Проблемы европейской интеграции: правовой и культурологический аспекты. Сборник научных статей

е) общую политику в области сельского хозяйства и рыболовства;

f) общую политику в области транспорта и т. д.

Целями в этой же статье названы: создание единого рынка, а также экономического и валютного союза. В ст. ст. 3 и 4 перечислены «политики» и мероприятия, которые носят дополняющий, конкретизирующий их и, даже, сопроводительный характер. Как известно, государства-учредители делегировали ЕС лишь некоторые, а, отнюдь, не все свои полномочия. Сообщество не вправе выходить за их рамки. Сам договор ЕС напоминает в этом смысле внутригосударственные кодексы законов с их делением на общую и особенную части.[54 - Для иллюстрации можно сослаться на: EU-Arbeitsrecht mit den wichtigsten Vertr?gen, Verordnungen und Richtlinien der EU zu Freiz?gigkeit, Arbeitsvertrag, Arbeitsschutz, Betriebsverfassung, Verfahrensrecht, 2. Auflage, 2004, Beck-Texte im dtv.] Так, деятельность Сообщества охватывает, согласно ст. 3, «внутренний рынок» и, соответственно, устранение препятствий для свободного перемещения товаров, физических лиц, услуг и капиталов между государствами-членами.

Если взять, например, «свободное перемещение физических лиц», то оно находит свою конкретизацию в ст. ст. 43, 44 ЕС (Снижение ограничений на право свободного поселения – ст. 43 и программа по отмене ограничений – ст. 44. Право на свободное поселение физических лиц расшифровывается как длительное осуществление самостоятельной экономической деятельности гражданами одного государства-члена в другом государстве-члене, гражданами которого они не являются. Препятствиями в данном случае могут быть, например, непризнание профессиональной квалификации полученной в стране происхождения страной последующего поселения. Другая норма – ст. 47 ЕС пошла еще дальше и закрепляет за Советом право на издание конкретной формы правового акта – директив для взаимного признания дипломов, экзаменационных сертификатов и иных управомочивающих свидетельств для того, чтобы облегчить прием и осуществление самостоятельной [экономической] деятельности. Опираясь на нормы ст. 47, Совет в 1988 г. издал, как, собственно, и предписано, директиву ЕС об общих правилах по признанию дипломов высшей школы. В ней сказано, что для признания таких дипломов необходимо, как минимум, трехлетнее профессиональное образование.[55 - Amtsblatt (в дальнейшем: ABl.) Nr. L 19, 16]

Для осуществления целей и задач, указанных в ст. ст. 2 и 3 издаются конкретизирующие правовые акты – регламенты, решения и директивы. Можно привести в пример акты разных отраслей европрава. Из относительно развитых отраслей можно адресовать к аграрному, экологическому,[56 - О системе экологического права ЕС см.: Bjoern Dietrich, Christian Au, Joerg Dreher, Umweltrecht der Europaeischen Gemeinschaften. Institutionen, Entwicklung und Ziele, Erich Schmidt Verlag, Berlin 2003.] трудовому праву. В этих европейских актах конкретизированы договорные субъективные права, которыми наделяется физическое лицо, переехавшее из одного государства ЕС, гражданином которого оно является, в другое, где намеревается, как сказано, трудоустроиться или остаться после окончания своей трудовой деятельности. Генеральная же задача – создать мобильность рабочей силы внутри Евросообщества. Впрочем, в тексте самого регламента, как правило, уже определяется иерархия и производность данного акта от договора. Например, Совет ЕС – «опираясь на договор о создании Европейского Экономического Сообщества и в особенности на ст. 49 … издал следующий регламент…».[57 - Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 ?ber die Freiz?gigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft vom 15 Oktober 1968 (ge?ndert durch VO (EWG) vom 27. Juni 1992) in: EU-Arbeitsrecht mit den wichtigsten Vertr?gen, Verordnungen und Richtlinien der EU zu Freiz?gigkeit, Arbeitsvertrag, Arbeitsschutz, Betriebsverfassung, Verfahrensrecht, 2. Auflage, 2004, Beck-Texte im dtv, S.65.] Список норм договора и вторичных правовых актов, в которых отражается принцип лояльности европейским целям и интеграционным задачам можно продолжать. Принцип лояльности европейскому единству [интеграции] означает, что: «государства-члены компетентны и ответственны за выполнение обязательств, вытекающих из членства в ЕС, всеми доступными средствами, обязаны облегчить выполнение задач ЕС и воздерживаться от всего, что могло бы поставить под угрозу осуществление целей ЕС, закрепленных Договором».[58 - Ipsen H. P., Europaeisches Gemeinschaftsrecht. Tuebingen, 1972, S.208.]

Важно отметить, что принцип лояльности ЕС означает не только обязанность воздерживаться от определенных действий, но и обязанность осуществления определенных позитивных действий. Например, практика показывает, что из 25-ти государств – членов лишь 6 из них являются донорами. Остальные страны, а особенно новые вступившие в ЕС недавно восточноевропейские страны находятся на дотационном обеспечении ЕС и государств – доноров. Это сильные в финансовом отношении государства: ФРГ, Англия, Франция, Швеция, Голландия, Дания и др.

В тексте действующего договора ЕС еще нет наименования «Лояльное сотрудничество». Оно появилось лишь в проекте Европейской конституции. В ч. 2 ст. 5 дается юридическое определение европейского принципа верности или “лояльной кооперации”. Он означает “полное взаимное уважение Союза и государств – членов”, которые должны “содействовать друг другу в осуществлении задач, вытекающих из Конституции”. “Государства – члены должны облегчать достижение задач Союза и воздерживаться от принятия каких-либо иных мер которые могли бы угрожать достижению целей изложенных в данной Конституции".[59 - Article 5 (2) Draft Treaty Establishing a Constitution for Europe.]

В действующем договоре о Евросоюзе он трактуется как чисто хозяйственный принцип – принцип хозяйственного взаимодействия. В проекте же Евроконституции ему придан более широкий характер, и он стал охватывать уже не только хозяйственное взаимодействие, но и все сферы и все цели, которые определены Конституцией. То есть в проекте Евроконституции отражен по существу уже принцип европейской идентичности.

Это принцип трактуется также и как принцип лояльного сотрудничества – лояльной кооперации. И, в отличие от учредительных римских договоров, он, как таковой [под своим собственным именем], включён в недавно завершённый проект “Договора, учреждающего Конституцию для Европы”, представленный Европейскому Совету 20 июня 2003 г. В ч. 2 ст. 5, в частности, сформулировано, что: “следуя принципу лояльной кооперации, Союз и государства – члены будут, на полном взаимном уважении, содействовать друг другу в выполнении задач, которые вытекают из Конституции”. В абз. 2 той же нормы продолжено, что «государства-члены будут облегчать выполнение задач Союза и воздерживаться от каких бы то ни было действий которые могли бы подвергнуть опасности достижение целей установленных Конституцией”.

Таким образом, в текст будущего договора введен термин «лояльное сотрудничество». Лояльное сотрудничество означает взаимную обязанность содействовать друг другу в достижении задач и целей, закреплённых Договором, либо, как минимум, воздерживаться от противоправных действий. Обязанность воздерживаться от поведения, противоречащего установкам ЕС, может быть выражена, например, требованием Евросуда к государствам-членам “избирать такое средство, которое ограничивает свободу движения товаров как можно меньше”.[60 - Das Umweltrecht der anderen und der eigenen Handlungsspielraum // Internationale Wirtschaft, Nr 46, 1992, Nov. 12, S.23.]

Термин “воздержание” наиболее характеризует принцип лояльного сотрудничества и чаще других употребляется в Договоре и решениях коммунитарного суда. Им, таким образом, дано понять, что для практической реализации принципа лояльного сотрудничества необходимо и достаточно простого воздержания государств от негативных действий и их последствий в адрес европейской интеграции. Эмоциональное отношение хозяйствующих субъектов к Комиссии ЕС и её действиям может быть любое. Для неё единственно важно соблюдение договорных правил функционирования единого еврорынка.

В юридизации и придании нормативного содержания принципу лояльного сотрудничества принял участие и Суд Евросообществ. В своём решении, носящем традиционно концептуальных характер – «Dassonville”[61 - EuGH, Rs 8/74, Dassonville, Slg. 1974, 837 ff. (847).] – он заключил, что “Все правила торговли, установленные государствами-членами, которые могут прямо или косвенно, фактически или потенциально воспрепятствовать торговле в рамках Сообщества, следует считать мерами, эквивалентными по своему действию количественным ограничениям”.[62 - Королевский прокурор против Бенуа и Густава Доссонвиль / Решение Суда ЕС от 11 июля 1974 г. Дело № 8 / 74 // Суд Европейских сообществ. Избранные решения / Отв. ред. Л. М. Энтин. М., 2001. С.64.] Им также дано конкретизирующее толкование ст. 28 договора о ЕС и существа запрета, содержащегося в ней. Впрочем, за ним последовал ряд решений, в которых он так или иначе касался этой нормы. Принцип лояльного сотрудничества Евросообществу установлен и в другом основополагающем заключении Евросуда 1978 г., которым определено, что, “каждый национальный суд должен в случае его юрисдикции применять право ЕС в его целостности и защищать права, которые оно наложило на индивидов, и должен, соответственно, оставить без применения нормы национального права, которые могут конфликтовать с уже действующим и более поздним правом ЕС”,[63 - EuGH, Rs. 106/77 – Administratione delle Finanze dello Stato v. Simmenthal. SPA. 1978, S.644.] т. е. Суд ЕС распространил этот принцип не только на государства, но и на национальные правоприменительные органы (суды), обязав их исполнять право ЕС как свое собственное. Утверждая, таким образом, наднациональный принцип в деятельности организации, Суд ЕС обязывает государства, входящие в него, воздерживаться (согласно ст. 10 ЕС) от действий в тех сферах, компетенции на регулирование которых переданы в ЕС. Ж. Л. Константинеско говорит в этом отношении о “моратории государств-членов”.[64 - Constantinesco J.-L. Das Recht der Europaeischen Gemeinschaften // Das institutionelle Recht. Baden-Baden, 1978, S.242.] Таким образом, этот принцип и ранее не был сформулирован Договором как собственно принцип – с чёткой и ясной формулировкой.

Н. С. Нижник (Санкт-Петербург). Институциализация опеки над несовершеннолетними в праве европейских государств: элементарный компаративистский анализ

Забота о малолетнем, лишившемся родителей, настолько естественна и необходима, что потребность в ней начала осознаваться уже в самые ранние периоды истории человечества. В различные времена у разных народов забота о сиротах находила разнообразные формы реализации.

Первоначально главной задачей опеки была забота не о личности сироты, а о его имуществе. Причем забота об имуществе несовершеннолетнего осуществлялась не столько в интересах сироты, сколько в интересах его родственников. Именно такой характер носила древнеримская, древнегреческая и древнегерманская опека.

Особенности римской опеки определялись спецификой организации жизни семьи. Опека учреждалась преимущественно в интересах семьи и рода с целью сбережения семейного имущества. Поэтому порядок установления опеки совпадал с цивильным порядком призвания к наследованию: опекуном становился ближайший агнат подопечного. Этот вид опеки назывался tutela legitima – законная опека. Забота о личности опекаемого не входила в прямые задачи опеки. Она возлагалась на мать, а если ее не было в живых, то на кого-либо из ближайших родственников. Лишь при отсутствии таковых забота о несовершеннолетнем могла быть доверена опекуну. Такая осторожность была вполне понятна: интересы опекуна и питомца не были общими. Кто пекся об имуществе несовершеннолетнего в связи с возможным наследованием, тот не всегда мог быть надежным защитником личности сироты.

Очевидно, что подобный взгляд на опеку не соответствовал цели призрения самих сирот. По мере усиления и проникновения в юридический быт государственных начал и ослабления влияния семейно-родовых интересов, в Риме возникало и развивалось понимание опекунских обязанностей как общественной повинности (munus publicum). Уже в Законах XII таблиц – первой римской кодификации права, восходящей к V столетию до нашей эры, – можно обнаружить попытку вмешательства государственных властей в дело опеки: в соответствии с законодательством допускалось смещение неблагонадежного опекуна (rimotio suspecti titoris).

На всем протяжении римской истории институт опеки эволюционировал. Широкое распространение получила завещательная опека – опека по распоряжению отца. Об этом свидетельствуют Законы XII таблиц. Завещательная опека всегда поддерживалась правительством. Предполагалось, что от опекунов, назначенных по завещанию, больше всего можно было ожидать внимания к интересам малолетнего. Только при отсутствии в завещании распоряжения по этому поводу в опекунские права мог вступить агнат, являвшийся ближайшим наследником питомца.

Правительство стремилось подчинить опекуна собственному контролю. Обладая правом заниматься изучением благонадежности попечителя несовершеннолетнего – cognitio suspecti, правительство могло сместить неблагонадежного опекуна, причем не только по жалобе частных лиц, но и по инициативе претора. Со временем правительство все чаще самостоятельно стало назначать опекунов. Так постепенно развивалась правительственная опека – опека по назначению (tutela dativa). Как правовой институт она была учреждена Атилиевым законом.[65 - [Муромцев С. А.] Гражданское право Древнего Рима. Лекции Сергея Муромцева, профессора Московского университета. М., 1883. С. 417–419.] Согласно этому закону, появившемуся ранее 566 года, лицам, не имевшим опекуна, он назначался в Риме городским претором и трибунами.[66 - Институции Гая. Кн. I, § 20 // Гай. Институции. Варшава, 1892.] Впоследствии эта властная возможность перешла к консулам и опекунским преторам. Опека из внутрисемейного дела трансформировалась в государственное и приобрела публичную природу. Участие государства в делах опеки нашло свое отражение в кодексах, в частности, при императоре Юстиниане.[67 - Азаревич Д. О различии между опекой и попечительством по римскому праву. СПб., 1872. С. 34.]

Таким образом опекунство превратилось в общественную должность, а вместе с тем и в общественную обязанность. Появились правила, закрепляющие условия годности кандидатов в опекуны. Негодными для утверждения в должности опекунов признавались рабы, неграждане, несовершеннолетние, безумные, бесчестные, немые, глухие, женщины. Критериями отказа от закрепления в качестве опекуна могли служить также преклонный возраст, наличие болезни, отсутствие по государственным делам, отдаленность нахождения кандидата в опекуны от имущества опекаемого и др.

Взаимоотношения между опекаемым и опекуном должны были иметь характер скорее экономический, чем личный. Опекунские власти, сообразуясь со средствами малолетнего, волей его отца и просьбой его родных определяли, кому должно быть поручено его воспитание. Опекуну принадлежало право общего наблюдения за воспитанием несовершеннолетнего и обеспечение его необходимыми для этого средствами.

Обязанность опекуна, касающаяся имущественной стороны опеки, могла быть выражена в различным образом: в виде управления имуществом малолетнего и в виде содействия питомцу при ведении им дел (tutores et negotia gerunt et auсtoritatem interponunt).

Управление имуществом требовало прежде всего установления состава имущества и его подробного описания. Управляя, опекун должен был не только сберегать полученное, но, по возможности, и преумножать его, поддерживать в хорошем состоянии поля и строения, следить за капиталами малолетнего, отданными в рост, на свободные деньги приобретать недвижимость, а если это невозможно, то отдавать деньги в рост под надежное обеспечение, продавать вещи, подверженные скорой порче. Опекун мог продавать и другие вещи, но только с разрешения опекунских властей.

Другой вид обязанности опекуна заключался в юридическом содействии ведению дел несовершеннолетним «как дополнении его незрелой воли волей опекуна» (auctoritatis interpositio). Некоторые юридические акты не имели силы, если воля малолетнего не была поддержана опекуном. Опекун должен был не только присутствовать при совершении определенных юридических актов, но и выразить свое безусловное согласие с решением питомца. К таким юридическим актам относились все формальные гражданские акты, а также акты, влекущие или могущие повлечь за собой уменьшение имущества подопечного. Поэтому для принятия и отчуждения наследства опекаемого было необходимо содействие опекуна. Правда, если малолетний вышел из детского возраста, то есть достиг семи лет, и если речь шла об увеличении его имущества, то он мог действовать самостоятельно.

Опекунские обязанности по управлению имуществом малолетнего издревле считались священными. Существовала ответственность за нарушение обязанностей опекуна.[68 - См.: Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право. М.,1999. С. 124.] Уже по Законам XII таблиц сам малолетний, его родственники или даже посторонний имели право возбуждения иска о смещении негодного опекуна (actio suspecti titoris). Если выяснялось, что опекун действовал злоумышленно, то он признавался бесчестным. По другому иску (actio rationibus distrahendis) малолетний мог получить двойную стоимость растраченного опекуном. А общим иском из опеки (actio tutelae) малолетний был защищен от опасности всякой расправы со стороны ответчика. Правда, этот иск можно было предъявить лишь по окончании опеки после представления опекуном отчета по опеке. К тому же помимо этих исков подопечному принадлежала законная ипотека на имущество опекуна.[69 - См.: [Муромцев С. А.] Гражданское право Древнего Рима… § 176; Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. 4. Кн. 5: Семейственное право. Киев, 1889. § 368–384; Dernburg H. Pandekten. 7-te verb. Aufl. B. III: Familien und Erbrecht. Berlin, H. W. Muller, 1903. S. 73–92.]

Таким образом, римская опека, возникнув на началах опекунского полновластия, скоро попала под действие сдерживавших эту власть и оберегавших интересы малолетнего норм. Нравы и присущее римлянам чувство законности способствовали укреплению этих норм в реальной жизни.

В римском праве наряду с институтом опеки существовало и попечительство (cura). Критерием их применения был возрастной признак. Правда, вопрос о возрастном цензе совершеннолетия долгое время оставался открытым: Законы XII таблиц возраст совершеннолетия не закрепляли и совершеннолетие для мальчиков определялось путем индивидуального телесного осмотра. После реформ Юстиниана стали различать три возраста несовершеннолетия до 7 лет, от 7 до 14 и от 14 до 25 лет. Очевидно, установленные законом сроки являлись «искусственным установлением законодательной власти, введенным в виду известного неудобства телесного осмотра».[70 - Азаревич Д. О различии между опекой и попечительством по римскому праву… С. 35.] Опека (tutela) устанавливалась над несовершеннолетними детьми первых двух возрастных категорий (infatic) и над приравненными к ним женщинами, попечительство (сura) – над юношами от 14 до 25 лет (minores), душевнобольными и расточителями.[71 - См.: Загоровский А. И. Курс семейного права. Одесса, 1909. С. 505.]

Таким образом, в ходе развития римского права и усложнения отношений, складывавшихся в сфере опекунства в классический период, были созданы закрепляющие правоотношения своды установлений и произошло разделение несовершеннолетних на возрастные категории.[72 - Аннерс Э. История европейского права. М., 1994. С. 99.] Это свидетельствовало о формировании самостоятельного опекунского и попечительского права. «Опека была учреждением, компенсирующим недостаток дееспособности целой категории лиц, которые из-за своего возраста или пола не были в состоянии самостоятельно вступать в правовую деятельность».[73 - Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право… С. 120.] Попечительство же являлось учреждением, компенсирующим недостаток дееспособности лиц, которые по природе своей должны быть полностью дееспособными, но не являлись таковыми из-за особого рода личных недостатков (психически больные лица, расточители, лица с физическими недостатками).[74 - Там же. С. 121.] Постепенно попечительство было распространено на всех лиц, не достигших 25-летнего возраста.

Различия обязанностей опекуна и попечителя были очевидны: опекун до достижения питомцем семи лет сам совершал необходимые действия, направленные на сделку, а в других случаях выражал свою волю в определенной форме в момент заключения договора подопечным, попечитель же мог дать неформальное согласие на сделку как до, так и после ее совершения.

По достижению малолетним совершеннолетия опека прекращалась, и бывший опекаемый приобретал возможность самостоятельно действовать в гражданских делах. Однако юридическая практика показывала небезосновательность опасений, что «своенравные» юноши в силу своей неопытности могут быть вовлечены в невыгодные для них сделки. В связи с этим вскоре после второй пунической войны (не позднее 570 года) появился закон Плетория (l. Plaetoria de circumscriptione adolescentium). Этот закон угрожал денежным штрафом и бесчестием тому, кто обманул в сделке юношу, не достигшего 25 лет. Иску по такой сделке юноша мог противопоставить возражение на основании этого закона (exceptio l. Plaetoria).[75 - [Муромцев С. А.] Гражданское право Древнего Рима… С. 417–420.]

Несовершеннолетним было предоставлено право просить у претора о назначении для себя попечителя. Это право постепенно перешло в постоянный обычай. Такого положения требовала выгода самих несовершеннолетних: без участия попечителя с ними неохотно заключали сделки, боясь, что эти сделки будут оспорены, а для некоторых актов, таких, как ведение процесса, принятие отчета по опеке, получение платежей от должников, отчуждение имущества – участие попечителя было предписано законом.

Отношения между несовершеннолетним и его попечителем были аналогичны отношениям между опекаемым и опекуном. В их урегулировании использовались те же иски, что и при опеке.[76 - См.: [Муромцев С. А.] Гражданское право Древнего Рима… § 419; Барон Ю. Система римского гражданского права… § 369.] Издавна существовал иск о возмещении стоимости растраченного имущества подопечного недобросовестным опекуном. Однако этот иск не всегда достигал цели, поскольку был личным и не распространялся на наследников опекуна. Со временем претором были введены специальные иски (actiones tutelae), один из которых (actio tutelea directa) был направлен не только против недобросовестного опекуна, но и против его наследников, а другой (actio tutelae contraria) служил интересам опекуна и существовал для возмещения затрат, связанных с опекой.[77 - Хутыз М. Х. Римское частное право. М.: Былина, 1995. С. 69.]

Греческая опека первоначально учреждалась так же, как и римская, в интересах семьи. Недоверие к малолетнему по поводу того, что он не сбережет имущество, считавшееся не столько его личной собственностью, сколько семейным достоянием, нашло свое отражение больше в нормах обычного права, чем в законе. Однако в таком состоянии институт опеки находился только в первые периоды греческой истории: с изменением патриархального строя и с освобождением индивидуума от зависимости семьи, опека приобретала иной характер. Государство оценило опекунское дело как настолько важное, что активно стало принимать в нем участие и подчинило своему надзору.

Опека открывалась или по законам, или по завещанию отца, или по назначению власти. Эти виды опеки исторически следовали один за другим. Вероятно, что и римская опека, имеющая те же виды, исторически развивалась в том же порядке.

Широкое распространение получила завещательная опека. Только при неимении опекуна, назначенного завещателем, к опеке призывались родственники в том порядке, как они призывались бы к наследованию после малолетнего. При неимении опекуна ни завещательного, ни законного, опекун должен был быть назначен архонтом.

Женщины, малолетние и душевнобольные считались неспособными к опеке. Право освобождения от принятия опеки принадлежало архонту по своему усмотрению.

Обязанности опекуна в древнегреческом праве, как и в римском, сосредотачивались только на имущественной стороне. Однако в соответствии с нормами аттического права в Афинах опекун должен был заботиться как об имуществе, так и о личности питомца.

В личных отношениях опекун имел два вида обязанностей: воспитание малолетнего и представительство за него.

Опекун должен был содержать и воспитывать малолетнего так, как это делал бы отец, материально обеспечивая удовлетворение всех его жизненных потребностей, развивая физические, интеллектуальные способности ребенка в соответствии с его социальным положением и доходами. При крайней необходимости на содержание малолетнего опекун мог расходовать и капитал.

Что касается представительства, то опекун должен был «заступаться» за питомца не только во всех юридических актах, но и в важнейших актах домашнего культа. Это было полное заместительство, а не только восполнение воли малолетнего авторитетом опекуна (auctoritatis interpositio).

Будучи только управителем имущества малолетнего, опекун по отношению к имуществу располагал почти такими же правами, как и собственник. Он должен был управлять как хороший хозяин – прилагать все усилия для увеличения собственности подопечного. Опекуну вменялось в обязанность реализовывать всю движимость питомца, чтобы в дальнейшем заменить ее недвижимостью, как более солидной формой собственности. Ему предоставлялась возможность отдавать денежные капиталы взаймы, правда, не иначе, как под первую ипотеку. Опекун не был стеснен в праве отчуждения имущества, даже недвижимого.

Права влекли за собой и обязанности. Опекун нес ответственность не только за собственную небрежность при управлении, но и за небрежность тех, кому он доверил частичное управление имуществом подопечного. Деятельность опекуна подлежала контролю со стороны архонта, который утверждал всех опекунов в их должности и проверял условия сдачи имущества малолетнего в наем.

Оценка роли архонта в организации опекунского дела в историко-правовой науке до сих пор остается неоднозначной: одни ученые считают, что архонт осуществлял постоянный контроль за деятельностью опекуна, другие полагают, что архонт вмешивался в управление только в случае необходимости – при наличии жалоб на опекуна либо при существовании разногласий между опекунами.[78 - См.: Загоровский А. И. Курс семейного права… С. 508.]

После достижения питомцем 18 лет он признавался совершеннолетним и опека прекращалась. Опекун при этом должен был предоставить общий отчет о ведении хозяйства и передать владельцу имущество, состоявшее в опеке.

Способы защиты прав малолетнего были законодательно закреплены в виде особых исков: прежде всего в виде иска, который мог быть предъявлен к опекуну не только самим малолетним, но и всяким посторонним, усматривающим нарушение личных прав малолетнего, а также в виде иска, обязывающего опекуна предоставить отчет по опеке.

Опека в Греции во многом напоминала опеку римскую: и тут и там очевидным было первоначальное преобладание интересов родственных, постепенное вмешательство в дело опеки государства и установление общественного контроля над опекой.

В то время, когда римская опека представляла собой уже сложившийся социальный институт, германская опека в варварский период находилась лишь в стадии формирования. У вестготов была распространена римская форма опеки, у франков – германская. Римская и германская опеки в главном были похожи: обе отстаивали прежде всего интересы опекуна. Похожим был и порядок назначения опекунов: к законной опеке у римлян призывался ближайший предполагаемый наследник-мужчина, у германцев – ближайший наследник-мужчина с отцовской стороны.

Характер римской опеки, существовавшей на некоторых территориях Германии, эволюционировал: опека постепенно становилась учреждением, защищающим интересы малолетнего. У франков же опека долго сохраняла свою первобытную грубость и опекун в отношениях со своим питомцем зачастую оказывался «волком, пожиравшим овцу». Представления об опеке как об институте, покровительствующем малолетнему, постепенно утверждались в правовом сознании бургундов и вестготов. Опеку над несовершеннолетними они предоставляли матери ребенка, не вышедшей вторично замуж.

В варварский период истории Германии опекун имел возможность пользоваться доходами с имущества малолетнего. Зачастую опекун, злоупотребляя своим правом, полностью завладевал всем имуществом своего питомца. Ему принадлежало все движимое имущество несовершеннолетнего, а также право на взыскание долгов питомцу, на получение компенсации в случае нанесения увечья ребенку или его убийства. Опекуну приносил жених вознаграждение (pretium) за передачу власти над опекаемой (mundium).

Но у романизованных германцев опекунская власть проявлялась иначе: у вестготов опекуну принадлежала только десятая часть доходов, а у бургундов опекуну не назначалось вообще ничего. Опекун должен был содержать и воспитывать несовершеннолетнего, а также беречь его имущество.