Правопорядок в период глобального кризиса: трансформации, тенденции, угрозы

Как ни странно, но диалектические взаимосвязи нормы и исключения прежде редко становились предметом целенаправленного философско-правового анализа[23 - Современной попыткой заполнить эту лакуну можно считать обстоятельное исследование группы франкоязычных авторов: La norme et ses exceptions: Quels dеfis pour la rеgle de droit? / Sous la direction de Marthe Fatin-Rouge Stеfanini, Ariane Vidal-Naquet. – Bruxelles: Bruylant, 2014.]. Пожалуй, наиболее весомый вклад в исследование данного вопроса внёс уже упоминавшийся нами немецкий мыслитель и правовед Карл Шмитт, хотя и у него эта проблема не рассматривается эксплицитно, а лишь затрагивается в ходе анализа проблем юридического мышления, суверенитета и чрезвычайных полномочий главы государства. В ряде научных работ последних лет идеи Шмитта касательно чрезвычайного положения не раз становились предметом внимательного анализа, в то же время общетеоретические вопросы соотношения нормы и исключения затрагивались в них довольно бегло, мимоходом. Мы постараемся осветить эту проблему в несколько ином ракурсе, рассматривая исключение как общий случай по отношению к понятию социального кризиса / кризисной ситуации.

К понятию исключения

Начать разбор указанной проблемы придется с банальности: правило и исключение взаимосвязаны друг с другом. Само понятие исключения логичным образом предполагает наличие некоего общего порядка, правила, нормальной ситуации. Исключение – это всегда исключение из чего-то, для чего-то, по отношению к чему-то. Оно не существует самостоятельно, о нем мы говорим лишь в связи с существованием той общей, нормальной ситуации, из которой выбивается исключительный случай. Исключению необходима норма, но и сама нормальная ситуация немыслима без исключения. Если нет (и даже гипотетически не может быть) исключения, то не с чем сопоставлять нормальную ситуацию, и тогда представление о нормальном и должном превращается в пустую абстракцию. Именно в этом смысле принято говорить, что «исключение подтверждает правило», и именно здесь представляется возможным процитировать Жан-Кристофа Лё Кустюмера (Jean-Christophe Le Coustumer), профессора Университета Руана:

«Исключение… является радикальной оппозицией норме, тем, что не может быть включено в поле нормы. Но исключительное это также то, что изнутри самой нормы выходит за пределы материального правила, заложенного нормой»[24 - Le Coustumer J.-C. La norme et?exception. Rеflexions sur les rapports du droit avec la rеalitе // Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux. 2007. No. 6. P. 19.].

Получается, что элемент исключительного в том или ином объёме, в том или ином виде уже латентно присутствует в норме. Это указание, которое может оказаться полезным в распутывании диалектики взаимоотношений между правом и исключительной ситуацией.

Согласно воззрениям К. Шмитта, исключение в не меньшей степени, чем норма, относится к области юридического:

«Утверждать, что исключение якобы не имеет юридического значения и потому представляет собой “социологию”, значило бы использовать схематическую дизъюнкцию “социология/учение о государстве” слишком приблизительно. Исключение невозможно подвести под более общее понятие; ему нельзя придать вид всеобщности, но вместе с тем оно с абсолютной чистотой раскрывает специфически юридический формальный элемент, решение»[25 - Шмитт К. Политическая теология: Четыре главы к учению о суверенитете // Шмитт К. Политическая теология. Сборник. М., 2000. С. 25–26.].

Шмитт использует понятие исключения для развёртывания своей децизионистской (т. е. покоящейся на решении) концепции правопонимания и суверенитета. Определяя суверена как фигуру, принимающую решение о чрезвычайном положении[26 - Там же. С. 15.], он отводит исключительному случаю, выступающему в качестве основания введения чрезвычайного положения, роль конститутивного момента, раскрывающего подлинную суверенную власть.

По концепции Шмитта, исключение как таковое принципиально не поддается формально-юридическому, нормативному описанию:

«Невозможно не только указать с ясностью, позволяющей подвести под общее правило, когда наступает случай крайней необходимости, но и перечислить по содержанию, что может происходить в том случае, когда речь действительно идет об экстремальном случае крайней необходимости и его устранении»[27 - Там же. С. 17.].

Это исключение, исключение в одной из его наиболее крайних форм – в форме необходимости, ставящей существующий конституционный порядок на грань гибели, – мыслится Шмиттом в качестве парадоксального феномена, приостанавливающего действие норм, права и правопорядка как таковых, но одновременно способного выявить силу государственного авторитета и утвердить правопорядок. Оно становится тем экзистенциальным моментом, который требует от суверена принятия экстраординарных мер (введения чрезвычайного положения), выходящих за рамки формальных правил и полномочий. Эти меры означают не что иное как «приостановление действия всего существующего порядка» – ситуацию, когда «государство продолжает существовать, тогда как право отходит на задний план»[28 - Там же. С. 25.].

В рамках политико-правовой философии К. Шмитта, таким образом, исключение играет неоднозначную, хотя и очень важную роль. Находясь за рамками права, оно, тем не менее, не является к праву безразличным, выявляя истинный потенциал государства и – можем предположить – даже способствуя реконструкции правопорядка, его переутверждению. Исключение оказывается своего рода «моментом истины», в котором опознается фактический суверен и становится ясной дееспособность государственно-правовых институтов.

Итак, исключение и норма – явления, находящиеся в противоречивой взаимосвязи друг с другом. Нам стоит со всей серьёзностью отнестись к словам Шмитта об исключении, но при этом сейчас необходимо несколько дистанцироваться от его определений, поскольку речь в них всё же идёт о вполне конкретном понимании исключения, а именно – о конституционных кризисах, ставящих под вопрос дальнейшее существование государства, политической системы и общества как некоего единства. Исключения в праве все же не исчерпываются такого рода ситуациями, а потому представляется необходимым посмотреть на проблему несколько более широко.

Исключения в праве

Выше уже говорилось о том, что право по самой своей природе предназначено для устранения, разрешения, сглаживания конфликтов. В сфере правового сталкиваются интересы, мнения, притязания, воля различных субъектов. Таким образом, конфликт, который с социологической точки зрения может быть охарактеризован как нечто негативное, нежелательное, с юридической точки зрения зачастую предстает в качестве вполне обыкновенного, ординарного явления. Поведение людей бывает правомерным, но бывает и неправомерным, и на этот случай нормативная система располагает вполне определёнными инструментами: факт совершения правонарушения приводит в действие механизм юридической ответственности, а возникший риск причинения вреда охраняемым общественным отношениям минимизируется применением предупредительных мер государственного принуждения (проведение проверки, направление предписания, введение карантина, арест имущества и т. п.). Иными словами, диспозиция практически любой нормы в определённых границах предполагает выход за рамки того, что ею предписывается в качестве обязанности или запрета; правила зачастую заранее предусматривают возможность отступления от них, возможность исключений из общего порядка, основанного на преимущественно правомерном поведении субъектов.

Получается, что норма и исключение не только связаны друг с другом; в определённых пределах исключение подчинено норме, включено в поле нормативности, а потому признаётся правопорядком в качестве юридического факта, т. е. служит одним из звеньев в модели регулируемых отношений. Такого рода факты можно было бы определить в качестве «неисключительных исключений», хотя, разумеется, данная формулировка представляет собой оксюморон.

С другой стороны, отдельные авторы даже указывают на существование так называемых «юридических исключений», закрепляемых в нормах права. Так, например, по мнению С. Ю. Суменкова, «юридические исключения – это допускаемые правовыми нормами и закреплённые в них, отличные от общеустановленных правил положения, реализуемые уполномоченными на то субъектами при определённых условиях»[29 - Суменков С. Ю. Норма права как выражение юридических исключений // Российский юридический журнал. 2009. № 2. С. 18.]. Тем самым подчеркивается, что сами правовые нормы могут предусматривать ситуации, регулируемые иначе, нежели это предусматривается общим порядком[30 - Примерно к этому же направлению мысли можно отнести диссертацию И. А. Муравьева, в которой под законодательными исключениями понимаются закреплённые правовыми нормами изъятия, ограничения либо расширения содержания общенормативных правил (Муравьев И. А. Законодательное исключение (теория, практика, техника): Автореф. дисс… канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2009). К сходной позиции склоняется и профессор конституционного права Университета Люксембурга Люк Хойшлинг, рассматривающий категорию исключения в праве как синонимичную понятию «отступление от общего правила» (Heuschling L. Qu’est-ce que, en droit, une «exception»? // La norme et ses exceptions: Quels dеfis pour la rеgle de droit? Bruxelles, 2014. P. 45–85).]. Впрочем, в таком контексте неясным остаётся вопрос о том, чем юридические исключения отличаются от норм jus singulare (специальных норм), известных юриспруденции ещё с античных времен.

В рамках данного исследования мы должны с однозначностью отказаться от употребления слова «исключение» применительно к нормам права и, в том числе, к нормам jus singulare, являющимся, по выражению русского дореволюционного правоведа Михаила Николаевича Капустина, лишь средством «примирения между жизненною правдою и строгим правом»[31 - Капустин М. Н. Теория права (Юридическая догматика). Т. 1. М., 1868. С. 98.]. На наш взгляд, исключение stricto sensu – это всегда некая фактическая ситуация, ставящая под вопрос текущий правовой порядок вообще и отдельные существующие правила поведения в частности; ситуация, заранее не «запрограммированная», даже нежелательная, с социологической точки зрения чаще всего выступающая в качестве негативного явления, однако и не безразличная к праву, т. е. имеющая определённое юридическое значение. Это всегда факт, находящийся в определённой связи с нормой, но не охватываемый ею до конца, в полном объёме, до предела, целиком.

Значительная масса такого рода исключительных ситуаций не представляет особой проблемы. Так, например, потенциальная возможность преступления, которое вполне можно признать исключением из нормального порядка[32 - Наиболее ожидаемым возражением на данный тезис, вероятно, могла бы стать отсылка к позиции Ганса Кельзена, для которого нарушение того или иного правового предписания ни в коей мере не являлось чем-то исключительным. Правонарушение, по мнению Кельзена, является ничем иным, как условием, предпосылкой права, оно «не есть фактический состав, находящийся вне права и противостоящий ему, но… напротив, это фактический состав, существующий внутри права и определяемый им» (Кельзен Г. Чистое учение о праве. СПб., 2015. С. 148). Как можно заметить, отчасти данное утверждение совпадает с ранее изложенным нами тезисом о включенности неправомерных деяний в нормативное поле, но при этом отказывается признавать их в качестве исключений или нарушений правопорядка. На наш же взгляд, недостатком такой позиции, логичной в рамках строгого нормативистского подхода к правопониманию, является то, что она упускает из виду тот реальный негативный эффект, который правонарушения создают в обществе. Эффект этот, к сожалению, не может быть полностью нейтрализован даже при помощи самого совершенного правоприменения.], требующего от субъектов общественной жизни вести себя правомерно, уравновешивается принципиальной неизбежностью наказания, назначаемого по указанию нормы и в соответствии с определённой, заранее установленной процедурой. Коллизия норм, которая также, несомненно, является исключительной ситуацией в праве, разрешается в соответствии с выработанными наукой и практикой юридико-техническими правилами и приёмами. Законодательные пробелы, выступающие в качестве нежелательных и неординарных ситуаций в процессе правоприменения, преодолеваются посредством правотворчества, использования толкования по аналогии (analоgia legis и analоgia juris) или субсидиарного применения норм права. И так далее…

Существуют, однако, ситуации, которые являются в полном смысле слова экстраординарными для нормативной системы. Это ситуации, либо вообще не предусмотренные действующими нормами права и существующими в рамках правовой системы институтами, либо ситуации такого неожиданного масштаба, который делает невозможным эффективное действие ординарных правовых средств[33 - Под ординарными средствами (или инструментами) правовой системы здесь и далее понимаются правовые институты, а также юридико-технические приёмы и средства, целиком находящиеся в поле нормативности и рассчитанные на использование в ожидаемых условиях правоприменения, т. е. при нормальной в целом социальной обстановке.], превосходя возможности правовой системы и подрывая тем самым правопорядок. Так, например, в большинстве современных государств законодательство предусматривает порядок реагирования уполномоченных органов и должностных лиц на такие события, как массовые беспорядки, попытки насильственного свержения конституционного строя, вооружённые мятежи и т. п., за совершение указанных деяний установлена уголовная ответственность, однако время от времени в разных точках земного шара именно беспорядки и народные волнения становятся причиной падения некогда стабильных режимов и разрушения существующих правопорядков. Причина кроется в том, что реальный факт может оказаться гораздо сложнее и мощнее любых нормативных схем и моделей: в таких случаях витальная сила фактического прорывает все заранее установленные ограждения и ограничения, все предупредительные меры, которые выстроены в рамках существующего правового порядка.

Обобщенно все ситуации такого рода – как совершенно внешние по отношению к правовой системе, так и такие, которые лишь превосходят пределы её возможностей – можно именовать кризисными ситуациями в праве.

Кризисные ситуации в праве

Кризисные ситуации в праве – это фактические состояния, с которыми связаны значительные риски деформации или разрушения существующего правового порядка общественных отношений, нарушение его логики, структуры, а также системных взаимоотношений составляющих его элементов, и преодоление которых ординарными средствами правовой системы существенным образом затруднено.

Будучи, прежде всего, явлениями социального, фактического плана, кризисы в праве всегда обладают определёнными социальными предпосылками, в отрыве от которых рассматривать их не имеет никакого смысла. Зачастую бывает довольно-таки трудно отделить кризисное состояние правовых институтов от кризисов экономического или политического происхождения, кризисов культуры. Видимо, именно в этой связи исследование кризисов правовой сферы обычно находится в тени рассуждений о специфических чертах права в периоды кризисов[34 - В качестве блестящего примера такого рода исследований см.: Gross O., N? Aolаin F. Law in Times of Crisis. N.Y.: Cambridge University Press, 2006.]. Накапливаясь, негативные социальные предпосылки формируют определённые кризисные тенденции, т. е. склонности тех или иных правовых институтов к деформации, вырождению[35 - В отличие от Н. А. Власенко, определяющего кризисные явления в праве как «тенденции негативного характера, накапливающиеся и в силу этого представляющие опасность уничтожения основного качества права – регулятивных свойств» (Власенко Н. А. Кризис права: проблемы и подходы к решению // Журнал российского права. 2013. № 8. С. 43), мы предлагаем рассматривать кризис в праве как факт. В то же время выявление негативных тенденций, несомненно, имеет важное значение для правильного диагностирования и преодоления кризисов правопорядка и правовой системы.]. Так, одной из кризисных тенденций, охвативших правовые системы современных государств, учёные называют гиперюридизацию общественных отношений, т. е. появление избыточного законодательства[36 - Подробнее об этом см. в § 4.1. Также см.: PamparacuatroMart?n J. En torno a la crisis del derecho // Revista del Derecho Politico. 2015. No. 92. P. 169–171; Власенко Н. А. Указ. соч. С. 47; Толстик В. А. Правовой тоталитаризм: стратегия правотворчества или движение по инерции? // Юридическая техника. 2015. № 9. С. 760.], приводящее к утрате правом своего авторитета и регуляторного потенциала.

Помимо социальных предпосылок, структура любого кризиса в праве включает в себя определённую динамику его протекания, а также последствия. Динамика протекания кризиса в праве представляет собой его процедурную характеристику; последствия – фактический результат развития того или иного негативного для правопорядка явления. Кризисная динамика может включать ряд стадий (этапов) его развития, в упрощенном виде – это а) латентный (скрытый) период назревания, накапливания негативных тенденций, б) острая фаза протекания кризиса, в) этап преодоления, смягчения кризисного состояния. Динамика протекания кризиса в праве внутренне связана с логикой его развёртывания, под которой можно понимать обусловленные социальными предпосылками, а также волевыми действиями соответствующих субъектов (нормотворческих и правоприменительных органов, граждан, общественных объединений и т. д.) вероятностные направления протекания кризиса. Логика развёртывания кризиса всегда включает в себя фактический и потенциальный элементы, в динамике же воплощается факт – возможность, ставшая действительностью.

Классификация кризисов в праве может учитывать различные их характеристики. Так, по последовательности проявления кризисы в праве могут быть кризисами-причинами и кризисами-последствиями, причём последние всегда относятся к вторичным (последующим) кризисам, тогда как первые могут быть кризисами первичными (первоначальными, инициальными). Первичные кризисы всегда связаны с определёнными социальными предпосылками, но среди этих предпосылок отсутствуют либо, по крайней мере, не являются определяющими, факторы юридического характера (например, резкое ухудшение общей социально-экономической ситуации в стране влечёт за собой скачкообразный рост правонарушений и массовое распространение правового нигилизма). Вторичные кризисы возникают под действием предшествующих им кризисов в праве и представляют собой результат развития негативной логики последних (например, ситуация делегитимации власти в глазах населения как следствие кризиса представительных и/или судебных органов власти).

По характеру протекания кризисы в праве могут быть подразделены на одиночные кризисы и кризисы – цепные реакции. Одиночные кризисы представляют собой отдельные негативные ситуации, которые удалось тем или иным образом своевременно погасить и которые не привели к иным кризисным явлениям внутри правопорядка (так, например, кризис верховной власти, её нелегитимность в определённых условиях могут быть преодолены посредством проведения новых выборов и мирного отстранения от управления прежних должностных лиц). В отличие от одиночных кризисов, кризисы – цепные реакции могут быть охарактеризованы как такие фактические ситуации, при которых одно кризисное явление влечёт за собой другое, а то, в свою очередь, становится причиной третьего, и так далее. Это наиболее опасные и, пожалуй, наиболее часто встречающиеся кризисные явления в праве.

По масштабам кризисных явлений допустимо выделять общие кризисы, затрагивающие все элементы правовой системы и выражающие крайнюю степень деградации правопорядка, и кризисы, наблюдаемые в рамках отдельных элементов правовой системы. К последним можно относить кризисы системы норм права, кризисы государственных и правовых институтов (например, судебной системы или законодательной власти), кризисы юридической практики, кризисы правосознания.

Ценным представляется подход Н. А. Власенко, с позиций природы кризисов в праве подразделяющего их на органические (системные) и собственные (внутренние), относя к первым явления, тесно связанные с кризисным состоянием различных сфер общественной жизни, а ко вторым – кризисные явления правового характера, не имеющие жёсткой прямой зависимости от иных элементов социальной надстройки[37 - Власенко Н.А. Указ. соч. С. 43–44.].

Поскольку подробная, развёрнутая характеристика каждой из разновидностей кризисов в праве в соответствии с изложенными подходами к их классификации вполне может стать предметом отдельного теоретико-правового исследования, представляется необходимым обратить внимание на некоторые наиболее значимые из таких кризисов.

Одной из наиболее распространённых и опасных разновидностей кризисных ситуаций в праве является ситуация конституционного кризиса. Конституционные кризисы неоднородны, их причинами могут выступать различные факторы, а их содержание и особенности протекания зависят от множества параметров. Среди основных сценариев конституционных кризисов могут быть названы конфликты между отдельными ветвями (между законодательной и исполнительной властью, между президентом и правительством) верховной государственной власти по поводу распределения тех или иных полномочий, конфликты между органами центральной власти и регионами, продолжительная невозможность (в связи с теми или иными обстоятельствами) сформировать законные институты власти и т. д. Сразу несколько из перечисленных сценариев можно было наблюдать в России в период её постсоветской истории. Так, конфликт 1992–1993 годов между президентом Борисом Ельциным и подконтрольным ему Правительством, с одной стороны, и Верховным Советом России, с другой стороны, вылился в кровопролитные вооружённые столкновения в центре Москвы, привёл к коренной трансформации конституционной системы и принятию нового основного закона. К характерным конфликтам, проходящим по линии противостояния центральной и региональной власти, безусловно, можно отнести вооружённый конфликт в Чечне, развернувшийся после объявления в ноябре 1991 года независимости Чеченской Республики Нохчий-чоь (позднее – Чеченская Республика Ичкерия)[38 - Подробную предысторию и описание самого конфликта см. в: Дмитриевский С. М., Гварели Б. И., Челышева О. А. Международный трибунал для Чечни: правовые перспективы привлечения к индивидуальной уголовной ответственности лиц, подозреваемых в совершении военных преступлений и преступлений против человечности в ходе вооруженного конфликта в Чеченской Республике. Т. 1. Нижний Новгород: Общество российско-чеченской дружбы, Нижегородский фонд в поддержку толерантности, 2009. С. 87–165.] и, в форме периодически возобновлявшихся военных действий и контртеррористических операций, продолжавшийся до 2009 года. Что касается невозможности в течение продолжительного периода времени сформировать законные институты государственной власти, примером здесь может служить Республика Сербия, не имевшая законно избранного президента с конца декабря 2002 года, когда истёк срок полномочий президента Милана Милутиновича, до июля 2004 года, когда с четвёртой попытки президентские выборы были признаны состоявшимися и главой государства стал Борис Тадич.

Указанные негативные ситуации, несомненно, относятся не только к правовой, но и к политической сфере, однако для правопорядка они имеют не меньшее значение, чем для политической жизни общества. Этому есть несколько объяснений. Во-первых, большинство кризисов подобного рода (и в том числе ситуации, изображённые в приведённых примерах) связаны с несовершенством либо неоднозначностью норм законодательства, допустимостью его противоречивых толкований отдельными субъектами. Во-вторых, чаще всего такие кризисные ситуации относятся к категории кризисов-причин и даже кризисов – цепных реакций, т. к. влекут за собой целый ряд вызовов и деформаций правового порядка и правовой системы. Наконец, подобные негативные ситуации в подавляющем большинстве случаев являются отражением упадка или, напротив, незрелости правового государства, т. е. связаны с гораздо более широкой конституционно-правовой проблематикой.

Кризисы конституционно-правовой природы, помноженные на ситуацию фактической нелегитимности действующей власти, в наиболее крайних своих проявлениях способны приводить к государственным переворотам, восстаниям и мятежам. В таких случаях правительство, утратившее доверие населения и не способное более эффективно опираться на потерявшие авторитет нормы законодательства, оказывается в чрезвычайно узком поле возможностей: ему остаётся лишь полагаться на грубую силу, и если силы этой по каким-то причинам недостаточно для подавления разбушевавшейся народной стихии, государственный строй рушится, погребая под собой и прежнюю господствующую элиту, и действовавшие ранее нормы поведения, и вообще весь существующий политический и правовой порядок. Это сценарий, не единожды описанный философами прошлого, повторявшийся много веков и повторяющийся с незначительными изменениями сегодня.

Как отмечалось выше, кризис может охватывать не только отдельные государственно-правовые институты, но даже целые системы права. Кризис системы права представляется вполне уместным определить как состояние, при котором система права в единстве составляющих её элементов оказывается неспособной реализовывать стоящие перед ней задачи, т. е. как такое состояние, при котором нормы права обнаруживают свою неадекватность реальным общественным отношениям, неспособность служить в качестве действенного средства разрешения социальных конфликтов, либо используются в целях, далёких от изначально декларировавшихся устанавливавшими их нормотворческими субъектами. Так, например, система международного публичного права переживала состояния глубокого кризиса в годы Первой и Второй мировых войн; кризисом с уверенностью можно назвать и состояние этой системы в последнее десятилетие, ознаменовавшееся военными интервенциями США и их союзников в Югославию, Ирак и Ливию, вопросом международного признания Республики Косово, Южной Осетии и Абхазии, вооружёнными конфликтами в Донбассе и Сирии.

Отдельно, пожалуй, стоит упомянуть кризисы правосознания. Относясь к кризисам правовой сферы, они связаны с куда более широкими проблемами морально-нравственного и религиозного сознания[39 - Повышенное внимание к кризисам правосознания, рассматриваемым в контексте деформаций нравственного и религиозного сознания общества, отличало представителей русской дореволюционной и эмигрантской философской масли – И. А. Ильина, П. А. Сорокина, Е. Н. Трубецкого и других (см., в частности: Ильин И. А. О сущности правосознания. М.: Рарогъ, 1993; Сорокин П. А. Социальная и культурная динамика. М.: Астрель, 2006. С. 880–883; Трубецкой Е. Н. Лекции по энциклопедии права. М.: Тип. А. И. Мамонтова, 1917. С. 58).]. Основными симптомами кризисов правосознания являются массовое распространение правового нигилизма, резкая и необратимая инфляция правовых ценностей, утрата правом своего авторитета в глазах членов общества, вопиющая неадекватность господствующей в стране правовой идеологии и типа правового мышления потребностям социального развития. Поскольку правосознание тесно связано со всеми видами правовой активности, включая правотворчество и реализацию норм права, такого рода кризисы обычно сопровождаются проблемным состоянием самых различных элементов правовой системы, влекут за собой недоверие населения к существующим органам государственной власти, к праву и государству как таковым. Наметившийся кризис общественного правосознания – первый признак деградации правопорядка, первая ласточка будущего разрушения государства. Подобные кризисы похожи на снежный ком: за сравнительно короткие сроки они обрастают все новыми и новыми проблемами, и существующий порядок уже не в состоянии функционировать в прежнем, свойственном здоровому организму, режиме.

Возможных вариантов проявления кризисных ситуаций в праве множество. Поскольку, как уже было отмечено выше, в качестве кризисов могут выступать ситуации негативного характера, вообще не предусмотренные действующим правом, исчерпывающий перечень такого рода явлений попросту невозможен. Некоторые кризисы в течение продолжительного времени могут протекать в латентной форме. Возможно даже, что о ряде нежелательных для правопорядка состояний мы не задумываемся как о кризисных явлениях, поскольку они уже сделались для нас привычными. Это ещё раз подтверждает необходимость тщательного анализа как феномена кризисов в праве вообще, так и конкретных кризисных тенденций, имеющих место в юридической сфере.

Так или иначе, появление любого из перечисленных симптомов кризисной ситуации в праве является крайне тревожным событием, и любая правящая элита заинтересована в том, чтобы развёртывания логики кризиса избежать. Если же избежать кризиса всё-таки нельзя, то на первый план выходит вопрос: могут ли заранее быть предусмотрены какие-либо экстраординарные меры, позволяющие бороться с исключительными ситуациями и, в идеале, снизить их опасность до минимума? Озвученный вопрос ведёт нас к проблеме существования так называемых «чрезвычайного права» и «чрезвычайного правого регулирования».

1.3. Легальность для исключительных случаев

Проблемам чрезвычайного права и правового регулирования посвящён целый ряд научных работ, среди которых следует выделить две диссертации, подготовленные и защищённые в России сравнительно недавно: работу Р. А. Максимова[40 - Максимов Р. А. Механизм действия права в чрезвычайных ситуациях (Общетеоретический аспект). – Дисс… канд. юрид. наук. – Пенза, 2014.], посвящённую механизму действия права в чрезвычайных ситуациях, а также исследование Т. Н. Шмидт, посвящённое чрезвычайному правовому регулированию[41 - Шмидт Т. Н. Чрезвычайное правовое регулирование: общетеоретическое исследование. – Дисс. канд. юрид. наук. – Барнаул, 2014.]. Общим для обеих работ является констатация существования в рамках правовой системы института правового регулирования в чрезвычайных ситуациях, угрожающих безопасности общества и государства и обусловленных факторами объективного либо антропогенного характера. Так, например, Т. Н. Шмидт определяет чрезвычайное правовое регулирование как «правовое регулирование в условиях экстраординарной обстановки, угрожающей политической, экономической, социальной, духовной, информационной и иной безопасности общества и государства»[42 - Шмидт Т. Н. Указ. соч. С. 28.]. В качестве значимого признака данной разновидности правового регулирования называется расширение дискреционных полномочий государственных органов и должностных лиц[43 - Там же. С. 32.]. Такому – современному – пониманию чрезвычайного правового регулирования полностью соответствует понимание чрезвычайного или исключительного положения, характерное для юридической науки прошлого и, в частности, для отечественного правоведения XIX – начала XX столетий. Так, российский дореволюционный юрист и государственный деятель Владимир Матвеевич Гессен понимал под «исключительным положением» «совокупность исключительных полномочий, в чем бы они не состояли, предоставляемых правительственной власти, при наступлении обстоятельств, угрожающих извнутри или извне существованию государства»[44 - Гессен В. М. Исключительное положение. СПб., 1908. С. 74.].

Сторонники концепции «чрезвычайного права» нередко ссылаются на латинскую формулу «Necessitas non habet legem» («Нужда не знает закона») в обоснование необходимости предоставления определённым органам и должностным лицам государства значительно более широких полномочий, чем они обыкновенно имеют, и введения правовых режимов, ограничивающих отдельные права и свободы граждан. Ирония, впрочем, состоит в том, что именно на законодательное регулирование таких экстраординарных ситуаций, как правило, делается ставка. Депутаты, чиновники и юристы пытаются как можно детальнее предусмотреть порядок действий государственных органов в случае возникновения тех или иных негативных событий, «подстелить солому» на случай неожиданного падения. Насколько такие меры действенны?

Чрезвычайное правовое регулирование: от Древнего Рима до наших дней

Как уже, наверное, стало понятно, концепция чрезвычайного правового регулирования не является чем-то специфически новым, хотя именно в таком терминологическом оформлении она выступала далеко не всегда.

Ещё правопорядку античного Рима была известна практика назначения диктаторов (dictator, в иных источниках – magister populi) – должностных лиц с особыми полномочиями для устранения опасностей, встающих перед государством (для отражения атаки неприятеля, подавления восстания внутри страны и т. п.). Диктатор назначался консулом по поручению римского сената сроком на полгода, при этом обычай республиканского периода предписывал ему сложить свои полномочия досрочно, если он выполнил порученное ему дело. Военно-административная власть (imperium) диктатора, в отличие от чиновной власти консулов, не ущемлялась ни коллегиальностью, ни правом вето народных трибунов, ни апелляцией к народу[45 - Шмитт К. Диктатура. С. 19.]. Как указывается в титуле II книги первой Дигестов Юстиниана, диктаторам было предоставлено право приговаривать к смерти, при этом на них нельзя было жаловаться[46 - Дигесты Юстиниана. Т. 1. М.: Статут, 2002. С. 95.]. В своём исследовании, посвящённом исключительным полномочиям органов государственной власти в периоды кризисов, Орен Гросс (Oren Gross) и Фйунула Нйи Илан (Fionnuala N? Aolаin) отмечают:

«Римляне учредили систему, в которой чрезвычайный институт являлся признанным и регулярным инструментом управления, встроенным в конституционные рамки»[47 - Gross O., N? Aolаin F. Law in Times of Crisis. N.Y.: Cambridge University Press, 2006. P. 17.].

Римская республика была первым государством из тех, что внесли практику чрезвычайных полномочий органов и должностных лиц центральной власти в нормативную систему, сделав институт чрезвычайных полномочий регулярным правовым институтом. Впоследствии, однако, по этому же пути пошли и многие другие государства, причём наибольшее развитие институты чрезвычайного регулирования получили в период европейских буржуазных революций.

Так, например, законодательство Франции с давних пор знает институт осадного положения (еtat de siege), откуда он практически в неизменном виде перекочевал в Латинскую Америку (там он известен как estado de sitio). Изначально данный институт предполагал наделение командующего армией всей полнотой власти, в том числе полномочиями по поддержанию порядка и внутренней безопасности, и призван был действовать в условиях осады города войсками неприятеля. После Французской революции смысловое наполнение института осадного положения изменилось. Режим осадного положения стал вводиться не только при осаде города внешним противником, но и в ситуациях внутренних волнений. Такое расширение понимания данного института привело к различению реального осадного положения, т. е. осадного положения в собственном смысле слова (еtat de siege rеel), и фиктивного, или политического осадного положения (еtat de siege fictif)[48 - Агамбен Дж. Homo sacer. Чрезвычайное положение. М.: «Европа», 2011. С. 12–13; Gross O., N? Aolаin F. Op. cit. P. 27.].

В настоящее время порядок и основания введения режима осадного положения во Франции регулируются нормами Конституции Республики от 4 октября 1958 года[49 - Статья 36: «Осадное положение объявляется Советом министров. Его продление на срок свыше 12 дней может быть разрешено только Парламентом» (Constitution de la Rеpublique frangaise // Assemblеe nationale. URL: http://www. assemblee-nationale.fr/connaissance/constitution.asp).] и Кодекса обороны, утверждённого ордонансом № 2004–1374 от 20 декабря 2004 года и ратифицированно – го законом № 2005–1550 от 12 декабря 2005 года[50 - Code de la dеfense // Legifrance. URL: http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode. do?cidTexte?LEGITEXT000006071307&dateTexte=20120725 (дата обращения: 27.02.2020).]. В соответствии со статьёй L2121-2 Кодекса обороны Франции полномочия по поддержанию общественного порядка и иные полицейские функции передаются органам военной власти. Часть юрисдикции гражданских судов при этом передаётся военным трибуналам (статья L2121-3). Кроме этого, режим осадного положения предполагает наличие у военных властей ряда исключительных полномочий, которые у них отсутствуют в ординарных условиях: производить обыски в жилых помещениях днём и ночью, запрещать публикации и собрания, если они угрожают общественному порядку, и пр.[51 - Code de la dеfense // Legifrance. URL: http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode. do;jsessionid=A0A9981E6A1CBB4814E15BC38F3B2D97.tpdila09v_2?idSectio nTA?LEGISCTA000006166913&cidTexte?LEGITEXT000006071307&dateTex te=20150305 (дата обращения: 27.02.2020).]

Для английской правовой доктрины характерны такие понятия, как martial law (военное право, военное положение, буквально – «Марсов закон») и emergency powers (чрезвычайные полномочия). Хорошее объяснение правовой природы английского института военного положения (martial law) было в своё время дано К. Шмиттом:

«Это своего рода незаконное состояние, при котором исполнительная власть, т. е. осуществляющая свое вмешательство армия, может без оглядки на рамки закона действовать так, как того в интересах победы над противником требует положение дел. В этом смысле право войны, несмотря на то что оно так называется, является не правом, не законом, а такой процедурой, которой существенным образом довлеет фактическая цель и при которой правовое регулирование бывает ограничено точной формулировкой условий ее применения <…> В качестве правооснования такого неправового положения признается то, что в таких случаях все прочие государственные власти парализованы и бездействуют, в частности не может продолжаться деятельность судов. <…> Таким образом, военное положение знаменует собой пространство, предоставляемое для проведения военной операции с использование ситуативной техники, пространство, в котором допустимо все, чего потребует положение дел» [52 - Шмитт К. Диктатура. С. 194–195.].

Особое значение придаётся чрезвычайным правовым институтам в юридической науке и практике Германии, что связано в том числе с той противоречивой ролью, которую эти институты сыграли в политической истории данной страны.