Очерки конституционной экономики. 10 декабря 2010 года: госкорпорации – юридические лица публичного права

В то же время при отделении (и «размывании») прав собственности также возникают трансакционные издержки, в этом случае в форме контрольных и надзорных издержек. Возникновение этих издержек обусловлено отношением между владельцами прав контроля и прав на доход: при отделении прав контроля от прав на доход владелец прав на доход поручает владельцу прав контроля управление предприятием и предоставляет ему для этой цели определенную свободу действий. Вследствие этого между ними возникает «агентское отношение», в котором владелец прав на доход является принципалом, а владелец прав контроля – агентом. Взаимодействию «принципал – агент» посвящена теория агентских отношений[71 - Обзор теории агентских отношений дают Ebers М. и Gotsch W. (Ebers М., Gotsch W. Institutionen konomische Theorien der Organisation // Organisationstheorien / под ред. A. Kieser. – Stuttgart, 1993. – S. 205).].

В каждом агентском отношении между принципалом и агентом возникают целевые конфликты. Принципал как владелец прав на доход заинтересован в наилучшем экономическом результате, так как ему полагается прибыль и он несет убытки. Агент, максимизируя свою пользу, стремится к собственным целям, которые конфликтуют с целями принципала, так как он не участвует в доходе и не несет возможные потери, т. е. результаты его решений и действий показываются не у него, а у других[72 - См.: Ebers M., Gotsch W. Указ. cоч.]. В частности, предполагается, что высший менеджмент ориентируется в первую очередь не на прибыль предприятия, а на размер и на оборот, так как это максимизирует его степень известности, его статус и, таким образом, его карьерные шансы. С этим тесно связано стремление менеджмента иметь наибольший коллектив сотрудников, чтобы повысить свое влияние и престиж, а также сократить собственные трудовые затраты. В общих чертах можно отметить, что менеджеры предпочитают расходы с потребительским характером (роскошные служебные автомобили, офисные здания и т. д.), так как из них извлекается непосредственная польза[73 - Изложение различных моделей менеджмента и соответствующих целевых конфликтов находится у Kr?kel (Kr?kel М. Organisation und Management. – 3-е изд. – T?bingen, 2007. – S. 267 ff.).].

Наряду с этим целевым конфликтом между принципалом и агентом возникает асимметрия информации: с одной стороны, принципал не имеет возможности непосредственно наблюдать производительность агента; с другой стороны, агент сам делает наблюдения, которые упускает принципал[74 - См.: Richter R., Furubotn E.G. Neue Institutionen?konomik. Eine Einf?hrung und kritische W?rdigung. – 3-е изд. – T?bingen, 2003. – S. 174.]. Эта ситуация дает агенту возможность оппортунистического поведения за счет принципала[75 - О предположении оппортунистического поведения см.: Williamson O.E. The Economic Institutions of Capitalism. Firms, Markets, Relational contracting. – NY 1985.– P. 47.].

Для того чтобы отделение прав контроля от прав на доход тем не менее было экономически выгодно, необходимо компенсировать возникающие из-за этого отделения потери эффективности. Такую компенсацию позволяют суррогаты прав собственности. Суррогатами прав собственности называются все факторы, которые способны создать подобные стимулы как собственность на ресурс и целью которых является уменьшение асимметрии интересов между различными владельцами прав[76 - См.: Picot A., Diet H., Franck E. Указ. соч. – C. 61.]. К ним принадлежат, прежде всего, механизмы контроля, которые зависят от организационной формы.

Эффективность конкретной организационной формы в данном экономическом окружении, следовательно, зависит, в частности, от распределения прав собственности, а также, при размывании прав собственности, от наличия суррогатов прав собственности.

Распределение прав собственности

Как можно оценить распределение прав собственности в случае ГК? Как уже упоминалось во введении, распределение прав собственности на предприятие устанавливается совокупностью к нему применимых правил. Поскольку ГК, в отличие от других юридических лиц, в учредительных документах не нуждаются (п. 3 ст. 7.1 Закона об НКО), распределение здесь в первую очередь зависит от законов, принятых для их создания. Поскольку каждая ГК создается на основе единоличного закона и соответствующие законы в отношении к распределению прав собственности частично различаются, данная статья ограничивается в качестве примера анализом ГК «Ростехнологии».

Объект исследования

Перед проведением анализа распределения прав собственности необходимо уточнить, каким видом предприятия является ГК «Ростехнологии».

Согласно п. 1 ст. 7.1 Закона об НКО ГК является не имеющей членства некоммерческой организацией, учрежденной Российской Федерацией на основе имущественного взноса для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций. Пункт 1 ст. 7.1 Закона об НКО устанавливает, что каждая ГК создается на основании федерального закона, который согласно п. 3 ст. 7.1 Закона об НКО устанавливает особенности правового положения соответствующей ГК.

Целью деятельности ГК согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 23 ноября 2007 г. № 270-ФЗ «О Государственной корпорации «Ростехнологии»»[77 - Федеральный закон от 23 ноября 2007 г. № 270-ФЗ «О Государственной корпорации “Ростехнологии”» (в ред. Федерального закона от 7 мая 2009 г. № 88-ФЗ) // СЗ РФ. – 2007. – № 48 (ч. 2). – Ст. 5814.] (далее – Закон о ГК РТ) является содействие разработке, производству и экспорту высокотехнологичной промышленной продукции путем обеспечения поддержки на внутреннем и внешнем рынках российских организаций разработчиков и производителей высокотехнологичной промышленной продукции, привлечения инвестиций в организации различных отраслей промышленности, включая оборонно-промышленный комплекс. Согласно п. 2 ст. 3 Закона о ГК РТ Ростехнологии вправе осуществлять предпринимательскую деятельность лишь для достижения этой цели.

Положение об имуществе ГК содержится в п. 1 ст. 5 Закона о ГК РТ. Оно формируется за счет имущественного взноса Российской Федерации (передаваемого при создании ГК), дальнейших регулярных и единовременных поступлений, решения о которых приняты в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также федерального и иного имущества, передаваемого ГК в ходе осуществления ее деятельности. Дополнительными источниками имущества названы доходы, получаемые ГК от использования своего имущества и осуществляемой деятельности, от организаций, акции (доли) которых находятся в ее собственности, а также «другие законные поступления».

Согласно п. 1 ст. 5 Закона о ГК РТ все из данных источников приобретенное имущество является собственностью ГК. Это имущество является целевым (п. 3 ст. 5 Закона о ГК РТ). Оно подлежит также, как прибыль, полученная в результате деятельности ГК (п. 2 ст. 3 Закона о ГК РТ), направлению исключительно на достижение законной цели ее деятельности. Согласно п. 3 ст. 4 Закона о ГК РТ на ГК не распространяется действие Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»[78 - Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // СЗ РФ. – 2002. – № 43. – Ст. 4190.], т. е. ГК не может быть признана банкротом.

Участвующие актеры

Для анализа распределения прав собственности также необходимо идентифицировать участвующих актеров, т. е. всех возможных владельцев прав собственности. Все основные положения о значимых лицах в случае ГК «Ростехнологии» находятся в Законе о ГК РТ. К ним принадлежат генеральный директор, правление и наблюдательный совет (органы ГК), а также Президент РФ и Правительство РФ.

Генеральный директор является единоличным исполнительным органом и осуществляет руководство текущей деятельностью ГК (ст. 15 Закона о ГК РТ). Он назначается на должность и освобождается от должности Президентом РФ. Он может иметь пять заместителей, которых сам назначает на должность и освобождает от должности по согласованию с наблюдательным советом.

Правление является коллегиальным исполнительным органом ГК и состоит из 11 членов (ст. 13 Закона о ГК РТ). Генеральный директор и его заместители являются членами правления по должности. Остальные члены назначаются на должность и освобождаются от должности наблюдательным советом по представлению генерального директора. Генеральный директор руководит деятельностью правления.

Наблюдательный совет является высшим органом управления ГК и состоит из девяти членов (ст. 11 Закона о ГК РТ). В него входят четыре представителя Президента РФ, четыре представителя Правительства РФ и генеральный директор ГК, являющийся членом по должности. Все члены наблюдательного совета назначаются на должность и освобождаются от должности Президентом РФ. Все члены, за исключением генерального директора, работают в ГК не на постоянной основе и вправе совмещать свое членство в наблюдательном совете с замещением государственной должности.

Этих актеров можно подразделить на две группы с потенциально различными интересами: представителей государства и представителей ГК. При этом генеральный директор и правление представляют менеджмент ГК, в то время как наблюдательный совет, Президент РФ и Правительство РФ представляют государство как учредителя ГК. Классификация наблюдательного совета как представителя государства при этом основана на том, что он, несмотря на его формальное положение высшего органа ГК, на основе его персонального состава и его функции как контролера менеджмента предназначен служить интересам государства как учредителя. Интересным для вопроса потенциала эффективности был бы также анализ третьей группы: менеджеров отдельных ГК переданных предприятий. Тем не менее она здесь не рассматривается, поскольку ее члены не имеют прав собственности на ГК как таковую.

В дальнейшем следует анализ распределения прав собственности между упомянутыми актерами, причем права контроля и права на доход рассматриваются отдельно.

Права контроля

К правам контроля относятся право на определение деятельности корпорации (usus) и право на изменение корпорации (abusus).

Распределение прав контроля, согласно соответствующим законным положениям, приведено в таблице.

В отношении прав контроля, таким образом, можно сказать следующее.

Существенная часть полномочий на определение действий корпорации находится в руках генерального директора. Генеральная клаузула компетенции ч. 12 ст. 16 Закона о ГК РТ, согласно которой генеральный директор вправе принимать решения по всем вопросам деятельности ГК, за исключением вопросов, отнесенных к полномочиям наблюдательного совета и правления, предоставляет ему значительную свободу действий. Так, объем его правомочий по распоряжению имуществом можно разграничить при их сопоставлении с правомочиями остальных органов ГК.

Правление в соответствии с его законодательной концепцией не способно и не предназначено ограничивать права генерального директора, так как оно имеет поддерживающую функцию и генеральный директор, согласно п. 1 ст. 13 Закона о ГК РТ, руководит его деятельностью. Полномочия правления носят преимущественно вспомогательный или подготовительный характер, в его компетенцию входит, в частности, подготовка предложений и планов для разных областей деятельности ГК, которые подлежат утверждению наблюдательным советом. Все члены правления находятся в непосредственной зависимости от генерального директора, так как он не только сам является членом правления, но и его пять заместителей, которых он назначает на должность и освобождает от должности. Кроме того, остальные члены правления назначаются на должность и освобождаются от должности наблюдательным советом по представлению генерального директора. Следовательно, в связи со структурой правление может считаться удлиненной рукой генерального директора.

Полномочия наблюдательного совета ограничиваются основополагающими вопросами деятельности ГК. Так, полномочия наблюдательного совета на утверждение направлений деятельности ГК на очередной год, годового отчета, финансового плана доходов и расходов, направлений использования прибыли, а также показателей деятельности способны создать лишь рамки деятельности ГК, в пределах которых генеральный директор может действовать свободно. Наблюдательный совет, однако, владеет дальнейшими полномочиями, которые дают ему возможность непосредственного влияния на управление деятельностью ГК. Особенно важно при этом право на принятие решений о заключении сделок с имуществом, балансовая стоимость которого составляет 1 % и более балансовой стоимости активов ГК. Этим положением однозначно установлено, какие решения генеральный директор не имеет права принимать самостоятельно. Дальнейшие возможности оказания влияния предоставляют права участия в принятии решения о создании холдинговых компаний и об отчуждении акций организаций, принадлежащих ГК. Право на принятие решений по принципиальным вопросам деятельности наиболее значимых организаций ГК дает наблюдательному совету дополнительные возможности воздействия; расплывчатая формулировка соответствующего положения оставляет, однако, использование данного полномочия на усмотрение наблюдательного совета.

Другая возможность ограничения власти генерального директора следует из п. 2 ст. 12 Закона о ГК РТ, согласно которой наблюдательный совет по решению Президента РФ может рассматривать вопросы деятельности ГК, не упомянутые в Законе о ГК РТ. Предоставляя наблюдательному совету дополнительные полномочия, Президент способен сократить права генерального директора. Эта возможность была использована Указом № 1052[79 - Указ Президента РФ от 10 июля 2008 г. № 1052 «Вопросы Государственной корпорации по содействию разработке, производству и экспорту высокотехнологичной промышленной продукции “Ростехнологии”» // СЗ РФ. – 2008. – № 28. – № 3362. Помимо расширения полномочий различных органов ГК, данный Указ также регулирует имущественный взнос.].

Президент РФ имеет различные возможности влияния на деятельность ГК как в вопросах деловой активности, так и в отношении кадровых вопросов. Наряду с упомянутой возможностью предоставления наблюдательному совету дополнительных полномочий необходимо подчеркнуть право Президента определять (без участия Государственной Думы) дополнительные полномочия ГК (п. 2 ст. 7 Закона о ГК РТ). Эта возможность также была использована Указом № 1052. Самые значимые полномочия Президент имеет в кадровых вопросах, так как он назначает на должность не только генерального директора, но и членов наблюдательного совета (который назначает на должность членов правления), и таким образом определяет полный состав руководства.

Правительство РФ определяет согласно п. 1 ст. 19 Закона о ГК РТ состав имущественного взноса и таким образом оказывает влияние на образование имущества ГК. После исполнения взноса у Правительства остается только возможность участия в принятии решений о создании холдинговых компаний в оборонно-промышленном комплексе и о программе отчуждения акций организаций, принадлежащих ГК. Других полномочий, классифицируемых как права контроля, Правительство не имеет.

Дополнительные ограничения полномочий генерального директора теоретически следуют из законной цели деятельности ГК, так как ГК вправе осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению данной цели (п. 2 ст. 3 Закона о ГК РТ). Вследствие расплывчатой формулировки цели деятельности, однако, трудно представить предпринимательскую деятельность, противоречащую этой цели.

Права на доход

Наряду с правом на присвоение доходов или обязанности нести убытки (ususfructus) к правам на доход относится право на отчуждение корпорации на присвоение полученной выручки.

Согласно п. 1 ст. 5 Закона о ГК РТ имущество ГК преимущественно формируется за счет имущественного взноса Российской Федерации, доходов, получаемых от использования этого имущества, и дальнейших регулярных или единовременных поступлений (взносов). Следовательно, оно образуется полностью из государственных средств. Состав имущественного взноса определяется Правительством РФ и осуществляется на основании Указа Президента РФ. Таким образом, ГК «Ростехнологии» были переданы государственные доли 443 предприятий[80 - Взнос осуществлялся Указом Президента РФ № 1052 (сноска 37), а также Указом Президента РФ от 26 мая 2008 г. № 853 «Об имущественном взносе Российской Федерации в Государственную корпорацию по содействию разработке, производству и экспорту высокотехнологичной промышленной продукции “Ростехнологии” и об открытом акционерном обществе “ЭйрЮнион”» // СЗ РФ. – 2008. – № 22. – Ст. 2538.]. Согласно п. 1 ст. 5 Закона о ГК РТ они являются собственностью ГК. Поскольку ГК не имеет ни участников, ни акционеров (а лишь государство в роли учредителя), возникают вопросы: кому полагаются доходы? кто обязан нести возможные убытки?

В отношении доходов п. 1 ст. 5 Закона о ГК РТ установлено, что доходы, получаемые от использования имущества, относятся к имуществу ГК. Согласно ч. 4 ст. 14 Закона о ГК РТ правление подготавливает предложения о направлениях использования прибыли, которые утверждаются наблюдательным советом (ч. 15 п. 1 ст. 12 Закона о ГК РТ). В пределах данных направлений генеральный директор вправе определять конкретное использование прибыли на основе генеральной клаузулы ч. 12 ст. 16 Закона о ГК РТ. Свобода решения упомянутых органов ограничивается п. 2 ст. 3 Закона о ГК РТ, согласно которой прибыль ГК подлежит направлению исключительно на достижение ее законной цели, причем ввиду расплывчатой формулировки этой цели данное ограничение не является особенно строгим.

Выплата дивидендов и распределение прибыли, однако, исключены, так как ГК, с одной стороны, не имеет ни участников, ни акционеров, которым она могла бы выплатить дивиденды, и, с другой стороны, изъятие и направление прибыли в федеральный бюджет не предусмотрено. Следовательно, в данной ситуации ни один из участвующих актеров не имеет право на присвоение доходов или на передачу доходов третьим лицам.

Кто несет возможные убытки? Единственное положение об ответственности содержит п. 2 ст. 5 Закона о ГК РТ, согласно которой ГК не отвечает по обязательствам Российской Федерации и Российская Федерация не отвечает по обязательствам ГК. ГК отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ей имуществом. Ответственность органов за убытки, причиненные их виновными действиями либо бездействием, в законе не предусмотрена (в противоположность акционерному обществу, где ответственность органов предусмотрена в ст. 71 Федерального закона «Об акционерных обществах»). Поскольку положения об ответственности отсутствуют, а также на основе факта, что ГК не имеет ни участников, ни акционеров, обязанность нести убытки так же, как право на присвоение прибыли, не закреплено ни за одним участником.

Наконец, ставится вопрос: за кем закреплено право на отчуждение корпорации и на присвоение полученной выручки? Реорганизация и ликвидация ГК урегулированы ст. 18 Закона о ГК РТ. Согласно п. 1 ст. 18 Закона о ГК РТ ГК может быть реорганизована или ликвидирована на основании федерального закона, который должен определять порядок использования имущества ГК после ее ликвидации. Согласно п. 2 ст. 18 Закона о ГК РТ имущество ГК при ее ликвидации поступает в федеральную собственность. Право на реорганизацию и ликвидацию, таким образом, однозначно закреплено за государством.

Право на отчуждение ГК как таковой немыслимо, поскольку только государство может выступать учредителем ГК, а собственник не предусмотрен. Отчуждение отдельных принадлежащих ГК предприятий на основе генеральной клаузулы ч. 12 ст. 16 Закона о ГК РТ в принципе относится к полномочиям генерального директора. Его полномочия, однако, ограничены правом наблюдательного совета на принятие решений о заключении сделок с имуществом, балансовая стоимость которого составляет 1 % и более балансовой стоимости активов ГК. Помимо того, Указом № 1052 предусмотрена программа отчуждения акций организаций, принадлежащих ГК, которая утверждается наблюдательным советом по согласованию с Правительством РФ. Следовательно, решение об отчуждении отдельных предприятий находится преимущественно в руках наблюдательного совета при участии Правительства РФ. О праве на присвоение выручки от отчуждения можно повторить указанное в отношении прибыли; здесь изъятие или распределение также не предусмотрено. Выручка от отчуждения, таким образом, остается в имуществе ГК и подлежит направлению исключительно на достижение ее законной цели.

Последствия распределения

Распределение прав контроля и прав на доход можно резюмировать на основании изложенного следующим образом.

Преобладающая часть прав контроля, т. е. прав управления деятельностью ГК, закреплена за генеральным директором. Они ограничены лишь полномочиями наблюдательного совета, причем Президент РФ имеет право расширить полномочия наблюдательного совета. Право на присвоение доходов так, же как обязанность нести убытки, не закреплено ни за одним участником, в то время как право на реорганизацию и ликвидацию закреплено за государством. Право на отчуждение отдельных принадлежащих ГК предприятий разделено между наблюдательным советом и Правительством РФ, причем правом на присвоение выручки от отчуждения никто не обладает.

Какие выводы из этого распределения можно сделать о потенциале эффективности ГК? Ответ на этот вопрос зависит, в частности, оттого, какие стимулы данное распределение создает для управляющих, прежде всего для менеджмента ГК.

В законодательной базе госкорпораций заложено значительное размывание прав собственности. Это связано, с одной стороны, с отделением прав контроля от прав на доход, с другой стороны, с тем, что права собственности частично либо совершенно не определены, либо не определены четко. В результате отделения прав контроля от прав на доход генеральный директор вправе управлять деятельностью корпорации, но одновременно не участвует ни в ее прибыли, ни в убытках. Таким образом, он не несет издержки, вызванные его действиями, что выражается, в частности, в том, что положения об ответственности менеджмента полностью отсутствуют. Следовательно, эти издержки возникают у третьих лиц; это дает ему возможность вызывать экстерналии.

Существенные части прав на доход, а именно право на присвоение доходов, обязанность нести убытки и право на присвоение выручки от отчуждения предприятий, принадлежащих ГК, не определены в том смысле, что никто ими не обладает. Это последствие двух особенностей ГК, которые связаны друг с другом и дополняют друг друга: отсутствия участников или акционеров, с одной стороны, и факта, что она является некоммерческой организацией – с другой. Первая особенность предотвращает изъятие и распределение прибыли, вторая – препятствует изъятию прибыли и привязывает прибыль к законной цели корпорации, что является отличительной чертой некоммерческих организаций: выплата прибыли здесь исключена, чтобы обеспечить направление этих средств исключительно на достижение цели, ради которой организация создана[81 - Hansmann называет данную особенность „nondistribution constraint“; см.: Hansmann Н.В. The Role of Nonprofit Enterprise //The Yale Law Journal. – 1980. – № 5.– P. 838.]. Эта особенность во взаимодействии с отсутствием положений об ответственности менеджмента ведет к фактической ликвидации прав на доход.

В отсутствие четкого определения прав на доход неясно, кто несет издержки, вызываемые действиями менеджмента. Тот факт, что менеджмент сам их не несет, был уже приведен. Государство на первый взгляд их также не несет, поскольку имущество, переданное ГК, не является государственным, государство не участвует в прибыли ГК и не отвечает по ее обязательствам. Однако государство имеет право на реорганизацию и ликвидацию ГК; при ликвидации или изменении организационно-правовой формы ее имущество может вернуться в государственную собственность. Таким образом, издержки, вызываемые действиями менеджмента, с запозданием могут стать государственными. Кроме того, даже при законном исключении ответственности ввиду общеэкономического значения ГК можно исходить из фактической ответственности государства; в ГК «Ростехнологии» сегодня входят 562 предприятия, где заняты более 600 тыс. рабочих[82 - См.: Интервью с генеральным директором ГК «Ростехнологии» Сергеем Чемезовым в «Новой газете» от 21 апреля 2010 г.]. Таким образом, определенную часть прав на доход можно отнести к государству.

Какие стимулы создает данное распределение прав собственности для участвующих актеров? Как было описано выше, при передаче менеджменту функции управления корпорацией между государством и менеджментом возникает агентское отношение. Вследствие отделения прав контроля от прав на доход между принципалом и агентом возникает противоречие интересов. Менеджмент владеет большинством прав контроля, но не участвует в правах на доход и, таким образом, не имеет собственного непосредственного монетарного интереса к экономящей ресурсы и прибыльной деятельности ГК. В то время как представители государства, к которому можно отнести часть прав на доход, заинтересованы в наилучшем экономическом результате представители менеджмента, которые не несут реальные издержки, вызываемые их действиями, на базе предположений ЭТП стремятся максимизировать свою пользу за счет принципала. Вследствие значительной свободы действий в ежедневном руководстве корпорацией возникают разнообразные возможности для оппортунистического поведения. Особенно значима при этом возможность менеджмента использовать ресурсы корпорации на собственные цели.

Опасность оппортунистического поведения дополнительно увеличена асимметрией информации: с одной стороны, представители государства, работающие в ГК не на постоянной основе, не имеют возможности непосредственно наблюдать производительность менеджмента; с другой стороны, представители менеджмента, работающие в ГК на постоянной основе, сами делают наблюдения, которые упускают представители государства.

Компенсацию данных недостатков позволяют, как было описано во введении, суррогаты прав собственности, способные создать подобные стимулы как собственность.

В дальнейшем анализе особое внимание уделено механизмам контроля, дисциплинирующих поведение менеджеров.