Пределы осуществления и защиты исключительного права патентообладателя

– разовое изготовление в аптеках по рецептам врачей лекарственных средств с использованием изобретения.

Использование патентоохраняемого объекта в подобных случаях не входит в содержание исключительного права. На указанные действия третьих лиц не распространяется контроль патентообладателя. При этом речь идет об абсолютно всех исключительных правах.

Нельзя не отметить, что в ст. 1359 ГК РФ обозначен еще один случай свободного использования – использование изобретения, полезной модели или промышленного образца при чрезвычайных обстоятельствах с уведомлением о таком использовании патентообладателя в кратчайший срок и с последующей выплатой ему соразмерной компенсации. Между тем в данном случае речь идет не о границах исключительных прав, а об обременении, вызванном чрезвычайными обстоятельствами. Нетрудно заметить, что за подобное использование предусмотрена компенсация. Это указывает на то, что способ использования охватывается исключительным правом. Субъект действует не за границами исключительного права, а в сфере господства правообладателя. Как будет показано дальше, Соглашение ТРИПС относит данный случай к институту принудительного лицензирования (ст. 31), а не к способу свободного использования, предусмотренного ст. 3 °Cоглашения.

В-четвертых, нужно выделить объектные границы. На первом уровне объем правовой охраны ограничивается формулой изобретения, полезной модели, промышленного образца, на втором – принципом исчерпания права. Исключительное право распространяется на сам патентоохраняемый объект, а не на созданные на его основе товары. С применением, предложением к продаже, продажей или иным введением в гражданский оборот или хранением для этих целей продукта, в котором использовано запатентованное изобретение самим правообладателем, либо с момента выдачи им разрешения на соответствующие действия другому лицу происходит реализация предоставленных патентом возможностей, получение сопряженной с ним выгоды. После этого патентоохраняемый объект в юридическом смысле «растворяется», «трансформируется» в определенный товар (вещь – в контексте ст. 128 ГК РФ).

Иным образом складывается ситуация с пределами осуществления права. Сам по себе факт того, что лицо осуществляет именно право, означает, что оно действует в рамках установленных временны`х и содержательных границ такого права. Вместе с тем подобное поведение субъекта может расходиться с внутренним смыслом и институциональным назначением предоставленного ему субъективного права, причиняя вред интересам других участников хозяйственного оборота.

Пределы осуществления исключительного права на патентоохраняемый объект и ст. 10 ГК РФ

Ранее нами было отмечено, что в ст. 10 ГК РФ основной упор сделан на целевой критерий. В то время как в случае с пределами осуществления исключительных прав на патентоохраняемые объекты ключевым является объектный критерий, мотивы и цели избрания правообладателем той или иной правореализационной практики имеют второстепенное значение, хотя недобросовестность патентообладателя, наличие у него умысла на получение несправедливых выгод и преимуществ, бесспорно, могут и должны учитываться при вторжении в сферу его господства, особенно если речь касается инициативных действий правообладателя – предъявления иска о нарушении исключительного права.

Другое дело, что, во-первых, не во всех случаях заведомую (а именно о таковой идет речь в ст. 10 ГК РФ) недобросовестность можно установить. Так, при безынициативной правореализационной модели (отказе в выдаче лицензии) можно лишь предполагать, какими соображениями руководствовался правообладатель. Возможно, он рассчитывает сам в будущем коммерциализировать свою разработку и опасается конкуренции. Возможно, он намеренно блокирует деятельность конкурентов в расчете получить с них несоизмеримые роялти. Забегая несколько вперед, заметим: ст. 5 Парижской конвенции и ст. 1362 ГК РФ предусмотрели в качестве механизма преодоления вредоносного отказа правообладателя в выдаче лицензии принудительную лицензию. При этом ни на международном уровне, ни на национальном в качестве условия подобного ограничения исключительного права не названа ненадлежащая цель правообладателя или заведомая недобросовестность.

Во-вторых, критерий недобросовестности применительно к патентным правам нуждается в любом случае в нюансировке, дополнительном раскрытии.

Симптоматично, что при возникновении необходимости применения рассматриваемого принципа к другим категориям сложных гражданско-правовых споров как в судебной практике, так и в доктрине активизировалась разработка примерного перечня его возможных нарушений в соответствующей сфере, ориентиров оценки поведения управомоченного лица. Показательной в рассматриваемом аспекте является практика применения требований добросовестности и разумности к действиям членов органов управления хозяйственных обществ. До последнего времени косвенные иски о возмещении убытков, причиненных хозяйственному обществу такими субъектами, основывающиеся на ст. 71 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и ст. 44 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», удовлетворялись не более чем в 5–7 % случаев. При этом судами демонстрировалась очевидная неготовность применять оценочные категории «добросовестность» и «разумность» для разрешения подобных корпоративных конфликтов. Поворотным моментом стало принятие в 2013 г. Пленумом ВАС РФ постановления «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица»[168 - Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» // СПС «Гарант».]. В рамках данного акта впервые в российской правовой системе были установлены четкие примеры возможных проявлений недобросовестности и неразумности в соответствующей сфере.

Наконец, следует отметить, что к действиям патентообладателя, представляющим собой реализацию правомочия запрета в доступе к патентоохраняемой разработке на справедливых условиях, неприменимо общее последствие злоупотребления правом – отказ в защите права. Для обеспечения баланса частных и общественных интересов в отношении использования патентоохраняемого объекта правоприменитель должен восполнить волю правообладателя на предоставление доступа к разработке иным субъектам. Иными словами, пределы осуществления исключительного права должны строиться по правонаделительной модели.

В связи с этим вполне закономерно, что в ст. 1362 ГК РФ установлены специальные пределы осуществления исключительного права патентообладателя. К обозначенным в ней случаям ст. 10 ГК РФ автоматически не применяется. Другое дело, что, как будет показано далее, за пределами регулирующего воздействия ст. 1362 ГК РФ остается ряд ненадлежащих правореализационных практик и для них еще предстоит выработать критерии оценки и механизмы пресечения. Исходя из отмеченного выше ст. 10 ГК РФ в данном случае будет иметь крайне ограниченное применение. Со ссылкой на нее можно оспорить, например, отдельные условия уже заключенных лицензионных соглашений. Отказ в предоставлении лицензии на справедливых условиях в любом случае необходимо преодолевать посредством принудительной лицензии, в связи с чем в следующей главе будут проанализированы перспективы расширения условий для ее предоставления. Что касается требования правообладателя о запрете на использование патентоохраняемого объекта ответчиком, то здесь требуется некий промежуточный между отказом в защите права и принудительной лицензией инструмент. На данной стадии суд также может сконструировать соответствующую назначению исключительного права модель взаимодействия правообладателя и лица, заинтересованного в использовании разработки. В таком случае нет необходимости в отказе правообладателю в защите исключительного права. Необходимо пресечь его попытку закрыть доступ к разработке. Для этого достаточно отказать лишь в требовании о запрете на использование патентоохраняемого объекта и определить условия дальнейшего использования ответчиком такого объекта. Воздействие на правообладателя в таком случае также будет иметь правонаделительный характер.

Выводы к гл. I:

1. Пределы осуществления исключительного права представляют собой правовое средство воздействия, обеспечивающие соответствие конкретных правореализационных практик институциональному назначению данного права и(или) согласование их с базовыми правовыми ценностями (фундаментальными правами человека).

Нормативно-догматическая конструкция пределов осуществления субъективных гражданских прав применительно к сфере патентных правоотношений нуждается в существенном реформировании. Имманентные характеристики патентоохраняемых объектов – значительный социально-экономический эффект от использования при фактической доступности для неограниченного круга лиц обусловливают необходимость дополнения целевого критерия установления ненадлежащих правореализационных моделей объектным. Иными словами, необходимость воздействия на процесс осуществления патентообладателем исключительного права может обусловливаться как преследуемой им ненадлежащей с позиции институционального назначения исключительного права целью, так и особыми характеристиками патентоохраняемого объекта, осуществление прав на который способно существенно нарушить не только частный, но и публичный интерес.

2. Основаниями применения пределов осуществления исключительных прав должны являться следующие действия патентообладателей. Во-первых, реализация исключительного права в противоречии с его институциональным назначением в целях получения несправедливых выгод и преимуществ при причинении вреда частным и(или) общественным интересам (злоупотребление исключительным правом). Во-вторых, осуществление исключительного права в противоречии с его институциональным назначением в ситуации, когда в надлежащем использовании патентоохраняемого объекта иным по отношению к правообладателю субъектом есть существенный общественный интерес.

3. Институциональное назначение исключительного права состоит в одновременном обеспечении заложенных в основе патентного права ценностей – изобретательства, коммерциализации патентоохраняемых объектов (рыночные ценности в сфере интеллектуальной собственности), инновационного развития, научно-технологического прогресса посредством следующих функций: вовлечения патентоохраняемых объектов в трансграничный и внутринациональный коммерческий оборот; стимулирования инновационной деятельности на стадии как создания патентоохраняемой разработки, так и ее преобразования в инновационный продукт, инвестиций в данную сферу; вознаграждения за изобретательский вклад в научно-технологическое развитие; содействия конкуренции. В связи с этим общим пределом осуществления и защиты исключительного права должен являться запрет на правореализационные модели, направленные на получение прибыли и(или) преимуществ, не сопряженных с внедрением и(или) предоставлением прав на патентоохраняемые объекты, а также воспрепятствование использованию патентоохраняемого объекта вопреки публичным интересам в инновационном развитии, удовлетворение потребительского спроса на высокотехнологичные товары.

4. Основу исключительного права как инструмента обеспечения «привилегированного» положения патентообладателя составляет правомочие запрещать всем иным лицам использовать патентоохраняемый объект, к реализации которого должны относиться такие действия правообладателя, как отказ от заключения лицензионного договора; установление несправедливых условий для заключения подобного договора; предъявление искового требования о прекращении использования патентоохраняемого объекта иным субъектом. Использование патентоохраняемого объекта представляет собой фактическую возможность, обусловленную имманентными характеристиками патентоохраняемого объекта. Возможность распоряжения исключительным правом является проявлением правоспособности патентообладателя и оборотоспособности самого права.

Установление подобных форм осуществления субъективного права позволяет дополнить выводы относительно неприменимости к оценке действий патентообладателя ст. 10 ГК РФ. Во-первых, к конкретным формам реализации правомочия запрета относятся не только инициативные действия, цели которых принципиально определимы, но и безынициативные (отказ от заключения лицензионного договора), в отношении которых, если на это не указывают предшествующие активные действия правообладателя (например, стратегии «патентных заборов», «патентных зарослей»), невозможно установить факт заведомой недобросовестности. Во-вторых, к действиям патентообладателя, представляющим собой реализацию правомочия запрета в доступе к патентоохраняемой разработке на справедливых условиях, неприменимо общее последствие злоупотребления правом – отказ в защите права. Для того чтобы обеспечить баланс частных и общественных интересов в отношении использования патентоохраняемого объекта, правоприменитель должен восполнить волю правообладателя на предоставление доступа к разработке иным субъектам. Иными словами, пределы осуществления исключительного права должны строиться по правонаделительной модели.

Глава II

Пределы осуществления исключительного права патентообладателя: основания, условия, правовые средства установления

§ 2.1. Пределы осуществления исключительного права при установлении патентообладателем условий, отказе в заключении лицензионных договоров. Проблема антиконкурентных лицензионных практик

1. Недопустимость антиконкурентных действий в сфере исключительных прав: постановка проблемы в рамках российского права.

В российском праве отсутствует четкое понимание того, что представляют собой патентные злоупотребления. Тем интереснее, что как на доктринальном, так и на законотворческом уровне актуализировалась проблема применения к отношениям, связанным с осуществлением исключительного права на патентоохраняемые объекты, антимонопольного законодательства. Тот случай, когда отмечается необходимость борьбы, а с чем именно – только предстоит выяснить и определить.

Закон о защите конкуренции предусматривает два существенных исключения из сферы его регулирующего воздействия. Согласно ч. 4 ст. 10 (запрет на злоупотребление доминирующим положением) и ч. 9 ст. 11 (запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов) Закона требования соответствующих статей не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на ОИС, на соглашения о предоставлении и(или) об отчуждении права использования результата ОИС.

Как было подчеркнуто начальником правового управления ФАС России С.А. Пузыревским в интервью журналу «Законодательство», «наша задача продумать, как антимонопольное законодательство должно применяться к объектам исключительных прав»[169 - Интервью с начальником Правового управления ФАС России С.А. Пузыревским // Законодательство. 2014. № 11. С. 5–10.]. В своих комментариях, данных другому СМИ, С.А. Пузыревский пояснил, что иммунитет от распространения антимонопольного регулирования на интеллектуальную собственность используют недобросовестные правообладатели[170 - Титов С. Федеральная антимонопольная служба хочет ужесточить контроль за бизнесом // Ведомости. 17.06.2014 // http://www.vedomosti.ru/finance/news/27785611/fas-hochet-bolshe-vlasti].

При отсутствии значительных исследований воздействия патентных и лицензионных практик на конкуренцию, конфликта конкурентного и патентного законодательства отдельные исследователи, Федеральная антимонопольная служба стали активно предлагать пересмотреть принципиальное установление Закона о защите конкуренции, исключающего из-под регулирующего воздействия акта отношения, связанные с правами на ОИС.

На доктринальном уровне идею подчинения сферы обращения прав на патентоохраняемые объекты антимонопольному регулированию достаточно активно продвигает Д.А. Гаврилов[171 - См., например: Гаврилов Д. Презентация «Пути применения антимонопольного законодательства к интеллектуальным правам в свете принятия Модельного закона о конкуренции» (Казань, апрель 2013 г.) // http://www.fas.gov.ru/analytical-materials/ analytical-materials_30931.html; Он же. Антимонопольное регулирование и охрана интеллектуальной собственности: поиск баланса // Конкуренция и право. 2013. № 3. С. 15–21.]. При этом его аргументация сводится к двум тезисам:

1) действия обладателей исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации могут приводить к злоупотреблению этими правами;

2) лучшие мировые практики исходят из возможности применения антимонопольного законодательства к интеллектуальным правам.

Ни один из обозначенных доводов не раскрывается Д.А. Гавриловым каким-либо значимым образом. Ссылка на возможное антиконкурентное поведение правообладателя не сопровождается примерами конкретных споров, анализом функций исключительных прав в современной экономической системе. Видимо, по мысли автора, все это вполне заменимо сконструированным им гипотетическим примером с абстрактными компаниями «А» и «Б»[172 - См.: Гаврилов Д. Антимонопольное регулирование и охрана интеллектуальной собственности: поиск баланса // Конкуренция и право. 2013. № 3. С. 17.].

Еще более удручающе обстоит дело с анализом зарубежного опыта. В одной из своих статей автор просто ограничивается ссылками на два акта: Разъяснения об использовании интеллектуальной собственности в соответствии с Антимонопольным актом, подготовленные Комиссией по честной торговле Японии; Антимонопольное разъяснение о лицензировании интеллектуальной собственности США (1995 г.)[173 - Гаврилов Д. Антимонопольное регулирование и охрана интеллектуальной собственности: поиск баланса. С. 17.]. Как будет показано далее, в США данный акт можно рассматривать лишь в качестве одного из множества предлагаемых путей пресечения патентных злоупотреблений. В монографии Д.А. Гаврилов дополняет данные ссылки цитатами из исследования английского барристера Дж. Д.С. Тернера[174 - Гаврилов Д.А. Правовая защита от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации и иные объекты промышленной собственности: Монография. М., 2014.] о применении устанавливающей запреты на злоупотребление доминирующим положением ст. 102 Договора о функционировании ЕС к интеллектуальным отношениям.

Поверхностной представляется и аргументация В.И. Еременко, высказанная им в поддержку необходимости распространения антимонопольного законодательства на сферу обращения интеллектуальных прав. Констатируя наличие в Законе о защите конкуренции существенных изъянов и пробелов, он безапелляционно утверждает: «В законодательствах государств с развитым правопорядком и в нормативных правовых актах Европейского союза запрещается включать ограничительные условия в лицензионные договоры или договоры о передаче ноу-хау. Такая практика считается злоупотреблением патентной монополией и эффективно пресекается»[175 - Исследователь при этом не дает ссылки ни на конкретные законодательные акты, ни на судебную практику (см.: Еременко В.И. Принцип исчерпания прав на товарный знак и проблемы параллельного импорта // Законодательство и экономика. 2013. № 6.].

Обозначенным мнениям может быть противопоставлена позиция коллектива авторов: Е. Павловой, В. Калятина, М. Суспицыной. Как справедливо было отмечено исследователями, «в данном случае предложения об изменениях (имеется в виду распространение на лицензионные практики конкурентного законодательства. – Примеч. авт.) не сопровождаются ни конкретными примерами судебных разбирательств, происходивших на территории РФ и получивших неоднозначное разрешение, ни экономическими выкладками, свидетельствующими о необходимости применения мер антимонопольного регулирования в сфере осуществления исключительных прав»[176 - Павлова Е., Калятин В., Суспицына М. Гражданско-правовое и антимонопольное регулирование исключительных прав: инструмент на выбор // Конкуренция и право. 2013. № 4.].

В 2013 г. заявления о необходимости распространения Закона о защите конкуренции на сферу осуществления исключительных прав воплотились во вполне конкретные законопроектные предложения. Теоретических исследований заявленной проблематики между тем пока мало.

Еще в декабре 2012 г. в утвержденном Правительством РФ плане мероприятий («дорожной карте») «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики» (п. 6) была констатирована необходимость разработки «правового механизма защиты интересов хозяйствующих субъектов при осуществлении действий и заключении соглашений о реализации исключительных прав, если такие действия и соглашения приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции»[177 - Распоряжение Правительства РФ от 28 декабря 2012 г. № 2579-р «Об утверждении плана мероприятий («дорожной карты») «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики»» // СПС «Гарант».].

В целях реализации данного плана в 2013 г. Правительство РФ подготовило проект соответствующих изменений в Закон о защите конкуренции[178 - Поправки к проекту федерального закона № 199585-6 «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции»» // СПС «КонсультантПлюс».]. В соответствии с данным проектом в ч. 3 ст. 3 Закона было предложено распространить конкурентное законодательство на отношения, «связанные с обращением товаров, произведенных с использованием исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, если соглашения (действия), связанные с использованием исключительных прав, направлены на недопущение, ограничение или устранение конкуренции при обращении соответствующих товаров». При этом было предусмотрено исключение из Закона о защите конкуренции существующих в действующей редакции ч. 4 ст. 10 и ч. 9 ст. 11[179 - В данных нормах устанавливается, что конкурентное законодательство не распространяется на действия по осуществлению исключительных прав на ОИС, на соглашения о предоставлении и(или) об отчуждении права на использование ОИС.]. Однако данный проект принят не был.

В конце 2016 г. на общественное обсуждение был вынесен новый проект Закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и ГК РФ»», разработанный ФАС России. В соответствии с данным проектом п. 4 ст. 10 и п. 9 ст. 11 Закона о защите конкуренции (о нераспространении антимонопольного регулирования на сферу осуществления интеллектуальных прав) предполагается сохранить в Законе, предусмотрев из них существенное исключение. Требования ст. 10 и 11 Закона должны распространяться на действия и соглашения, если они определяют условия обращения товаров, произведенных с использованием исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Подобные предложения заслуживают резкой критики. Патент обладает потенциальным монопольным эффектом. Его предоставление может сказаться на структуре рынка, к которому он относится. При этом он может создать для правообладателя конкурентное преимущество. Как следствие при отсутствии четких критериев оценки действий правообладателя антимонопольному ведомству не составит труда доказать наличие негативного воздействия правореализационных практик на конкурентов. По сути, ФАС сможет наказывать патентообладателей за любое действие на рынке[180 - Подобное мнение высказывалось различными представителями юридического сообщества на Международном форуме в сфере фармацевтики и биотехнологий IPhEB&CPhI Russia 2017 (28–29.03.17) // http://www.pharmvestnik.ru/publs/lenta/v-rossii/ ekspert-fas-smozhet-nakazyvatj-pravoobladatelja-za-ljuboe-dejstvie.html#.WOFzQPnyjDc].

В то же время нельзя забывать, что патент «создает дефицит» там, где раньше вообще ничего не было. Сама по себе патентная система построена на предоставлении эксклюзивности в обмен на создание принципиально нового объекта, причем подобная «эксклюзивность» обеспечивает ряд значимых, в том числе с позиции общественного интереса, функций. У патентообладателя отсутствует обязанность по осуществлению его исключительных прав. В таком случае выбор активной правореализационной формы (использование патентоохраняемой разработки при продаже собственных товаров, предоставление лицензии вне зависимости от установленных правообладателем ограничений) по общему правилу является конструктивным и одобряемым. Выдача лицензий (пусть даже на ограниченных для лицензиата условиях), равно как и введение в оборот инновационных продуктов, носит проконкурентный характер. Правообладатель может в принципе закрыть всем доступ к своей разработке. Между тем он расширяет число субъектов, способных ее использовать. Ситуация может измениться в том случае, когда правообладатель попытается воспользоваться особой значимостью его объекта для бизнеса потенциального лицензиата, навязывая ему крайне невыгодные условия и расширяя тем самым сферу патентной монополии. Речь в таком случае идет не о чем ином, как об объектном критерии, к которому антимонопольное законодательство невосприимчиво.

Предлагаемые в ст. 10 и 11 Закона о защите конкуренции изменения не адаптируют (что, вероятно, и нельзя сделать) данное законодательство применительно к инновационной сфере. Установленные в ч. 1 ст. 10 Закона последствия злоупотребления доминирующим положением (установление монопольной цены, повышение цены товара) рассчитаны на злоупотребления на товарных рынках в ситуациях, когда товар уже обращался на рынке. На первый взгляд предлагаемые исключения в принципе не затрагивают сферы осуществления исключительных прав – они касаются условий обращения инновационных товаров. Именно на подобном понимании исключений и настаивают представители ФАС России, отмечая, что речь в данном случае идет не о самих объектах патентных прав, а об обороте товаров, произведенных с их использованием[181 - См.: Интеллектуальную собственность проверят на антитраст // Глава Роспатента поспорил с идеей ФАС; Пузыревский С.А. В России назрела необходимость определить правила применения антимонопольного законодательства к обладателям исключительных прав // Закон. 2016. № 2. С. 8.]