Гендер в законе. Монография

Действующая Конституция Российской Федерации 1993 г., легитимированная всенародным референдумом, провозгласила новые ценности – права человека. Права человека-женщины, с одной стороны, неотрывны от общего контекста прав человека, с другой – именно ради решения «женского вопроса» в Основной закон были включены положения о «равных возможностях» (кроме традиционной формулы о равенстве граждан перед законом независимо от пола).

Экспертами российского конституционного законодательства предлагаются различные схемы анализа конструкций гендерного равенства. Однако поскольку нормативные предписания этого уровня и по этому вопросу достаточно декларативны и одновременно вполне очевидны, принципиальных расхождений в их исследовании нет. Так, Л.Н. Завадская рассматривает данную проблему через призму четырех параметров: первый – права человека как универсальный стандарт политических, гражданских (в государственно-правовом смысле), экономических, социальных и культурных прав и свобод для человека-мужчины и человека-женщины; второй – собственно права человека-женщины; третий – взаимодействие прав, свобод, обязанностей и ответственности; четвертый – равные возможности граждан, в том числе по признаку пола

.

В частности, анализируя конструкцию гендерного равенства через призму второго параметра, автор отмечает, что права человека-женщины – это «философия отрицания единства стандарта без учета гендерных различий и, помимо этого, отрицание стандарта мужского как универсального»

. Разумеется, ключевой предпосылкой такого отрицания являются репродуктивные функции женщины и соответственно ее статус матери. На конституционном уровне это не ведет к существенной гендерной асимметрии. Однако на уровне отраслевого законодательства и практики его применения асимметрия проявляется. Видимо, отцовство как социально-правовое явление также требует будущего конституционного акцентированного признания и отраслевого, не менее акцентированного внимания.

* * *

Основные направления развития российского права и законодательства в контексте гендерного равенства, по мнению аналитиков проблемы, сосредоточены в избирательном нормативно-правовом блоке, трудовом и социально-обеспечительном, административном, семейном, уголовном, уголовно-исполнительном.

Так, как мы уже отмечали, специалисты настаивают на необходимости разработки концепции избирательной системы, наиболее полно учитывающей полифонию политических взглядов и интересов в российском обществе – с соответствующим конституционно-правовым регулированием «избирательных» отношений (принципы избирательного права, избирательный статус граждан, особо оговорив статус граждан-женщин, составляющих относительное большинство населения).

Мировая практика показывает, что актуальная задача увеличения женского представительства в высшем, региональных и муниципальных законодательных органах требует принятия закона (законов) о гендерных партийных квотах, гарантиях равного доступа кандидатов к финансовым ресурсам, СМИ и т. д.

Административное законодательство, следуя за избирательным, должно предусматривать квоты и иные гарантии участия женщин в управлении всех уровней. (О судьбе проекта соответствующего федерального закона мы уже писали в § 2 гл. 1).

Аналитики гендерной асимметрии уголовного и уголовно-исполнительного законодательства подчеркивают, что в рассматриваемом контексте используется два метода построения норм, учитывающих возможности (особенности) полов: с одной стороны, для женщин предусмотрены определенные привилегии, «особые права», с другой – постепенно вводятся гендерно нейтральные нормы

.

К указанной категории привилегий в первую очередь относятся правила, устанавливающие дополнительную охрану жизни и здоровья женщин, а также ее социальные и экономические права, связанные с выполнением ею репродуктивной функции: ст. 123 УК РФ (незаконное производство абортов), ст. 131 (изнасилование) – признание преступного посягательства на беременную женщину в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, ст. 145 (необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей до трех лет), ст. 106 (убийство матерью новорожденного ребенка)

.

Л.Л. Кругликов отмечает определенную избыточность норм о преступлениях сексуального характера – сохранении состава изнасилования (ст. 131) как частного случая запрета любых насильственных актов (ст. 132). Однако, считает автор, учитывая высокую криминогенность этих «частных случаев» и «известную дань традиции, наличие преемственности в праве, следует поддержать принятое законодателем решение», соответственно ст. 132 должна применяться «по остаточному принципу»

. Вместе с тем, подчеркивают специалисты, чрезмерная опека женщины уголовным законом не будет являться благом, может модифицироваться в дискриминацию по гендерному признаку, поэтому нормы, льготирующие уголовно-правовое положение «второго пола», должны быть обоснованы и соотнесены со статусом мужчины

.

Как известно, существенно дифференцирована и уголовная ответственность женщин. Предполагается, что, кроме очевидных двух факторов (наличие детей; физиологические и психологические особенности в определенных специальных ситуациях), на установление ответственности и последующее наказание влияет и проявление «традиционного в российском обществе гуманного отношения к женщине»

.

Первая группа льгот содержит запрет назначения женщинам наказаний, предусмотренных ст. 49, 50, 54 (привлечение к труду, арест). В этой связи предлагается два уточнения: распространить послабление и на женщин, имеющих одного малолетнего ребенка (не только двух и больше), а также в определенных случаях – и на мужчину-отца

.

Вторая и третья группы льгот сводятся к запрету назначения женщине пожизненного лишения свободы и смертной казни (ст. 57, 59 УК РФ). Однако указанные послабления (особенно первое) в доктрине уголовного права дискутируются

, а, например, УК Украины сужает субъектный аспект льготирования до женщин, находившихся в состоянии беременности во время совершения преступления и на момент постановления приговора. Следует заметить, что общественное мнение также не с очевидностью поддерживает указанные аспекты дифференциации (56 % респондентов полагают их несправедливыми

).

Во вторую и третью группы входят также льготы, связанные с избранием осужденной женщине вида исправительного учреждения: исключены колонии строгого и особого режима, а также тюрьма. В доктрине высказывается предположение о том, что отбывание наказания в менее суровых режимных условиях объясняется меньшей общественной опасностью женщин

. Полагаем его спорным, особенно в контексте тяжких преступлений.

Весьма существенной льготой является норма о применении отсрочки исполнения наказания (ст. 82 УК РФ) для беременной женщины и женщины, имеющей ребенка (законом № 16-ФЗ от 21.02.2010 г. эта возможность распространена и на мужчину, имеющего ребенка).

В уголовно-процессуальном законодательстве гендерная симметрия абсолютна – речь в нормах, так или иначе отражающих этот аспект, идет только о лицах противоположного пола (например, ч. 4 ст. 179, ч. 3 ст. 184, ч. 2 ст. 290 УПК РФ предписывают участие лиц одного пола или врача при освидетельствовании лица, личном обыске и т. п.). Большинство других отраслей – гендерно нейтральны

.

Гражданско-правовые гендерные контексты будут отмечены нами в рамках аналитики семейного законодательства. Вопросы гендерного равенства в сфере труда и занятости и социально-обеспечительный гендерный контекст – также в специальном разделе настоящего исследования.

ГЛАВА 2. РОССИЙСКОЕ СЕМЕЙНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО – ВАРИАЦИИ НА ТЕМУ ГЕНДЕРА: ИСТОРИЧЕСКИЕ, ТРАДИЦИОННЫЕ И НОВЕЙШИЕ ТЕНДЕНЦИИ

2.1. Немного истории

Брак и семья: тезисы о доктринальной, юридической и фактической истории.

Хотя, стремясь достигнуть и познать,

мы глупости творили временами,

всегда в нас было мужество признать

ошибки, совершенные не нами.

И. Губерман

Семья с давних времен является «сотовой ячейкой» социума, его «атомом», в котором, как и в атоме собственно физическом, сосредоточена могущественная энергетика бытия. Строение и виды этого социального феномена были и есть различны: родья, неустойчивая парная семья, основанная на свободном парном браке, сложноструктурная патриархальная семья с крепкими связями по линии супружества, родства и свойства, полигамные, моногамные и эгалитарные брак и семья.

Во взаимодействии трех разноуровневых субъектов (общества, семьи, как малой группы, индивида) меняются основания и верхушки «пирамиды»: на вершине – общество, внизу – индивид и наоборот; семья же продолжает занимать свое центральное место в этой иерархии, по-прежнему являясь каналом разрешения противоречий между социумом и индивидом. И ее собственные центробежные силы слабее центростремительных.

Брак как союз мужчины и женщины, характеризующийся их совместным проживанием, ведением общего хозяйства и другими элементами общности – традиционный оплот семьи. Однако были и есть семьи на основе вдовства, развода, союза близких родственников без родителей, внебрачного материнства (редко – отцовства), конкубината (фактического брака). Растет число повторных браков с детьми от браков предыдущих. Экстримом, входящим в моду, становятся однополые союзы (на основе партнерства или даже супружества). Операции по смене пола, новейшие репродуктивные технологии, включая суррогатное материнство… и т. д. Все эти явления прошлого и настоящего суть неизбежные объекты регуляции со стороны обычая, этики и права, а среди них – в первую очередь брак и родительство.

За рамками формально-правовой определенности брак рассматривается как религиозное, нравственное, социально-психологическое, экономическое, физиологическое явление – во взаимодействии этих сущностей.

В пространстве же права (по крайней мере, российского) и брак, и семья пребывают в неопределенном состоянии, с точки зрения дефиниции, и в относительно определенном – в контексте их существенных признаков. Впрочем, доктринальный и нормативный правовой взгляды на их сущность более или менее изменчивы, однако не до такой степени, чтобы эта сущность самоликвидировалась или увела нас в юридическое «зазеркалье».

Подвергнемся же искушению дотронуться до некоторых исторических экспонатов и доктринальных предположений.

* * *

Более всего цивилисты старой российской школы обращали внимание на нравственный и религиозный аспекты брака. «С точки зрения религии, – писал Д.И. Мейер, – брак представляется учреждением, состоящим под покровительством божества; по учению же православной церкви – даже учреждением, совершаемым с его участием, – таинством. Равным образом и закон нравственный, независимо от религии, принимает в свою область учреждение брака и признает его союзом двух лиц разного пола, основанным на чувстве любви, который имеет своим назначением – пополнить личность отдельного человека, неполную в самой себе, личностью лица другого пола»

.

Единение религиозно-нравственной природы данного союза показано во многих вошедших в историю определениях. Например: «Брак есть мужеви и жене сочетание, божественныя же и человеческия правды общение»

. В.С. Соловьев отмечал: «В нашей материальной среде нельзя сохранить истинную любовь, если не понять и не принять ее как нравственный подвиг. Недаром православная церковь в своем чине брака поминает святых мучеников и к их венцам приравнивает венцы супружеские»

.