Конструирование состава преступления: теория и практика. Монография

Эти парадоксальные выводы и лежащая в их основе посылка нам представляются весьма спорными по следующим основаниям. Базовым критерием разграничения отраслей права служит предмет регулирования. Этот критерий обусловливает разделение труда между нормами различных отраслей права (специализацию отраслей). Поэтому открытость бланка как раз и означает, на наш взгляд, факт того, что уголовный законодатель не вмешивается в сферу неуголовно-правового регулирования. Так, ст. 143 УК отсылает к трудовому праву; ст. 169 УК – к гражданскому; ст. 198 и 199

УК – к налоговому и т. д. Иной подход ведет к разрушению системы права, смешивая различные его отрасли (при этом правовые нормы теряют свое «отраслевое лицо» или, пользуясь образным выражением С. С. Алексеева, свой «цвет»). Бланкетной, по нашему мнению, является именно уголовно-правовая норма, а статья уголовного закона лишь дублирует данный бланк, «послушно» оформляя содержание. Не случайно в определении Конституционного Суда РФ от 16 января 2001 г. говорится, в частности, что поскольку минимальный размер оплаты труда устанавливается не УК, а законом «иной отраслевой принадлежности», постольку «его изменение не влечет изменение нормы уголовного закона…»

.

Поэтому и выводы, основанные на критикуемом положении, небесспорны. Иногда утверждается, например, что предметом налоговых преступлений не могут являться региональные и местные налоги (а только, якобы, федеральные). Если занять иную позицию, то будто бы следует вывод о том, что в разных регионах установлены различные по содержанию уголовно-правовые нормы. Исходя из этого, в частности, Б. В. Волженкин утверждал, что нормативные акты, к которым отсылают бланкетные диспозиции УК, «могут быть установлены только на федеральном уровне, а отнюдь не региональными и локальными нормативными актами»

. Действительно, набор местных и региональных налогов специфичен для каждого субъекта РФ, в связи с чем фактические границы уголовно наказуемого уклонения от их уплаты не совпадают в разных регионах. Однако данное обстоятельство не должно смущать, поскольку оно ни в коей мере не означает существование различных уголовно-правовых норм о налоговых преступлениях. Эти нормы едины для всех регионов и закреплены в ст. 198–199

УК РФ. Просто они содержат незаполненный бланк в части предмета регулирования налогового права.

Такое положение вещей согласуется и со здравым смыслом. Общественная опасность тех же налоговых преступлений заключается в непоступлении в бюджетную систему налоговых сумм, в результате чего причиняется соответствующий ущерб

. При этом, разумеется, не имеет значения, результатом неуплаты какого вида налога вызван данный ущерб. Поэтому представляется не только формально обоснованным, но и теоретически состоятельным мнение о том, что предметом налоговых преступлений выступает «налог любого уровня – федеральный, региональный или местный»

. Очевидно, что бланк, сознательно оставленный пустым, обеспечивает стабильность уголовного закона и автоматически исключает ненужное дублирование. Но эти достоинства лишь следствие процесса специализации в праве и производны от него.

Поэтому, конструируя состав преступления и размещая его в уголовном законе с использованием бланкетной диспозиции, законодатель фиксирует все его признаки именно в УК РФ, а не в актах иной отраслевой принадлежности. Другое дело, что бланкетные признаки состава должны быть согласованы с инооотраслевым законодательством, но это уже вопрос иного плана (о нем пойдет речь в третьей главе работы). И в силу отмеченной особенности в случае фиксации в УК РФ состава с бланкетными признаками уголовный закон должен применяться в системном единстве с иноотраслевыми нормативными актами.

5. Постановления Пленума Верховного Суда РФ не являются, на наш взгляд, источниками законодательства и права. До недавних пор они выступали источниками уголовного права и уголовно-правового регулирования, поскольку в силу ст. 56 Закона РСФСР «О судоустройстве» были обязательны для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение

. Однако данный закон утратил силу в связи с принятием Федерального конституционного закона от 07.02.2011 г. № 1-ФКЗ «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации». Согласно ст. 14 этого закона Пленум Верховного Суда РФ «дает судам общей юрисдикции разъяснения по вопросам применения законодательства РФ в целях обеспечения единства судебной практики». Таким образом, архаичная норма заменена новой, в полной мере соответствующей ст. 126 Конституции РФ, которая предоставляет Верховному Суду РФ лишь право разъяснения УК РФ, т. е. его толкования. Получается, что Пленум Верховного Суда РФ в принципе не должен заниматься уголовным правотворчеством, его разъяснения сегодня не могут признаваться источниками права и законодательства, но, безусловно, являются так называемыми (в зарубежной теории права

) «косвенными» или «авторитетными» источниками.

Однако, как мы знаем, периодически Пленум под видом толкования изобретает новые «правила», указывая на выявленный смысл уголовного закона. Иными словами, Пленум Верховного Суда РФ в своих постановлениях порой нарушает приведенные нормативные акты и создает по существу новую норму, в том числе и новый признак состава преступления. Например, в п. 4 постановления от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» Пленум указал («разъяснил»), что «если присутствующее при незаконном изъятии чужого имущества лицо является близким родственником виновного, который рассчитывает в связи с этим на то, что в ходе изъятия имущества он не встретит противодействия со стороны указанного лица, содеянное следует квалифицировать как кражу чужого имущества»

. С позиции УК РФ это открытое, а не тайное, хищение имущества, т. е. грабеж (ст. 161). По «духу» Кодекса Пленум, наверное, прав, ведь общественная опасность хищения в присутствии лиц, не мешающих виновному (родственников, друзей и т. д.), что заранее очевидно для него, сопоставима с опасностью тайного хищения.

Но «нет ничего опаснее, – писал еще в XVIII веке Чезаре Беккариа, – общепринятой аксиомы, что следует руководствоваться духом закона. Это все равно, что уничтожить плотину, сдерживающую бурный поток произвольных мнений»

. Поэтому Пленум, отступив от «буквы» уголовного закона (ст. 161 УК), вышел за пределы своей компетенции и издал незаконный в указанной части акт. Это не толкование, это в сущности новая уголовно-правовая норма, обязательная для правоприменителя. Корректировка же содержания уголовного права – прерогатива законодателя. Видимо, этим объясняется давняя неприязнь законодателя к толкователям (известно, например, что Наполеон, увидев первый комментарий к ГК Франции 1804 г., вскричал «Погиб мой Кодекс!»

). В рассматриваемой ситуации происходит подмена законодательной власти судебной, не учитывается, что «только законодателю должно принадлежать право строить и закреплять в уголовно-правовой норме законодательную модель преступления, т. е. конструировать состав преступления», а «малейшее отступление ото этого принципиального положения неизбежно ведет к произволу»

. Но по форме постановления Пленума облечены в акт толкования, в связи с чем не входят и, в принципе, не могут входить в уголовное законодательство.

Понятно, что такая порочная практика должна быть ликвидирована (напомним, что у Верховного Суда РФ есть право законодательной инициативы), поскольку, несмотря на формальную необязательность разъяснений, фактически для рядового правоприменителя они имеют силу закона

. Постановления Пленума публикуются в Бюллетене Верховного Суда РФ, выписываемого каждым судом нашей страны, и размещаются на официальном интернет-сайте Верховного Суда РФ (www. supcourt.ru или www.vsrf.ru), а потому повсеместно применяются.

Отсюда следуют два мини-вывода: а) такого рода постановления не являются источниками уголовного права (законодательства и регулирования); б) существование разъяснений Пленума с «новыми признаками состава преступления» и иными фрагментами права незаконно (все такие фрагменты при условии их обоснованности подлежат закреплению в УК РФ путем реконструкции существующих составов преступлений);

Поэтому одной из насущных и приоритетных задач отечественного законодателя с точки зрения совершенствования процесса построения составов преступлений является «перенос» всех заслуживающих одобрения новых («изобретенных» Пленумом) признаков преступлений из текста постановлений Пленумов Верховного Суда РФ в УК РФ и, соответственно, ликвидация тех положений, которые заслуживают критической оценки.

6. Отнесение к источникам уголовного права судебного прецедента

вызывает возражение. Под судебным прецедентом понимаются решения российского суда по конкретному делу и в первую очередь опубликованные решения Верховного Суда РФ. Судебные прецеденты не могут быть отнесены к источникам права, прежде всего, ввиду отсутствия у них свойств общеобязательности и нормативности. Не секрет, конечно, что любой российский суд и тем более Верховный Суд РФ может постановить решение, не основанное на нормах УК РФ. Это трудно оправдать в случае прямого противоречия судебного решения уголовному закону, но в случае пробела в последнем вполне объяснимо. Известно и то, что в случае публикации данного решения в Бюллетене Верховного Суда РФ оно приобретет едва ли не силу закона. Но, тем не менее, даже фактически оно общеобязательным и нормативным не станет. Огромный авторитет какого-либо акта и отнесение акта к числу источников права – разные вещи. Безусловный авторитет, наверное, есть и в «телефонном праве», и еще во многих иных формах влияния на выносимое по делу судебное решение, но источниками права эти «способы давления» не являются, равно как и позиция суда, пусть даже высшего в стране, высказанная по какому-либо конкретному делу. Не случаен поэтому тот факт, что среди размещенных в Бюллетене Верховного Суда РФ решений встречаются прямо противоположные друг другу.

7. Законодательство РФ военного времени (предусмотренное ч. 3 ст. 331 УК) может стать частью уголовного законодательства РФ, что справедливо подмечено рядом криминалистов

, но сегодня такого источника не существует.

8. Актам об амнистии присущи, на наш взгляд, все признаки нормативного акта

, однако нельзя не видеть и их специфики – разовости (временности) и направленности в прошлое, а не будущее, что отличает их от обычных источников права. В настоящее время акты об объявлении амнистии облекаются в форму постановлений Государственной Думы РФ, что вряд ли приемлемо ввиду значимости решаемых в них вопросов. Поэтому следует поддержать Т. В. Кленову в том, что «возникающие в связи с амнистией уголовно-правовые отношения должны регламентироваться, как и все уголовно-правовые отношения, в форме закона»

. Итак, с рядом оговорок постановления об амнистии необходимо причислить к источникам уголовного права и уголовного законодательства (соответственно и регулирования в уголовно-правовой сфере), но, как уже отмечалось, в этих актах не фиксируются признаки составов преступлений.

9. Решения, принятые на референдуме. Согласно ст. 83 Федерального Конституционного закона от 28 июня 2004 г. № 5-ФКЗ «О референдуме Российской Федерации» решение, принятое на референдуме, вступает в силу со дня официального опубликования Центральной избирательной комиссией РФ результатов референдума, является общеобязательным, не нуждается в дополнительном утверждении и действует на всей территории РФ

. Анализ данного закона не оставляет сомнений, что на референдум может быть вынесен и вопрос уголовно-правового характера, в том числе, о введении какого-либо состава преступления. Разумеется, такая возможность ничтожно мала, но при ее реализации «родится» новый источник уголовного права (законодательства) и регулирования. Отметим, что в данный момент времени такого источника не существует.

Обобщая изложенное, отметим еще раз, что только три источника, кроме УК РФ, могут, по нашему мнению, считаться составляющими уголовного законодательства РФ. Стоит ли из-за них править категорическое предписание ч. 1 ст. 1 УК? Представляется, что нет. Уголовно-правовые предписания союзных актов должны быть включены в УК РФ (их сегодняшнее отсутствие в Кодексе – погрешность законодателя). Акты об амнистии носят исключительный характер, что подчеркивают все исследователи

. Решения Конституционного Суда – также экстраординарный способ уголовно-правового регулирования, носящий исключительный характер. То же самое можно сказать и о возможных в будущем законодательстве военного времени и решениях, принятых на референдуме. Следовательно, указанные акты выступают вполне допустимым исключением из правила о том, что один только УК образует уголовное законодательство РФ (ч. 1 ст. 1 УК).

Завершая обзор актов уголовного правотворчества, в которых, среди прочего, могут фиксироваться и признаки составов преступлений, заметим, что их спектр не является и не может являться постоянным. Это вопрос факта и конкретного временного периода, т. е. нужно оценивать взятый в определенный момент времени нормативный акт. Так, сегодня «фрагменты» уголовного права без правовых оснований оказались закрепленными в некоторых пунктах постановлений Пленума Верховного Суда РФ. Завтра Верховный Суд РФ и законодатель могут исправиться и, изъяв их оттуда, поместить в УК. Тогда то или иное постановление автоматически утратит статус источника уголовного права. Также и с КоАП, и с иными источниками уголовного права и (или) законодательства.

Отметим, что в США, Англии, Нидерландах, Швеции, Франции и множестве других стран уголовное законодательство рассредоточено в значительном числе законодательных актов. В Германии, вообще, нормы об уголовной ответственности содержатся, помимо УК, еще более чем в четырехстах законах – так называемом дополнительном уголовном праве (Nebenstrafrecht)

. Однако отечественный законодатель обоснованно не воспринял такую практику, поскольку концентрация уголовно-правовых предписаний в едином акте имеет массу достоинств (и в правоприменении, и в законотворчестве, и с точки зрения превентивной задачи). Свою нацеленность на полную кодифицированность уголовно-правовых предписаний законодатель и выразил в ч. 1 ст. 1 УК, что заслуживает всемерной поддержки. Как пишет известный французский теоретик права К. Атиас, «мечта сменилась мифом, когда современники Гражданского кодекса Франции поверили в то, что он тождественен гражданскому праву и включает его целиком»

. Тем более важно максимально содействовать тому, чтобы составы преступлений, выступающие основанием применения к лицам самых суровых мер принуждения, известных праву, были зафиксированы в одном нормативном акте – УК РФ. Благодаря ч. 1 ст. 1 УК РФ в России обеспечена «непрерывная кодификация» путем внесения в один Кодекс всех принимаемых поправок.

Это означает, что должна быть подвергнута серьезной критике законодательная практика, при которой признаки составов преступлений включаются в акты неуголовной отрасли законодательства (в частности, в КоАП РФ.) либо, вообще, не в нормативные акты. Их необходимо либо переместить в УК РФ, либо исключить из указанных актов.

Кстати, с учетом уже не раз упоминавшейся отраслевой специализации укажем на недопустимость (нецелесообразность – само собой) в процессе конструирования состава преступления размещения в УК предписаний другой отраслевой (не уголовно-правовой) принадлежности. Например, в примечании к ст. 189 УК с 2002 г. по 2013 г. определялись признаки специального субъекта преступления, а именно лица, наделенного правом осуществлять внешнеэкономическую деятельность. Очевидно, что определение этого понятия – удел законодательства о внешнеторговой деятельности, поэтому его исключение, давно напрашиваемое, следует оценить, на наш взгляд, положительно. Техническое правило о недопустимости смешения в одном акте разноотраслевых предписаний было зафиксировано еще в Наказе Екатерины II

. Как видим, это прогрессивное наставление законодательно-технического плана и по сей день не утратило своей актуальности.

Подведем итог. Источниками действующего российского уголовного права, помимо УК РФ, в настоящее время являются: 1) неотмененные нормативные акты СССР, содержащие уголовно-правовые предписания, 2) постановления об амнистии; 3) решения Конституционного Суда РФ уголовно-правового характера; 4) нормативные акты РФ, включающие уголовно-правовые предписания (в том числе, КоАП РФ); 5) постановления Пленума Верховного Суда РФ, содержащие новые, в сравнении с УК РФ, положения. Первые три из них должны быть признаны также источниками уголовного законодательства РФ. С позиции уголовного правотворчества акты, указанные под номерами 1, 4 и 5, не должны входить в круг источников уголовного права. Уголовно-правовые предписания союзных (1) и российских актов (4) должны быть перемещены в УК РФ. Предписания Пленума Верховного Суда РФ, не являющиеся толкованием УК (5), незаконны, а потому подлежат исключению из соответствующих постановлений. В случае правильности их по существу (их целесообразности) они подлежат отражению в УК в рамках установленной процедуры уголовного правотворчества (в силу ч. 1 ст. 104 Конституции РФ Верховный Суд РФ обладает правом законодательной инициативы).

Спектр же источников регулирования отношений, входящих в предмет российского уголовного права, еще шире, поскольку он включает все пять источников уголовного права, указанные выше, и дополнительно: Конституцию РФ (конституционно-правовые нормы которой действуют непосредственно), международные акты (международные договоры РФ и решения Европейского Суда по правам человека, имеющие приоритет перед национальным уголовным правом), УК РСФСР 1960 г. и отмененные редакции УК РФ 1996 г., которые применяются к преступлениям, совершенным в период их действия (если УК РФ не улучшает положение лиц, их совершивших), иноотраслевые акты, которые в силу бланкетности УК применяются в связке с ним, а также источники уголовного права зарубежных стран (которые применяются к гражданам этих стран, совершивших преступления в России, и в ряде иных случаев).

Правильное и системное представление законодателя о реальном круге источников уголовного права и регулирования в уголовно-правовой сфере России важно для конструирования составов преступлений и обеспечения должного качества его результатов, а также проведения в жизнь принципа законности (nullum crimen sine lege), закрепленного в ст. 3 УК РФ. Исходя из изложенного выше, законодатель обязан: 1) разрабатывая уголовный закон или совершенствуя его, соотносить создаваемые нормы с Конституцией РФ, решениями Конституционного Суда РФ, международными договорами РФ и решениями Европейского суда по правам человека; 2) конструировать новый состав преступления или реконструировать существующий только путем внесения поправок в УК РФ; 3) в ближайшей перспективе закрепить в УК РФ уголовно-правовые предписания российских нормативных актов, а также отдельные положения постановлений Пленума Верховного Суда РФ, в которых описываются отдельные признаки составов преступлений.

ГЛАВА II

Состав преступления и юридическая конструкция преступления

§ 1. Границы состава преступления в Особенной части УК РФ и их значение для его правильного конструирования

Говоря о построении состава преступления, крайне важно иметь ясное представление об «объекте строительства», т. е. о самом составе. И один из ключевых вопросов, возникающих при решении данной задачи, это вопрос о рамках состава в Особенной части УК. Чтобы показать, чем обусловлена значимость данного вопроса, необходимо упомянуть о том, как сформировалась традиционная дефиниция состава преступления.

По свидетельству В. Спасовича, термин «состав преступления» («corpus delicti») в понятийный аппарат уголовного права ввел известный итальянский криминалист Farinacius (Фаринаций) в своем сочинении «Variae quaestiones et communes opiniones» (1591 г.)

. Первоначально он имел чисто процессуальное значение и обозначал совокупность вещественных улик преступления и лишь в конце XVIII в., в связи с созданием уголовных кодексов, был перенесен в материальное уголовное право