Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 2

Как было отмечено ранее, в законодательстве некоторых стран принцип автономии воли ограничивается необходимостью для сторон избирать право, имеющее разумную связь с международным коммерческим договором. Законодательство по МЧП большинства стран, равно как и РФ, а также международные соглашения не содержат подобного требования, однако и в этих странах законодатель устанавливает определенные пределы применения принципа автономии воли сторон, выступающие его ограничителями в сфере правового регулирования международных коммерческих договоров.

Пределы действия принципа автономии воли сторон в той или иной степени рассматривались в работах К. Морса[52 - Morse С. Comparative Study of the Rules of Conflict of Laws in the Field of Contracts //The Influence of the European Communities upon Private International Law of the Member States / Ed. Fr. Rigaux. Bruxelles, 1981. – P. 153.], И. Сколса и С. Симеонидеса[53 - Conflict of Laws / E. Scoles, P. Hay, P. Borchers, S. Symeonides. 4th ed. St. Paul, 2004. – P. 957.], Г. Рюль[54 - Ruhl G. Rechtswahlfreiheit im europaischen Kollisionsrecht // Die richtige Ordnung. Festschrift fur J. Kropholler zum 70. Geburstag / Hrsg. D. Baetge, J. von Hein, M. von Hinden. T bingen, 2008. S. 200–207; Цит. по: Асосков А.В. Указ. соч. – С. 157.], О.В. Андреевой[55 - Андреева О.В. Указ. соч. – С. 5–13.], А.Б. Покровской[56 - Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом: автореф. дис… канд. юр. наук. М., 2006. – С. 24.], Г.К. Дмитриевой[57 - Международное частное право: учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. М., 2017.-С. 303–310.], А.В. Асоскова[58 - Асосков А.В. Указ. соч. – С. 158–160.]и других ученых. Анализ их мнений указывает на отсутствие единого классификационного критерия подобных ограничений.

Действие принципа автономии воли сторон в первую очередь ограничивается сферой действия обязательственного статута международного коммерческого договора. В частности, данное ограничение выделено в работе Г.К. Дмитриевой[59 - Международное частное право: учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. М., 2017.-С. 308–309.]. Как известно, сфера действия обязательственного статута ограничивается кругом вопросов, на которые распространяется применимое к договору право, однако таким правом может быть не только избранное сторонами право, но и право, установленное судом в отсутствие выбора его сторонами[60 - Подр. о сфере действия обязательственного статута: § 5 настоящей главы.]. В этой связи сфера действия обязательственного статута является пределом применения права, регулирующего международный коммерческий договор в силу принципа автономии воли сторон либо установленного судом (арбитражем) на основании коллизионных норм.

Реализация сторонами международного коммерческого договора выбора применимого к их договору права допускается лишь в форме соглашения о выборе применимого к такому договору права. Указанное соглашение возможно в двух видах: оговорка о применимом праве, включенная в текст договора, либо отдельное соглашение о применимом праве[61 - Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к гражданско-правовым сделкам, осложненным иностранным элементом //Актуальные проблемы гражданского права: сб. статей. Вып. 5 / Под ред. В.В. Витрянского. М.: Статут, 2002. – С. 340.].

Как отмечает Г.К. Дмитриева, «такое соглашение может быть в виде отдельного документа, подписанного сторонами и предназначенного для одного договора или группы договоров, или оно может быть включено в какой-либо документ, носящий общий характер (например, “Общие условия экспорта”), но при условии, что в договоре есть ссылка на такой документ»[62 - Международное частное право: учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. М., 2017.– С. 305.]. Иногда стороны международного коммерческого договора достигают соглашения, выбирая применимое к их договору право путем ссылки на документ, содержащий условие о применимом праве. К таким документам могут быть отнесены Общие условия поставок, которые были разработаны и заключены во времена существования СССР[63 - Канашевский В.А. Указ. соч. – С. 103.]. Приведенные примеры не исчерпывают всего разнообразия заключаемых сторонами соглашений о выборе применимого права. В любом случае воля сторон международного коммерческого договора «должна быть выражена достаточно определенно»[64 - Богуславский М.М. Указ. соч. – С. 294.].

Таким образом, автономия воли выражается вовне при помощи соглашения о выборе права. Без достижения соглашения сторон о выборе права к международному коммерческому договору такой выбор признается судом несостоявшимся, а применимое право определяется судом в силу объективных коллизионных привязок. Следовательно, необходимость заключения соглашения о выборе права может считаться своего рода ограничителем действия принципа автономии воли сторон.

Соглашение о выборе права считается достигнутым, когда стороны прямо выразили свою волю относительно выбора применимого права (expresiss verbis) либо когда такой выбор подразумевается исходя из условий международного коммерческого договора или совокупности обстоятельств дела. Таким образом, форма выбора права сторонами международного коммерческого договора может быть прямой и подразумеваемой («молчаливой»).

Вопрос о формах выбора применимого права решается в международных и национальных правовых актах, а также источниках lex mercatoria. В большинстве из них признается, что выбор права должен быть прямо выражен или определенно (недвусмысленно) вытекать из положений договора (ст. 2 Гаагской конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г., п. 1 ст. 7 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г., ст. 7 Межамериканской конвенции 1994 г., п. 1 ст. 3 Регламента «Рим I»). Аналогичное правило содержится в ст. 4 Гаагских принципов по выбору права в международных коммерческих договорах 2015 г. Правило о прямо выраженном и подразумеваемом выборе права содержится в ст. 116 Закона о МЧП Швейцарии 1987 г.[65 - Швейцарский обязательственный закон. Федеральный закон о дополнении Швейцарского гражданского кодекса (Часть пятая: Обязательственный закон): от 30 марта 1911 г. (по состоянию на 1 марта 2012 г.) / Пер. с нем., фр. Н.И. Гадайнко-Шер, М. Шер. М.: Инфотропик Медиа, 2012.].

Подобные нормы отсутствуют в Модельном гражданском кодексе СНГ (далее – Модельный ГК СНГ[66 - Гражданский кодекс. Модель. Рекомендательный законодательный акт для Содружества Независимых Государств. Часть третья. Принят на седьмом пленарном заседании Межпарламентской ассамблеи государств – участников Содружества Независимых Государств 17 февраля 1996 г. // Приложение к Информационному бюллетеню. Межпарламентская ассамблея государств-участников Содружества Независимых Государств. 1996. № 10. – С. 3–84.]), однако в законодательных актах по международному частному праву (далее – МЧП) зарубежных стран ЕАЭС они встречаются (п. 2 ст. 1112 ГК Республики Казахстан[67 - Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Принят 1 июля 1999 г. (с изм. от 29 декабря 2014 г.) // Информационная система «Параграф» // Режим доступа: URL: http://online.zakon.kz/Document/7doc_ id=1013880 (дата обращения: 2 января 2017 г.).], п. 2 ст. 1124 ГК Республики Беларусь[68 - Гражданский кодекс Республики Беларусь. Принят 7 декабря 1998 г. (с изм. от 5 января 2016 г.) // Национальный правовой интернет-портал Республики Беларусь//Режим доступа: URL: http://etalonline.by/?type=text&regnum= НК9800218#load_text_none_1_ (дата обращения: 2 января 2017 г).], п. 5 ст. 1284 ГК Республики Армения[69 - Гражданский кодекс Республики Армения. Принят 5 мая 1998 г. (с изм.) // Законодательство стран СНГ // Режим доступа: URL: http://base.spinform.ru/ show_doc.fwx?rgn=2998 (дата обращения: 2 января 2017 г.).]). В то же время ГК Кыргызской Республики[70 - Гражданский кодекс Кыргызской Республики (Часть II). Принят 5 января 1998 г. (с изм.) // Информационная система «Параграф» // Режим доступа: URL: http://online.adviser.kg/Document/?doc_id=30224035 (дата обращения: 2 января 2017 г.).] такой нормы не содержит, повторяя положения Модельного ГК СНГ.

В отечественном законодательстве по МЧП правило о возможности осуществить как прямой, так и «молчаливый» выбор права закреплено в п. 2 ст. 1210 ГК РФ. Следует при этом отметить, что в РФ еще в советское время сложилась арбитражная практика применения воли как выраженной, так и молчаливой[71 - Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа (коллизионные вопросы). – С. 45.]. Данное правило уже длительное время применяется в деятельности Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ (далее – МКАС при ТПП РФ)[72 - Например, Решение от 8 апреля 1999 г. (дело № 278-09), Решение от 31 декабря 2000 г. (дело № 305-98) // Практика международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999–2000 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2001.]. Аналогичным образом указанный вопрос решается в арбитражных судах[73 - Например, Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 марта 2002 г. (дело № А40-38752/01 -30-324) // СПС «Консультант Плюс».].

При прямо выраженном выборе права сторонами международного коммерческого договора вопрос о выборе права, как правило, не возникает. В то же время, как отмечает Р.М. Ходыкин, возможность суда выводить соглашение о выборе применимого права из условий договора либо обстоятельств дела делает неограниченной свободу судейского усмотрения[74 - Ходыкин РМ. Новое в регулировании договорных обязательств в аспекте международного частного права // Вестник ВАС РФ. 2003. № 10. – С. 145.] и ставит вопрос о том, в каких случаях следует считать подразумеваемый выбор применимого к договору права состоявшимся.

Разъяснение указанной проблемы было предложено комментаторами Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., которые прежде всего отвергли подход, берущий начало из английского права, в соответствии с которым суды находили применимое право исходя из гипотетической воли сторон[75 - Цит. по: Канашевский В.А. Указ. соч. – С. 95.]. Следовательно, суд должен был принимать во внимание не подразумеваемое, а реальное намерение сторон подчиниться тому или иному праву. В этой связи М. Джуллиано и П. Лагард привели несколько примеров, свидетельствующих о реальном выборе применимого права: использование стандартных форм, которые должны регулироваться конкретной правовой системой; предшествующая деловая практика сторон (заведенный порядок) по ранее заключенным контрактам, содержащим прямое указание на применимое право, которое отсутствует в данном контракте; выбор конкретного суда для рассмотрения спора или конкретного места проведения арбитража; ссылки в контракте на конкретные положения отдельных правовых систем[76 - Gulliano М., Lagarde R Council Report on the Convention on the Law Applicable to the Contractual Obligations. OJC 282 31.10.80. P. 17; Цит. по: Канашевский В.А. Указ. соч. – С. 96.]. Существуют и такие способы определения применимого права, как использование при формулировании прав и обязанностей сторон выражений и терминов, свойственных определенной национальной правовой системе[77 - Комментарий к ГК РФ, части третьей (постатейный) / Отв. ред. Н.И. Марышева, К.Б. Ярошенко. М., 2004. – С. 478–479; Толстых В.Л. Указ соч. – С. 141.]. Кроме того, подразумеваемый выбор сторонами права, вытекающий из совокупности обстоятельств дела, следует, когда стороны обмениваются процессуальными документами, ссылаясь в них на нормы права одного и того же государства или источники lex mercatoria, а также при рассмотрении спора в суде ссылаются на нормы одного и того же права. Данная позиция разделяется в доктрине[78 - Канашевский В.А. Указ. соч. – С. 103; Богуславский М.М. Указ. соч. – С. 294 и др.] и находит подтверждение в судебной и арбитражной практике.

Так, в одном из свои информационных писем Президиум ВАС РФ указал, что соглашение о применимом праве считается заключенным, если стороны спорного правоотношения при обосновании своих требований и возражений (например, в исковом заявлении и в отзыве на него) ссылаются на одно и то же применимое право (п. 13)[79 - Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 158 «Обзор практики рассмотрения судами дел с участием иностранных лиц» от 9 июля 2013 г. // СПС «Консультант Плюс».]. Соответствующую в этой связи позицию занимают арбитражные суды РФ[80 - Например, Постановление арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23 апреля 2015 г. по делу № А45-21175/2013; Постановление ФАС Московского округа от 19 мая 2014 г. № Ф05-13173/07 по делу № А40-31270/2007 // СПС «Консультант Плюс».].

В практике МКАС при ТПП РФ также достаточно случаев, когда указанный орган применял право той страны, на нормы которой ссылались стороны в исковом заявлении, возражении на иск, встречном иске[81 - Решение МКАС при ТПП РФ от 26 февраля 1998 г. по делу № 242/1996 //Арбитражная практика МКАС за 1998 г. М., 2000. – С. 63–65; Решение МКАС при ТПП РФ от 17 февраля 2003 г. по делу № 167/2001 // Практика МКАС за 2003 г. М., 2005. – С. 46–51; Решение МКАС при ТПП РФ от 4 марта 2004 г. по делу № 45/2003 // СПС «Консультант Плюс».].

Как отмечает О.Ю. Малкин, в подобных случаях проявление воли сторон основывается на процессуальных нормах, устанавливающих требования к содержанию искового заявления[82 - Международное частное право: учебник: в 2 т. Т. 2: Особенная часть / Отв. ред. – С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. М.: Статут, 2015. – С. 194–195.]. Действительно, ст. 125 АПК РФ[83 - Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации. Федеральный закон № 95-ФЗ от 24 июля 2002 г. (в ред. ФЗ № 435-ФЗ от 19 декабря 2016 г.) // Собрание законодательства РФ. 2002. № 30. Ст. 3012.] предусматривает, что в исковом заявлении должны быть указаны, в частности, требования истца к ответчику со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты (подп. 4 п. 2 ст. 125 АПК РФ). А согласно п. «е» ч. 1 § 9 Регламента МКАС, утвержденного приказом ТПП от 18 октября 2005 г.[84 - Приказ ТПП РФ от 18 октября 2005 г. № 76 «О Регламенте Международного коммерческого арбитражного суда при торговопромышленной палате Российской Федерации» (в ред. от8 ноября 2013 г.)//СПС «Консультант Плюс».], в исковом заявлении должно содержаться, в частности, обоснование исковых требований с учетом применимых норм права.

Вывод о подразумеваемом выборе права делается отечественными судами и арбитражами также в тех случаях, когда истец основывает свои требования на нормах определенной правовой системы, а ответчик не представляет возражений на иск по вопросу применимого права[85 - Постановление ФАС Московского округа от 14 ноября 2000 г. № КГ-А40/5200-00; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20 марта 2014 г. по делу № А19-20140/2012 //СПС «Консультант Плюс».]. К аналогичным выводам приходит в своих решениях МКАС при ТПП РФ[86 - Решение МКАС при ТПП РФ от 1 апреля 2005 г. по делу № 125/2004 // СПС «Консультант Плюс».].

Соглашаясь с тем, что предшествующая деловая практика сторон (заведенный порядок) по ранее заключенным международным коммерческим договорам, содержащим указание на применимое право, которое отсутствует в данном договоре, ссылка сторон на документы, содержащие условия о применимом праве, использование стандартных форм, содержащих указание на конкретную правовую систему, которой должен регулироваться международный коммерческий договор, использование при формулировании прав и обязанностей сторон международного коммерческого договора выражений и терминов, свойственных определенной правовой системе, обмен процессуальными документами и обоснование сторонами своих требований на основе одного и того же права в целом могут расцениваться как подразумеваемый выбор сторонами права, применимого к их международному коммерческому договору, в то же время представляется, что выбор сторонами договора суда или арбитража не всегда означает выбор применимого к международному коммерческому договору права.

В зарубежном и отечественном праве и доктрине на этот счет сложилось два правила. В соответствии с первым из них выбор суда необязательно означает выбор применимого к договору права. Подобное правило прямо закреплено в ст. 7 Межамериканской конвенции 1994 г., а также в ст. 4 Гаагских принципов по выбору права в международных коммерческих договорах 2015 г. Подобное правило отсутствует в отечественном законодательстве по международному частному праву, но является общепризнанным в отечественной доктрине. Как, например, пишет А.П. Сергеев, «выбор суда сам по себе не означает выбора права страны суда, хотя в ряде случаев влияет на выбор коллизионных норм, которыми будет руководствоваться суд»[87 - Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть третья: учебно-практический комментарий / Под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2011. – С. 328.]. Аналогичного мнения придерживаются и другие ученые[88 - Например, Толстых В.Л. Указ. соч. – С. 142; Богуславский М.М. Указ, соч. – С. 294.].

Второе правило гласит следующее: «Кто выбирает суд, тот выбирает и право». Оно означает, что выбор сторонами суда, рассматривающего спор в той или иной стране, автоматически означает выбор применимого к их договору материального права страны суда. Подобного мнения придерживается У. Магнус, который применительно к немецкой практике отмечает, что «выражение “юрисдикция города Гамбурга” означает молчаливый выбор немецкого права»[89 - КохХ., МагнусУ., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение/ Пер. с нем. Ю.М. Юмашева. М., 2001. – С. 144.]. Аналогичную позицию занимает целый ряд других зарубежных ученых, таких как П. Майер, Б. Ауди, Дж. Чешир.[90 - Об этом: Толстых В.Л. Указ. соч. – С. 131–132; КохХ., МагнусУ., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. – С. 144; Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. – С. 255.]. В Англии указанному правилу традиционно следуют не только английские суды, но и арбитражи, считая желание сторон провести арбитраж в Англии их желанием подчинить спор из международного коммерческого договора английскому праву[91 - Дело Egon Oldendorff v. Liberia Corp. [1995]; Дело Tzortzis v. Monark Line A/B [1968] // Цит. по: Канашевский В.А. Указ. соч. – С. 105–106.]. Правило «Кто выбирает суд, тот выбирает и право» представляет собой ограничение применения принципа автономии воли сторон, связанное с выбором суда / арбитража, предопределяющего lex contractus.

В отечественной доктрине некоторыми учеными также высказывается мнение о том, что в тех случаях, «когда стороны прямо согласовали для разрешения споров юрисдикцию государственного суда, вполне разумно предположить, что они при этом имели в виду то право, которое такой суд применяет в своей обычной практике»[92 - Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный). 4-е изд., испр. и доп. / Отв. ред. Н.И. Марышева и К.Б. Ярошенко. М.: Юридическая фирма «КОНТРАКТ», 2014. – С. 531–532.]. Не соглашаясь с данной позицией, отметим, что в отечественной доктрине и судебной практике давно сложилось правило, в соответствии с которым выбор сторонами суда, компетентного рассматривать возникший из международного коммерческого договора спор, не означает автоматического (молчаливого) выбора подлежащего применению права. На указанное обстоятельство неоднократно обращал внимание ВАС РФ, например, в п. 5 своего Информационного письма № 29 от 16 февраля 1998 г.[93 - Информационное письмо ВАС РФ № 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц» от 16 февраля 1998 г. //СПС «Консультант Плюс».], а также в п. 12 Информационного письма № 158 от 9 июля 2013 г.[94 - СПС «Консультант Плюс».].

Что касается выбора международного коммерческого арбитража, то с его местонахождением, на наш взгляд, тем более не следует связывать выбор применимого права, поскольку международный коммерческий арбитраж руководствуется теми нормами, которые он находит подходящими и которые вообще могут не быть связанными с национальным правом какого-либо государства.

Таким образом, отечественное законодательство допускает как прямо выраженный, так и подразумеваемый выбор права, что находит подтверждение в отечественной судебной и арбитражной практике. При этом в тех случаях, когда условия о выборе применимого права не позволяют определить действительную волю сторон, суды и арбитражи исходят из отсутствия соглашения сторон о применимом праве[95 - Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть третья: учебно-практический комментарий. – С. 329; Международное частное право: учебник: в 2 т. Т. 2: Особенная часть / Отв. ред. – С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. – С. 197.].

В соответствии с законодательством по МЧП некоторых стран допускается только прямо выраженный выбор применимого к договору права (ГК Перу, ст. 24 Закона Турции о МЧП 1982 г.). Невозможность осуществить молчаливый выбор права может рассматриваться как одно из ограничений применения принципа автономии воли сторон, связанное с формой выбора применимого права. В отечественном законодательстве и законодательстве по международному частному праву многих других стран ограничение автономии воли, связанное с невозможностью осуществить молчаливый выбор права, отсутствует.

Одной из проблем применения принципа автономии воли сторон является определение момента времени, до которого стороны могут осуществить выбор применимого к международному коммерческому договору права, а также его обратная сила и возможность последующей модификации.

В законодательстве РФ, как и в законах многих других стран, устанавливается, что стороны договора могут выбирать применимое к нему право при заключении договора или в последующем (п. 1 ст. 1210 ГК РФ, п. 1 ст. 1224 ГК Республики Беларусь, п. 3 ст.1284 ГК Республики Армения, п. 3 ст. 1198 ГК Кыргызской Республики и т. д.).

Считается, что моментом достижения сторонами согласия о выборе права может быть как сам момент заключения договора, так и все последующие стадии развития правоотношений между сторонами: исполнение договора, возникновение спора, рассмотрение спора в судебном или третейском порядке[96 - Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья (официальный текст от 26 ноября 2001 года): постатейный научно-практический комментарий / Под ред. А. Эрделевского. М.: «Библиотечка «Российской газеты», 2002. – С. 182.]. В любом случае выбор права, применимого к договору, должен быть осуществлен «до момента совершения сторонами первых заявлений по существу спора. Это объясняется хотя бы тем, что заявления сторон должны быть основаны на нормах права»[97 - Толстых В.Л. Указ. соч. – С. 125.]. Таким образом, единственное временное ограничение выбора применимого права связано с тем, что такой выбор должен быть сделан до момента рассмотрения спора по существу, а точнее до момента совершения сторонами первых заявлений по существу спора.

В этой связи представляет интерес сформулированное Верховным судом КНР правило, приведенное в диссертации О.Ю. Малкина. В соответствии с этим правилом, «если стороны не избрали применимое право, то перед рассмотрением дела суд должен им предоставить возможность такого выбора»[98 - Малкин О.Ю. Указ. соч. – С. 47.]. В действительности подобное правило способно значительно облегчить деятельность суда или международного коммерческого арбитража и могло бы быть взято на вооружение отечественным правоприменителем.

В отечественном законодательстве по МЧП норма о возможности «позднего» выбора применимого права и обратной силе такого выбора закреплена в п. 3 ст. 1210 ГК РФ. Подобная возможность используется сторонами международных коммерческих договоров, что находит отражение в практике МКАС при ТПП РФ[99 - Напр.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2006 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2008. – С. 63; Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 151 /2011 от 6 июня 2012 г.; Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 106/2012 от 20 февраля 2013 г. // СПС «Консультант Плюс».].

Как отмечает О. Ю. Малкин, «ценность “поздних” соглашений о применимом праве с точки зрения их возможности служить в качестве ориентира для действий сторон, связанных с исполнением договора, потенциально ниже, но она компенсируется освобождением правоприменительного органа от процесса поиска применимой правовой системы на основании объективной привязки»[100 - Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть третья: учебно-практический комментарий. – С. 329; Международное частное право: учебник/ Отв. ред. – С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. – С. 197.]. С указанным мнением следует согласиться.

Ряд международных и национальных правовых актов в области МЧП не только решают вопрос об обратной силе выбора применимого к международному коммерческому договору права без ущерба для прав третьих лиц и его формальной действительности, но и говорят о возможности модификации ранее сделанного выбора права. Подобная норма содержится в ст. 8 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г., п. 2 ст. 7 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г., п. 2 ст. 3 Регламента «Рим I», п. 3 ст. 2 Гаагских принципов по выбору права к международным коммерческим договорам 2015 г., п. 3 ст. 116 швейцарского Закона о МЧП 1987 г., п. 3 ст. 1284 ГК Армении, п. 3 ст. 1198 ГК Кыргызской Республики.

Что касается возможности для сторон международного коммерческого договора изменить уже сделанный выбор права, то ст. 1210 ГК РФ не содержит специальных положений на этот счет, что представляется ее недостатком и в ряде случаев может служить ограничителем автономии воли сторон, связанной с невозможностью изменения ранее сделанного выбора применимого права. В то же время отечественная судебная практика[101 - Напр.: Постановление ФАС Московского округа № КГ-А40/2425-99 от 10 августа 1999 г. //СПС «Консультант Плюс».] и доктрина идут по пути поддержания подобной возможности для участников международных коммерческих договоров[102 - Об этом, в частности: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть третья: учебно-практический комментарий. – С. 330.].

С учетом изложенного можно заключить, что в соответствии с международными правовыми актами, зарубежным и отечественным МЧП выбор применимого к международному коммерческому договору права, как правило, не имеет временных ограничений за исключением того, что он должен быть сделан в любое время до рассмотрения спора по существу и имеет обратную силу без ущерба для прав третьих лиц и формальной действительности международного коммерческого договора. На наш взгляд, ст. 1210 ГК РФ нуждается в уточняющей норме, в соответствии с которой стороны международного коммерческого договора будут вправе модифицировать (изменить) ранее сделанный выбор применимого к нему права. Соответствующую норму предлагается также включить в международное соглашение ЕАЭС о международных коммерческих договорах.

Проблемой применения принципа автономии воли сторон в правовом регулировании международных коммерческих договоров является также определение содержания понятия «применимое право» как lex contractus[103 - Об этом, в частности: Новоселова А.А., Ломакина Е.В. Пределы свободы договора в международных коммерческих отношениях // Международное публичное и частное право. 2014. № 1. – С. 9–13.].

Международные и национальные правовые акты по-разному подходят к решению данной проблемы. Например, некоторые из них прямо устанавливают, что договор регулируется каким-либо национальным (внутренним) правом (ст. 5 Гаагской конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г., ст. 5 Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским соглашениям, 1978 г.). Другие содержат норму о том, что договор регулируется «правом, избранным сторонами», не определяя природу такого «права» (п. 1 ст. 7 Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г., п. 1 ст. 3 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., ст. 7 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г., п. 1 ст. 3 Регламента «Рим /»). Не содержит специальных указаний на национальное право п. «е» ст. 11 Киевского соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г., ст. 41 Минской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. и ст. 44 одноименной Кишиневской конвенции 2002 г.

В этой связи, например, положения ст. 7 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным коммерческим контрактам, 1994 г. позволяют некоторым ученым прийти к выводу о возможности для сторон международных коммерческих договоров избрать в качестве lex contractus источники lex mercatoria. В частности, к подобному выводу приходят Ф. Юнгер[104 - Juenger F. The Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts: Some Highlights and Comparisons // Juenger F. Selected Essays on the Conflict of Laws, New York, 1999. – P. 387–388; Цит. no: Aco-ckob А. В. Указ. соч.] и Ю.С. Лугинина[105 - Лугинина Ю.С. Основные положения Конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, и Межамериканской конвенции 1994 г. о праве, применимом к международным договорам (сравнительный анализ) // Актуальные проблемы гражданского права: сб. статей. Вып. 5 / Под ред. В.В. Витрянского. М., 2002. – С. 390–421.]. Противоположную позицию занимает Я. Долингер[106 - Асосков А.В. Указ. соч.]. Сказанное не позволяет сделать однозначный вывод о том, позволяется ли в соответствии с Межамериканской конвенцией 1994 г. избирать в качестве применимого права источники lex mercatoria.

Рассматривая вопрос о допустимости избрания сторонами договора в качестве применимого lex mercatoria в соответствии с Римской конвенцией о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., А.В. Асосков отмечает, что она не допускала подобного выбора. К аналогичному мнению, как отмечает ученый, приходила судебная практика западноевропейских стран (Швейцария, Англия). И несмотря на то, что некоторые суды Европы выносили решения, «близкие к признанию допустимости выбора вненациональных источников по соглашению сторон» (например, Франция, Нидерланды)[107 - Асосков А.В. Указ. соч.], такие решения касались выбора сторонами в качестве применимого права норм международных договоров, а не средств негосударственного регулирования.

Не является однозначным подход законодателя и правоприменителя США к решению вопроса о допустимости выбора средств негосударственного регулирования в качестве применимого права. Так, например, А.В. Асосков, анализируя § 187 Второго свода конфликтного права 1971 г. и § 1-105 ЕТК США, приходит к невозможности такого выбора. В то же время А. С. Комаров со ссылкой на комментаторов ЕТК США отмечает, что право США в целом допускает возможность выбора сторонами международных коммерческих договоров свода норм или принципов, применимых к коммерческим операциям, в частности Принципов УНИДРУА[108 - Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА / Вступ. ст. А.С. Комарова. М., 2004. – С. X.]. Указанное мнение подтверждает и сам А.В. Асосков, отмечая подобную тенденцию в Луизиане и Орегоне (США)[109 - Асосков А.В. Указ. соч.].

Тенденция к признанию средств негосударственного регулирования в качестве применимого права просматривается в Регламенте «Рим I», в п. 13 преамбулы которого сказано, что Регламент не запрещает сторонам включать посредством отсылки в свой договор негосударственное право или международное соглашение. Однако Регламент не определяет, может ли негосударственное право выступать в качестве lex contractus или имеется в виду исключительно его инкорпорация в договор.

По мнению М. Фоне, в соответствии с Регламентом «Рим I» допускается отсылка к национальному праву[110 - Fons М.Р. Commercial Choice of Law in Context: Looking Beyond Rome // Brooklyn Journal of International Law. 2014. September. – R 242.], что исключает возможность выбора средств негосударственного регулирования в качестве применимого права. По мнению А. В. Асоскова, наиболее распространенным толкованием положений преамбулы Регламента «Рим I» является возможность признания выбора в качестве применимого права только специального документа, посвященного унификации европейского обязательственного права, проектом которого в настоящее время являются Модельные правила частного права 2009 г.[111 - Модельные правила европейского частного права / Науч. ред. Н. Ю. Рассказова. М.: Статут, 2013.]. В то же время в качестве таких документов в зарубежной доктрине не рассматриваются ни Принципы УНИДРУА[112 - Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / Пер. с англ. А.С. Комарова. М.: Статут, 2013 //СПС «Консультант Плюс».], ни Принципы европейского договорного права (далее – Принципы ЕДП[113 - The Principles of European Contract Law 2002 (Parts I, II and III) // Режим доступа: URL: www.lexmercatoria.org (дата обращения: 16 декабря 2016 г.).])[114 - Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. 3rd Cumulative Supplement to 14th ed. Gen. ed. Lord Collins of Mapesbury. Sweet & Maxwell: Thomson Reuters. 2010. – P. 305; Bonomi A. The Rome I Regulation on the Law Applicable to Contractual Obligations //Yearbook of Private International Law. 2008. Vol. 10. – P. 170; Цит. по: Асосков A.B. Указ. соч.].

Национальные законы по МЧП лишь некоторых стран содержат указание на то, что договор должен регулироваться именно национальным правом, избранным сторонам. В частности, подобную норму содержит п. 1 ст. 1224 Модельного ГК СНГ и, соответственно, п. 1 ст. 1284 ГК Армении, п. 1 ст. 1112 ГК Казахстана, ст. 1198 ГК Кыргызской Республики. Большинство законов по МЧП других стран, например Швейцарии, Беларуси и т. д., подобного указания не содержат.

Учитывая то, что в ст. 1210 ГК РФ также говорится не о национальном праве какой-либо страны, а о праве, избранном сторонами, в отечественной литературе высказываются различные мнения относительно понимания термина «применимое право» в соответствии с ГК РФ. Так, например, некоторые ученые считают, что стороны договоров с иностранным элементом могут избрать в качестве применимого не только национальное право, но и систему права, имеющую наднациональный характер, например право Европейского союза, а также ссылаться на lex mercatoria.[115 - Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть третья: учебно-практический комментарий. – С. 328.]. С другой стороны, высказывается мнение о том, что термин «применимое право» должен пониматься как объективное право какого-либо государства и не включает в себя lex mercatoria[116 - Канашевский В.А. Указ. соч. – С. 107, 109.].

Полагаем, что решение вопроса о содержании категории «применимое право» должно проводиться сторонами международных коммерческих договоров и судом / арбитражем с учетом подлежащих применению международных правовых актов, законодательства, правоприменительной практики и доктрины, действующей в том или ином государстве. Так, например, право и доктрина США допускает возможность выбора сторонами источников lex mercatoria для регулирования международных коммерческих договоров[117 - Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА / Вступ. ст. А.С. Комарова. М., 2004. – С. X.]. Подобная тенденция в признании источников lex mercatoria в качестве материального права, на наш взгляд, просматривается в п. 13 преамбулы Регламента «Рим I».

Несмотря на отсутствие в ст. 1210 ГК РФ прямого запрета на выбор источников lex mercatoria в качестве применимого права, отечественные суды «неохотно воспринимают выбор негосударственных инструментов в качестве применимого права»[118 - Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть третья: учебно-практический комментарий. – С. 328.]. Такие «регуляторы» рассматриваются государственными арбитражными судами как нормы, инкорпорированные в договор. Вместе с тем с учетом содержания действующих источников lex mercatoria и роли, которую они играют в настоящее время, о чем было сказано в § 2 гл. 3 настоящего исследования, видится целесообразным допущение возможности для сторон международного коммерческого договора избирать в качестве применимого lex mercatoria, отразив соответствующее положение в ст. 1210 ГК РФ.

В этой связи п. 1 ст. 1210 ГК РФ мог бы выглядеть следующим образом: «Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. В качестве применимого права стороны договора могут избрать материальное право любого государства и / или средство негосударственного регулирования, способное выступать в качестве применимого права». Аналогичное положение предлагается закрепить также в международном соглашении ЕАЭС о праве, применимом к международным коммерческим договорам, о чем будет сказано далее.

Именно из подобного широкого понимания «применимого права» при рассмотрении споров из международных коммерческих договоров исходит международный коммерческий арбитраж. В абз. 2 п. 1 ст. 1186 ГК РФ содержится положение, согласно которому особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже. В силу ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже»[119 - Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» № 5338-I от 7 июля 1993 (в ред. от 3 декабря 2008 г., с изм. от 29 декабря 2015 г.) // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 32. Ст. 1240.] МКАС при ТПП РФ разрешает спор согласно тем нормам права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Как отмечает О.Ю. Малкин, выражение «нормы права» «имеет более широкое содержание, чем “право” государства, позволяя сторонам оговаривать применение вненациональных источников, т. е. документов, разработанных на международном уровне и не предполагающих одобрения государствами. К последним относятся, в частности, Принципы УНИДРУА 2010 г.»[120 - Международное частное право: учебник: в 2 т. Т. 2: Особенная часть / Отв. ред. – С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. – С. 193.].

На возможность применения вненациональных источников в качестве применимого права при обращении сторон в МКАС при ТПП РФ обращают внимание А.С. Комаров[121 - Комаров А.С. Применение трансграничных норм в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: сб. статей к 80-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А.А. Костина; МКАС при ТПП РФ. М.: Статут, 2012 // СПС «Консультант Плюс».] и А.Н. Жильцов[122 - Жильцов А.Н. Применение раздела VI части третьей ГК РФ в практике МКАС при ТПП РФ // Вестник международного коммерческого арбитража. 2014. № 2. – С. 10–29 // СПС «Консультант Плюс».].

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что возможность сторон избирать в качестве lex contractus источники lex mercatoria зависит от органа, рассматривающего спор, признающего или не признающего подобную возможность. В целом же невозможность сторон международного коммерческого договора ссылаться в качестве применимого права на источники lex mercatoria при обращении за разрешением спора в государственные арбитражные суды может рассматриваться как ограничение принципа автономии воли, связанное с невозможностью избрать в качестве lex contractus источники lex mercatoria.

Что касается выбора права какого-либо государства в качестве lex contractus, то по общему правилу стороны международного коммерческого договора могут избрать право любого государства для регулирования своих отношений. Данный вывод, в частности, следует из ст. 1210 ГК РФ, а также п. 4 ст. 2 Гаагских принципов по выбору права в международных коммерческих договорах 2015 г. В частности, согласно последним не требуется связи между избранным правом и сторонами или их договором. Между тем в соответствии с правом некоторых государств стороны могут свободно выбирать право, но только такое, которое связано с договором (ст. 1-105 ЕТК США, § 187 Restatement Second of the Conflict of Law США 1971 г.). Ограничение сторон международного коммерческого договора возможностью выбора в качестве применимого права правом связанного с договором государства может рассматриваться в качестве пространственного ограничения применения принципа автономии воли сторон. В отечественном законодательстве по МЧП подобное ограничение отсутствует.

Принцип автономии воли ограничен выбором материального права и не распространяется на коллизионные нормы (ст. 1190 ГК РФ). Подобную норму содержит п. 1 ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» и находит отражение в практике МКАС при ТПП РФ[123 - Например, Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 211 /2014 от 12 мая 2015 г.; Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 192/2014 г. от 20 апреля 2015 г. // СПС «Консультант Плюс».]. Аналогичные положения содержат законодательства по МЧП многих других стран. Например, соответствующая норма содержится в п. 1 ст. 1197 Модельного ГК СНГ, а также п. 1 ст. 1087 ГК Республики Казахстан, п. 1 ст. 1096 ГК Республики Беларусь, ст. 1260 ГК Республики Армения, ст. 1170 ГК Кыргызской Республики.

Более либеральную норму на этот счет предусматривает ст. 8 Гаагских принципов по выбору права в международных коммерческих договорах 2015 г., согласно которой выбор права не относится к международному частному праву (т. е. коллизионному праву), если только стороны явно не выразили иное. Данная норма допускает возможность избрания сторонами международных коммерческих договоров коллизионных норм, однако она пока не нашла широкого применения.