деятельности продавца во многих случаях является правом, тесно связанным с заключаемыми им международными коммерческими договорами.

В то же время международный коммерческий договор поставки может быть в большей степени связан с правом другой страны, которое и подлежит применению. Соответствующие нормы на этот счет содержат Гаагские конвенции 1955 г. и 1986 г. В соответствии со ст. 3 Гаагской конвенции 1955 г. и ст. 8 Гаагской конвенции 1986 г. в тех случаях, когда договор купли-продажи имеет тесную связь с другим правом, нежели право страны продавца (например, с правом страны покупателя), он регулируется указанным в Конвенциях правом, обнаруживающим, по мнению разработчиков Конвенций, более тесную связь с заключаемыми продавцом международными коммерческими договорами.

Привязка к праву страны продавца послужила основой для появления в конце XX в. теории характерного (решающего) исполнения, получившей широкое распространение в международном и национальном законодательстве европейских государств. По мнению В.В. Буланова, «характерное исполнение следует рассматривать в качестве одного из связующих обстоятельств, подлежащих учету при определении права, с которым отношение имеет наиболее тесную связь»[316 - Буланов В.В. Указ. соч. – С. 7.]. На наш взгляд, критерий характерного исполнения служит проявлением принципа тесной связи.

Как отмечает А.В. Асосков, разработчики теории характерного исполнения ставили перед собой следующие задачи: отказ от большого и малого расщеплений договорного статута; формулирование коллизионных подходов, которые были бы способны обеспечить высокий уровень определенности и предсказуемости; уход от чисто догматического обоснования коллизионных решений в пользу функционального анализа различных видов гражданско-правовых договоров и их социально-экономической роли[317 - Асосков А.В. Указ. соч.].

Основоположниками теории характерного исполнения были швейцарские ученые Ф. Вишер[318 - Vischer F. The Principle of the Typical Performance in International Contracts and the Draft Convention // Harmonization of Private International Law by E. E. C / Ed. K. Lipstein. L, 1978. – P. 25.] и А. Шнитцер[319 - Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Privatrechts, einschlie lich Prozessrecht, unter besonder Berucksichtigung der Schweizerischen Gesetzgebung und Rechtsprechung. 4Aufl. Bd. II. Basel, 1958. S. 642; Цит. по Асосков А.В. Указ, соч.]. Суть их теории заключалась в том, чтобы подчинить договорное обязательство тому правопорядку, в соответствии с которым осуществляется характерное исполнение. По мнению сторонников теории характерного исполнения, его можно обнаружить как в договорах, в которых обе стороны осуществляют денежное исполнение, так и в договорах, одна из сторон которых его осуществляет. Для этого необходимо определить, исполнение какой из сторон с экономической точки зрения является вознаграждением, и применить право противоположной стороны. Подобного мнения в отношении понимания характерного исполнения придерживался А. Батиффоль[320 - Ахрименко М.А. Указ. соч. – С. 57.], а в более поздних исследованиях – О. Ландо[321 - Guiliano М., Legard Р. Op. cit. – Р. 20; Цит. по: Международное частное право: учебник: в 2 т. Т. 2: Особенная часть / Отв. ред. – С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. – С. 216.].

В соответствии с теорией характерного исполнения для договоров купли-продажи характерным будет являться исполнение продавца, для договоров возмездного оказания услуг – исполнение услугодателя и т. п. В так называемых «денежных» договорах характерным будет являться исполнение той стороны, которая не является стороной, уплачивающей, например, проценты в договоре займа или страховую премию в договоре страхования, поскольку характерным в них будет исполнение заимодавца и страховщика. Определенная сложность может возникнуть с установлением характерного исполнения для договоров мены (так, А. Шнитцер предлагал считать характерным исполнение того, чье исполнение являет собой большую экономическую ценность)[322 - Асосков А.В. Указ. соч. – С. 7–8.]. Аналогичного мнения придерживается Ф. Феррари[323 - Ferrari F. Contracts for the International Sale of Goods: Applicability and Applications of the 1980 United Nations Convention. Leiden – Boston: Martines Nijhoff Publishers, 2012.].

Основная проблема применения теории характерного исполнения состояла в том, чтобы правильно локализовать такое исполнение на территории того или иного государства. Так, А. Шнитцер предлагал в качестве такой территории страну, где существует долг в рамках исполнения характерного обязательства, Ф. Вишер – страну, где ведет коммерческую деятельность или имеет обычное место пребывания сторона, осуществляющая исполнение характерного обязательства, И. Швондер – в зависимости от конкретной разновидности договора – местонахождение стороны, осуществляющей характерное исполнение, либо место исполнения характерного обязательства[324 - Асосков А.В. Указ. соч. – С. 7–8.]. Последней точки зрения придерживался также А. Батиффоль, который, выделяя понятие исполнения, характеризующего договор, в отличие от А. Шнитцера и Ф. Вишера полагал, что «для договоров, в которых одна сторона должна уплатить деньги взамен определенного представления, именно это представление обычно будет характеризовать договор, то есть определит его локализацию»[325 - Batifol Н. Les conflicts de lois en matiere de contracts. R: Librairie du Recueil Sirey, 1938. S. 84; Цит. по: Шулаков А.А. Указ. соч. – С. 215.]. Подобная привязка к праву страны, где осуществлялось характерное исполнение, находила поддержку в трудах Савиньи и Б.Э. Нольде[326 - Нольде Б.Э. Очерк международного частного права // Лист Ф. Международное право в систематическом изложении / Под ред. проф. В.Э. Грабаря; с дополнениями редактора и очерком частного международного права, составленными проф., бар. Б.Э. Нольде. Юрьев, 1909. – С. 523.], о чем говорилось ранее.

Таким образом, если следовать приведенным выше позициям ученых, в самом общем виде теория характерного исполнения может раскрываться с помощью права страны существования долга в рамках договора, права продавца в широком смысле либо права страны исполнения договора, каждое из которых может выступать в качестве места локализации договора, а их право – считаться правом, тесно связанным с договором.

Тем не менее, несмотря на различное понимание места характерного исполнения, в международном и национальном законодательстве получила отражение «узкая» концепция характерного исполнения, предложенная Ф. Вишером. В соответствии с ней местом характерного исполнения выступает страна, в которой находится сторона, осуществляющая решающее исполнение для содержания того или иного договора[327 - Vischer F. Op. cit. – Р. 84; Цит. по: Шулаков А.А. Указ. соч. – С. 215.]. Именно местонахождение указанной стороны в настоящее время выступает основанием для критерия характерного исполнения, с помощью которого в международных и национальных правовых актах традиционно определяется право, применимое к международным коммерческим договорам.

В таком виде критерий характерного исполнения, получивший название specific performance, закреплен, например, в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., ст. 6 Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским договорам, 1978 г., ст. 117 Швейцарского закона о МЧП 1987 г.

В Регламенте «Рим I» отсутствует прямое закрепление принципа тесной связи как основополагающего коллизионного принципа регулирования договорных обязательств международного, в том числе коммерческого, характера, в соответствии с которым формулируются коллизионные привязки, определяющие право, применимое к договорным обязательствам с иностранным элементом. Разработчики указанного документа, как сказано в п. 16 регламента, исходили из необходимости достижения общей цели Регламента «Рим I» – правовой определенности в рамках пространства правосудия. В связи с этим они посчитали, что коллизионные нормы должны быть в высокой степени предсказуемыми. Добиться предсказуемости было решено путем введения жестких коллизионных привязок в целях регулирования некоторых договорных обязательств, указанных в подп. «а» – «b» п. 1 ст. 4 Регламента «Рим I». Однако содержание указанных подпунктов дает основание для вывода о том, что в отношении половины указанных здесь договоров, а именно договора купли-продажи, договора оказания услуг, договора аренды, договора коммерческой концессии, используется критерий характерного исполнения, поскольку применимым признается право страны, где имеет свое коммерческое предприятие продавец, поставщик услуг, собственник, правообладатель соответственно, выступающие сторонами, осуществляющими решающее исполнение для содержания соответствующего договора.

Кроме того, в п. 2 ст. 4 Регламента «Рим I» содержится правило, в соответствии с которым в тех случаях, если договор не подпадает под действие § 1 или если элементы договора подпадают под действие нескольких пунктов § 1, договор регулируется правом страны, где находится обычное место жительства (с учетом ст. 19 – коммерческое предприятие) стороны, которая должна осуществить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Таким образом, отсутствующий в п. 1 ст. 4 договор или договор, одновременно подпадающий под действие нескольких пунктов указанной статьи, регулируется в соответствии с критерием характерного исполнения, то есть по праву страны, где находится коммерческое предприятие стороны, осуществляющей решающее значение для содержания договора. Указанный критерий нельзя назвать субсидиарным, поскольку он находит свое применение не только в случаях, указанных в п. 2 ст. 4 Регламента, но также и в случаях, указанных в подп. «а», «b», «с», «е», конкретизируясь в привязках к праву продавца, поставщика услуг, собственника арендованного имущества и правообладателя в договоре франчайзинга. В то же время в соответствии с нормами регламента критерий характерного исполнения может носить как жесткий, так и гибкий характер, в последнем случае не определяя конкретно право стороны, осуществляющей решающее исполнение в договоре, не упомянутого в регламенте, а лишь устанавливая общий ориентир, позволяя правоприменительному органу самостоятельно такую сторону определить.

В п. (2) ст. 117 Закона о МЧП Швейцарии 1987 г. в качестве основного критерия также постулируется критерий характерного исполнения. Помимо этого общего критерия швейцарский законодатель устанавливает несколько жестких коллизионных привязок для договоров об отчуждении имущества, договоров о пользовании вещью или правом, договоров поручения, подряда и других договоров об оказании услуг, договора хранения, договоров гарантии и поручительства. При этом в силу п. (1) ст. 118 рассматриваемого закона к купле-продаже движимого имущества применяется Гаагская конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г., в силу которой применимым по общему правилу является право продавца.

В Модельном ГК СНГ (ч. III) законодатель также предлагает целый ряд жестких коллизионных привязок, в соответствии с которыми подлежит определению право, регулирующее международные коммерческие договоры, которое основано на критерии характерного исполнения. Так, в соответствии с п. 1 ст. 1225 Модельного ГК СНГ договор купли-продажи регулируется правом страны, где учрежден, имеет место жительства или основное место деятельности продавец, и так далее в отношении 14 других договоров. Аналогичные нормы содержит п. 1 ст. 1125 ГК Республики Беларусь и п. 1 ст. 1113 ГК Республики Казахстан, п. 1 ст. 1199 ГК Кыргызской Республики. Еще более широкий перечень коллизионных привязок, основанных на критерии характерного исполнения, содержит п. 1 ст. 1285 ГК Республики Армения, дополняя предложенный в Модельном ГК СНГ перечень привязками к агентскому договору, договору финансирования под уступку денежного требования, договорам банковского вклада и банковского счета, договору комплексной лицензии. Стороной, осуществляющий решающее исполнение в данных договорах, признается агент, финансовый агент, банк и правообладатель.

Как и европейский законодатель, законодатель СНГ и законодатель зарубежных стран ЕАЭС постулируют критерий характерного исполнения в качестве общего правила для регулирования договоров с иностранным элементом, для которых не предусмотрено специальных правил в соответствии с этим или иными критериями (об иных критериях будет далее). Так, согласно п. 3 ст. 1225 Модельного ГК СНГ к договорам, не перечисленным в п. 1–2 данной статьи, при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора. Аналогичные нормы содержат п. 3 ст. 1285 ГК Республики Армения, п. 4 ст. 1125 ГК Республики Беларусь, п. 4 ст. 1113 ГК Республики Казахстан, п. 3 ст. 1199 ГК Кырзызской Республики.

Одной из проблем применения критерия характерного исполнения является его неопределенность, вызванная отсутствием четкого понимания права, в соответствии с которым будет определяться сторона, осуществляющая решающее исполнение для договора. В соответствии с указанными законами стран ЕАЭС в основу рассматриваемого критерия может быть положена страна места учреждения, места жительства или основного места деятельности указанной стороны, которые могут не совпадать. Вследствие этого правовое регулирование международного коммерческого договора будет зависеть от выбора судом или арбитражем того места, где находится сторона, которая осуществляет решающее исполнение, которое и будет положено в основу критерия характерного исполнения, то есть где она учреждена, проживает либо имеет основное место деятельности. В этой связи полагаем, что правом, наиболее тесно связанным с международным коммерческим договором, следует признавать право страны регулярного места деятельности стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, которое и следует положить в основу определения критерия характерного исполнения.

В советское время критерий характерного исполнения получил отражение в ст. 166 ОГЗ СССР 1991 г. В п. 1 указанной статьи содержалось 13 коллизионных привязок в соответствии указанным критерием, которые были дополнены несколькими привязками, основанными на других критериях. При этом в п. 5 ст. 166 указанного документа было сказано, что к правам и обязанностям по договорам, не перечисленным в п. 1–4 ст. 166, применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора. Специальных норм о принципе тесной связи здесь не было, однако представляется, что советский законодатель, говоря о решающем исполнении, понимал, что страна, где находится сторона, его осуществляющая, имеет наиболее тесную связь с договором, в отношении которого ведется поиск применимого права. Иначе не был бы установлен в качестве общего критерий характерного исполнения для договоров, не регулируемых в законе в п. 1–4 ст. 166 ОГЗ СССР.

Основная сложность применения критерия характерного исполнения заключалась в ее неопределенности, поскольку правом стороны, осуществляющей решающее исполнение, могло признаваться право, где она была учреждена, имела место жительства либо основное место деятельности, что не всегда совпадало. При этом, как отмечает М.П. Бардина, как правило, арбитры использовали отсылку к праву страны места учреждения стороны, осуществляющей характерное исполнение. Реже они руководствовались правом страны, где находится основное место деятельности указанной стороны[328 - Международное частное право: учебник: в 2 т. Т. 2: Особенная часть / Отв. ред. – С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. 2015. – С. 210.].

До внесения изменений в 2013 г. ст. 1211 ГК РФ напоминала редакцию ст. 4 Римской конвенции 1980 г. Так, п. 1 ст. 1211 ГК РФ закреплял принцип тесной связи, поскольку именно в соответствии с ним подлежало определению право, применимое к договору в отсутствие соглашения сторон. Далее в п. 2 ст. 1211 ГК РФ принцип тесной связи раскрывался через критерий характерного исполнения, поскольку считалось, что договор наиболее тесно связан (если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела) с правом страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Вместе с тем, в отличие от Римской конвенции 1980 г., в п. 3 ст. 1211 содержались коллизионные привязки, определяющие характерное исполнение применительно к 19 видам договоров, осложненных иностранным элементом.

В этой связи необходимо отметить, что в своем критерии характерного исполнения законодатель 2002 г. отошел от привязки к стране учреждения стороны, осуществляющей решающее исполнение, оставив привязку к месту жительства или основному месту деятельности указанной стороны. В международных коммерческих договорах такой привязкой являлось основное место деятельности стороны, однако понятие такого основного места законодатель не раскрывал, что в судебной практике ставило ряд вопросов, связанных с определением данного места. Вместе с тем в отечественном МКАС при ТПП РФ подобных вопросов практически не возникало[329 - Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2005 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2006. – С. 110, 308.].

В действующей редакции ст. 1211 ГК РФ в коллизионном регулировании договоров с иностранным элементом произошли некоторые изменения, имеющие определенные сходства с нормами Регламента «Рим I». Как и в нем, в п. 1 ст. 1211 ГК РФ, на первый взгляд, отсутствует упоминание принципа наиболее тесной связи как основополагающего начала коллизионного регулирования договорных обязательств с иностранным элементом в отсутствие выбора применимого к ним права. Тем не менее, в действующей редакции п. 1 ст. 1211 ГК РФ содержится положение о том, что при отсутствии соглашения сторон о применимом праве к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Учитывая ранее высказанное мнение, полагаем, что термин «основное место деятельности» предпочтительнее заменить термином «регулярное место деятельности» стороны, осуществляющей решающее исполнение для договора, привязку к которому и следует использовать в ст. 1211 ГК РФ.

В п. 2 ст. 1211 ГК РФ отечественный законодатель перечисляет 18 коллизионных привязок, основанных на критерии характерного исполнения, в соответствии с которыми определяется применимое к договорам право. По сравнению с утратившей силу редакцией п. 2 ст. 1211 ГК РФ здесь появился договор возмездного оказания услуг, решающее исполнение в котором осуществляет исполнитель, а в договоре коммерческой концессии и лицензионном договоре помимо критерия характерного исполнения теперь используются также иные критерии.

Поддерживая в целом отечественного законодателя в необходимости создания жестких коллизионных привязок, определяющих право для договоров с иностранным элементом, способствующего правовой определенности и предсказуемости правового регулирования для сторон международного коммерческого договора, вместе с тем отметим один недостаток одной из таких жестких привязок. Речь идет о появившейся в 2013 г. привязке для договора возмездного оказания услуг, применимым правом для которого является право страны услугодателя (исполнителя) (поди. 16 п. 2 ст. 1211 ГК РФ). Безусловно, право страны услугодателя имеет тесную связь с международным коммерческим договором возмездного оказания услуг, в особенности в тех случаях, когда исполнитель оказывает услуги в том месте, где находится его коммерческое предприятие (регулярное место деятельности), не перемещаясь к услугополучателю. В то же время в тех случаях, когда услугодатель перемещается в какую-либо страну для оказания услуг, будь то страна заказчика или третья страна, правом, более тесно связанным с договором, на наш взгляд, вполне может оказаться право страны оказания услуг, которое, по нашему мнению, и следует применить в подобных случаях, закрепив ее в ст. 1211 ГК РФ. Данное положение прямо не закреплено ни в Регламенте «Рим I», ни в новой редакции ГК РФ, хотя может быть применено на основании п. 3 ст. 4 Регламента «Рим I» и п. 9 ст. 1211 ГК РФ как право, имеющее более тесную связь с договором, нежели право страны услугодателя, однако подобная возможность всецело зависит от усмотрения суда. В то же время, например, в подп. «b» п. 2 ст. 15.38 °Cвода законов штата Орегон к данному виду договора применяется право государства, в котором по условиям договора будут предоставлены услуги, то есть право страны места исполнения договора. В то же время швейцарский законодатель предлагает в договорах оказания услуг использовать привязку к праву услугодателя (подп. «с» п. (3) ст. 117 Швейцарского закона о МЧП 1987 г.).

Несмотря на определенные достоинства, теория характерного исполнения имеет ряд недостатков. Следует признать, что критерий характерного исполнения оправдывает себя в тех случаях, когда место исполнения международного коммерческого договора совпадает с местонахождением регулярного места деятельности стороны, осуществляющей решающее значение для содержания договора. Такое совпадение встречается довольно часто. Однако, как справедливо отмечает А.А. Шулаков, в тех случаях, когда указанные места не совпадают, именно место исполнения договора «в значительно большей степени презюмирует наиболее тесную связь, чем привязка к месту жительства исполнителя»[330 - Шулаков А.А. Указ. соч. – С. 216.]. Следовательно, пишет ученый, «если коллизионный критерий, созданный Ф. Вишером, в основном рассчитан на единообразное и предсказуемое применения права судьями, то формула места исполнения Ф.К. Савиньи, Б.Э. Нольде и А. Батиффоля – на интересы сторон и интересы государства, на территории которого осуществляются операции»[331 - Там же. – С. 216.].

Другой не менее важной проблемой является определение «местонахождение стороны», осуществляющей решающее исполнение для содержания договора[332 - Асосков А. В. Указ. соч.]. Полагаем, что применительно к рассматриваемым в настоящей работе международным коммерческим договорам указанная проблема не должна решаться в зависимости от личного закона индивидуального предпринимателя или коммерческой организации, осуществляющей такое исполнение. Представляется, что рассмотренное ранее понятие «коммерческое предприятие», или «место регулярной деятельности» стороны, используемое при формулировании определения международного коммерческого договора, с успехом может использоваться в целях определения местонахождения стороны, осуществляющей решающее исполнение для содержания договора.

Таким образом, в настоящее время критерий характерного исполнения может носить конкретный (жесткий) и общий (гибкий) характер: в первом случае предусматривая жесткие коллизионные привязки для различных видов договоров с иностранным элементом, во втором случае – устанавливая только правило применения данного критерия и не указывая конкретное применимое право для той или иной разновидности договора. Как правило, в нормативных правовых актах РФ и рассмотренных выше зарубежных стран используются как жесткое, так и гибкое правила определения характерного исполнения.

Помимо критерия характерного исполнения поиск «близкого» к международным коммерческим договорам права осуществляется также на основании иных критериев, выступающих проявлением принципа наиболее тесной связи. Например, общепризнанной привязкой для договоров, связанных с недвижимостью, является право страны, где находится недвижимое имущество. Еще Д’Аржантре писал, что «когда речь идет о недвижимостях, лежащих в разных местах, и спор возникает о том, по какому закону определяется приобретение или переход собственности, то наблюдается закон места, где находится недвижимость[333 - Брун М.И. Очерки конфликтного права. – С. 53.].

Привязку к праву страны местонахождения недвижимого имущества для договоров о недвижимости содержат поди, «с» п. 1 ст. 4 Регламента «Рим I», п. (1) ст. 119 Швейцарского закона о МЧП 1987 г., поди, «а» п. 2 ст. 15.38 °Cвода законов штата Орегон США, поди. 2 п. 2 ст. 1225 Модельного ГК СНГ, поди. 1 п. 2 ст. 1285 ГК Республики Армения, п. 2 ст. 1125 ГК Республики Беларусь, п. 2 ст. 1113 ГК Республики Казахстан, поди. 1 п. 2 ст. 1199 ГК Кыргызской Республики, п. 1 ст. 1213 ГК РФ. Таким образом, в зарубежном и отечественном законодательстве в договорах о недвижимости принцип наиболее тесной связи раскрывается через критерий местонахождения недвижимости, а не характерного исполнения.

Аналогичным образом, через критерий, отличный от характерного исполнения, определяется право к международному коммерческому договору, заключенному на бирже, аукционе или конкурсе. Подобные нормы в отношении таких договоров известны еще со времен Гаагской конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже, 1955 г., согласно ст. 3 которой продажа на бирже или с аукциона регулируется правом страны, в которой расположена биржа или проходит аукцион. Аналогичную норму содержит ст. 9 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. В Регламенте «Рим I» подобная привязка, отсылающая к месту проведения соответствующего мероприятия, используется для договоров, заключенных на аукционе, а также договоров, заключенных в рамках многосторонней системы (подп. «g» и «b» п. 1 ст. 4).

В соответствии с подп. 3 п. 2 ст. 1225 Модельного ГК СНГ к договору, заключенному на аукционе, по конкурсу или бирже, применяется право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа. Аналогичные нормы содержат подп. 2 п. 3 ст. 1125 ГК Республики Беларусь, подп. 2 п. 3 ст. 1113 ГК Республики Казахстан, подп. 1 п. 2 ст. 1199 ГК Кыргызской Республики, п. 5 ст. 1211 ГК РФ.

Правовое регулирование некоторых международных коммерческих договоров с позиции права ЕАЭС и ЕС является различным. В частности, это относится к международному коммерческому договору страхования. В соответствии с правом стран ЕАЭС применимым на основании критерия характерного исполнения в его жесткой форме будет право страховщика (подп. 12 п. 1 ст. 1225 Модельного ГК СНГ, подп. 18 п. 1 ст. 1285 ГК Республики Армения, подп. 12 п. 1 ст. 1125 ГК Республики Беларусь, подп. 12 п. 1 ст. 1113 ГК Республики Казахстан, подп. 12 п. 1 ст. 1199 ГК Кыргызской Республики, подп. 12 п. 2 ст. 1211 ГК РФ). Однако, в отличие от ГК зарубежных стран ЕАЭС, в силу п. 9 ст. 1211 ГК РФ может быть применено право иного государства, с которым договор имеет более тесную связь, нежели право, определяемое в силу критерия характерного исполнения. В то же время Регламент «Рим 1»использует привязку к праву страховщика только в том случае, когда договор страхования покрывает крупные риски в значении п. «d» ст. 5 Первой директивы 73/239/ЕЭС от 24 июля 1973 г. В остальных случаях в отсутствие применимого к договору права он регулируется правом государства-члена, где находится риск на момент заключения договора, с местонахождением которого и связывается наиболее тесная связь рассматриваемого договора.