Экономическая концентрация. Опыт экономико-правового исследования рыночных и юридических конструкций. Монография

Примером может служить германская модель Gleichordnungskonzern (группы лиц), особенность которой заключается в том, что в качестве «единого хозяйствующего субъекта» на рынке согласованно действуют две и более аффилированных компаний, имеющих приблизительно равный правовой и экономический статус. В модели Gleichordnungskonzern отсутствует зарегистрированное объединенное юридическое лицо, как при слиянии или поглощении, но данное объединение самостоятельных юридических лиц действует в обороте под управлением некоего единого органа управления, властные полномочия которого регламентируются специальным договором. Принципы организационного управления в такой модели объединения юридических лиц могут быть различными – от распределения функций по управлению предприятиями между их руководством до кадровых (корпоративных) «перекрестов» в руководстве объединенных предприятий. В случае договорного основания объединения предприятий такое объединение может приобретать признаки картеля, основанного на особой форме корпоративного договора. Кадровая модель управления Gleichordnungskonzern существенно ближе к российской группе лиц, поскольку основание властных правомочий в ней имеет корпоративную природу

Особой формой управления объединенными предприятиями в Германии является Unterordnungskonzernen (корпоративное подчинение, корпоративный контроль), особенность которого заключается в привлечении к управлению двумя или более предприятиями третьего лица – управляющей компании, функцию управления в которой может осуществлять любое автономное лицо, в качестве которого может быть использована не только дочерняя компания одного из управляемых предприятий, но и физическое лицо. Российским аналогом такой модели фактической экономической концентрации является координация экономической деятельности третьим лицом (п. 14 ст. 4 ЗоЗК).

Во Франции одной из форм фактической концентрации под «единым экономическим управлением» является модель «объединения экономического сотрудничества»[39 - См. ст. L. 251-1 Коммерческого кодекса Франции.](Groupements d’Intеr?t Economique), цель которого заключается в облегчении и содействии развитию экономической деятельности его членов, в качественном и количественном улучшении результатов этой деятельности. Деятельность такого объединения связана с экономической деятельностью его членов и имеет по отношению к последней вспомогательный характер. Объединение экономического сотрудничества создается на правах юридического лица, обладает полной правоспособностью и подлежит регистрации в Реестре коммерсантов и товариществ Франции. В Российской Федерации полным аналогом французского объединения экономического сотрудничества является саморегулируемая организация либо иная некоммерческая корпорация в форме ассоциации или союза, которые в соответствии с п. 1 ст. 123.8 ГК РФ также, как и объединения экономического сотрудничества во Франции, основываются на добровольном или в установленных законом случаях на обязательном членстве и создаются для представления и защиты общих, в том числе профессиональных, интересов своих членов, для достижения общественно полезных целей, а также иных не противоречащих закону и имеющих некоммерческий характер целей. Подобное объединение также является аналогом германского Unterordnungskonzernen, а его потенциальная опасность для состояния конкуренции заключается в возможности осуществления антиконкурентной координации деятельности своих членов.

Другой формой фактического объединения на рынке является создание двойной зарегистрированной (листинговой) компании (DLC), которая представляет собой специфический вид договорного объединения независимых юридических лиц, при котором два и более предприятий функционируют как единый операционный бизнес (т. е. бизнес, связанный единым управлением) через юридическое соглашение об уравнивании (a legal equalization agreement), но сохраняют не только юридическую самостоятельность, но и листинги фондовой биржи. Фактически все DLC представляют собой международные объединения корпораций. Их особенность заключается в том, что они имеют налоговые преимущества как для своих корпораций-учредителей, так и для их акционеров.

При этом компании-участники, продолжая существовать как автономные юридические лица и оставляя неизменным состав своих участников (акционеров), соглашаются разделить все риски и прибыли всех предприятий, входящих в листинговую компанию в фиксированной пропорции, установленной в «соглашении об уравнивании». Соглашения об уравнивании призваны гарантировать одинаковый правовой режим акционеров всех объединившихся предприятий как в части выплаты дивидендов, так и в части реализации прав при проведении голосований. В них могут быть предусмотрены: 1) условия о распределении юридических и экономических прав между сторонами соглашения; 2) условия о порядке начисления и выплаты дивидендов; 3) условия о порядке прекращения действия и расторжении соглашения; 4) условия о наделении определенных структур управления или отдельных физических лиц (в том числе и акционеров) властными правомочиями управления; 5) условия о распределении корпоративных правомочий управления между сторонами такого соглашения и т. д. Как правило, объединяющиеся предприятия формируют единый совет директоров с «перекрестным» управлением, выполняющий функции единого органа управления такого объединения.

Наиболее близким аналогом двойной зарегистрированной компании в российском законодательстве является модель соглашения о совместной деятельности. Однако самым существенным отличием DLC от соглашения о совместной деятельности является то, что стороны соглашения об уравнивании распределяют между собой всю полученную прибыль полностью, а не ограничиваются распределением прибыли, полученной только в результате эксплуатации объекта соглашения о совместной деятельности. В этом смысле правовая конструкция DLC более приближена к договору полного товарищества, сторонами которого выступают публичные хозяйственные общества.

Фактическое объединение предприятий может быть основано исключительно на договорных началах[40 - См., напр.: Case IV/M. 1016 – Price Waterhouse/Coopers&Lybrand of 20 May 1998; Case COMP/M.2824 – Ernst & Young/Andersen Germany of 27 August 2002.], но также оно может быть закреплено в перекрестном пакете акций между предприятиями, формирующими его в качестве единой экономической единицы рынка, что и в первом, и во втором случае может полностью подпадать под признаки группы лиц, регламентированные ст. 9 ЗоЗК.

В соответствии с Регламентом 139/2004 вне зависимости от того, имеет ли объединение предприятий юридическую основу или его основанием является фактическое рыночное объединение субъектов, главным критерием наличия слияния является выявление признаков длительного существования единой экономической единицы, осуществляющей на рынке деятельность в одном интересе, т. е. наличие на релевантном рынке постоянного и единственного источника управления экономикой двух и более хозяйствующих субъектов. Другие сопутствующие факторы определяются формой модели такого объединения, которой определяются: особенности внутренней компенсации прибыли и потерь; условия распределения дохода как между различными предприятиями в пределах группы, так и между ними и их совокупным объединением; спецификой внешнего распределения рисков.

Таким образом, в европейском законодательстве понятие «слияние» как одна из форм экономической концентрации понимается в более широком содержании, чем в российском антимонопольном законодательстве. Если в ЗоЗК слияние (наряду с присоединением) в соответствии си. 1 ст. 57 и п. 1 ст. 58 ГК РФ понимается только в качестве одной из их правовых форм реорганизации юридического лица, то в законодательстве ЕС слияние, которое противопоставлено иной правовой форме экономической концентрации – приобретению контроля – имеет весьма полиморфное содержание, диапазон которого простирается от юридических сделок по слиянию (присоединению) юридических лиц (как аналога российской правовой модели слияния) до экономического объединения предприятий на рынке как в договорных формах объединений (соглашения об уравнивании, соглашения о совместной деятельности, корпоративного договора, договора товарищества, агентского договора, договора поручения и вплоть до картелей), так и в корпоративных моделях, опосредующих фактическое объединение предприятий (прежде всего, фактическое объединение их экономических интересов).

Представляется, что российская модель правового регулирования экономической концентрации обладает большей точностью по сравнению с европейской моделью, поскольку она концентрируется не на правовых формах объединений предприятий, т. е. не на экономическом эффекте их сотрудничества, а берет за основу действие хозяйствующих субъектов, последствия совершения которого приводят к тому или иному правовому и экономическому воздействию на состояние экономической концентрации релевантного рынка. Такой подход представляется наиболее удобным для правоприменения, поскольку он позволяет с максимальной точностью определить состав правонарушения и применить к нарушителю соответствующие меры воздействия штрафного или компенсационного характера. Российское антимонопольное законодательство, подтверждая возможность изменения уровня экономической концентрации в результате совершения сделок, поименованных в гл. 7 ЗоЗК (о чем свидетельствует буквальное толкование п. 21 ст. 4 ЗоЗК), при этом не отрицает возможность динамики рыночной концентрации в результате иных действий хозяйствующих субъектов как юридического, так и фактического характера, таких как: сговор (картель); совершение согласованных действий; осуществление координации экономической деятельности; злоупотребление доминирующим положением; заключение соглашения о совместной деятельности, корпоративного договора; участие в управлении корпорацией в составе группы лиц и др.

1.2.2.2. Приобретение контроля

1.2.2.2.1. Субъекты контроля

Согласно ст. 3(1) (b) Регламента 139/2004 экономическая концентрация может являться следствием установления контроля, который может приобретаться либо одним из хозяйствующих субъектов на рынке (например, в результате совершенствования его производственных мощностей или существенным изменением размера его капитализации или активов), либо несколькими предприятиями, которые получают контроль в результате осуществления ими совместной деятельности (как в случае картеля, совершения согласованных действий или координации их экономической деятельности третьим лицом).

По смыслу Регламента 139/2004 субъектом контроля может являться любой субъект частного права, будь то государственный орган (или иное публичное лицо), частное юридическое лицо или физическое лицо. Для концепции установления контроля, применяемой в европейском антимонопольном законодательстве, не играет роли, осуществляло ли лицо, приобретающее контроль, свои контролирующие функции ранее как в отношении одного из предприятий, так и в отношении нескольких предприятий. Кроме того, не имеет значения, как осуществлялся контроль этим лицом – единолично или совместно с другим (другими) лицом (лицами).

В соответствии со ст. 3 (3) (а) Регламента 139/2004 контроль может приобретаться как физическими лицами, так и предприятиями в случаях, когда они являются держателями прав или наделены правами по договорам. Однако европейское законодательство при применении концепции контроля учитывает возможность распоряжения правами через третье лицо, в качестве которого может выступать как физическое, так и юридическое лицо. В подобной ситуации фактическим контролем обладает не субъект, который реализует право управления, а иной субъект, который фактически контролирует первого. Поэтому ст. 3 (3) (b) Регламента 139/2004 устанавливает правило, согласно которому контролирующим лицом признается и то лицо, которое, не являясь держателем прав и не будучи наделенными ими по договорам, имеет фактическую возможность осуществлять такие права, т. е. контролировать рыночную стратегию поведения предприятий. Судебная практика Европейского суда исходит из того, что необходимо устанавливать лица, которые фактически осуществляют контроль за деятельность коммерческих лиц на рынке. В качестве таких лиц могут выступать как исключительный акционер, так и держатели контрольного пакета акций предприятий, которые имеют юридическую возможность совместно управлять рыночной стратегией компаний, поскольку в соответствии с их корпоративными обязанностями предприятия обязаны исполнять прямые управленческие указания управомоченных лиц, осуществляющих контроль над их деятельностью[41 - См.: Judgment in Case T-282/02 Cementbouw у Commission, paragraph 72, [2006] ECR11-319.]. Проблема применения данного подхода связана с необходимостью доказывания действительного осуществления контроля, а не ограничивается установлением только юридических возможностей его осуществления. Кроме прямых форм контроля, которые основываются на правах корпоративного управления, автономно или в комбинации с ними контроль над деятельностью предприятий может осуществляться на основании договоров (соглашений), имущественных прав (например, в случае инвестирования деятельности предприятий), наличия семейных связей, значимых для управления[42 - См., напр.: Case M.754 – Anglo American Corporation/Lonrho of 23 April 1997.]. Характерно, что перечисленные основания контроля в той или иной форме соответствуют критериям формирования группы лиц, сформулированным в ч. 1 ст. 9 ЗоЗК.

1.2.2.2.2. Средства контроля

Ст. 3 (2) Регламента 139/2004 предусматривает, что контроль может осуществляться посредством прав, договоров или иными способами, которые как вместе, так и в отдельности и с учетом различного рода фактических обстоятельств или в силу особенностей их природы предоставляют возможность оказывать решающее влияние на предприятие. В качестве таких прав, в частности, могут выступать: 1) права собственности или права пользования всеми активами предприятия или их частью; 2) права из договоров, которые оказывают решающее влияние на состав, голосование или решения органов предприятия. Ст. 3 (2) Регламента 139/2004 также предполагает, что возможность решающего влияния на предприятие может существовать на основании прав, договоров или любых других средств как отдельно, так и в комплексе (в комбинации). Поэтому концентрация может произойти на юридическом или фактическом основании, может принимать форму как унитарного, так и совместного контроля, и распространиться как на все предприятие в целом, так и на одну или несколько его частей (ст. 3 (1) (b) Регламента 139/2004).

Судебная практика ЕС исходит из того, что при определении наличия значимого для экономической концентрации контроля принимается во внимание его фактическое осуществление, которое имеет определенный рыночный эффект. Поэтому только предположения о том, что наличие указанных выше прав уже связано с фактом наличия контроля, недостаточно[43 - См.: Judgment in Case T-282/02 Cementbouw у Commission, paragraph 58, [2006] ECR11-31.]. Этим контроль в ЕС отличается от внутригруппового контроля в России, который регламентирован ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, поскольку в российском антимонопольном законодательстве наличие внутригруппового контроля определяется не по фактическому его влиянию на состояние конкуренции, а по формальным признакам прямого или косвенного контроля.

Приводит ли та или иная сделка или какое-либо действие к возникновению фактического контроля, зависит как от юридического, так и от фактического содержания поведения субъектов. Одним из наиболее распространенных случаев приобретения контроля является приобретение акций. Другим корпоративным основанием возникновения контроля является акционерное соглашение (в российском правовом пространстве – корпоративный договор (ст. 67.2 ГК РФ)).

Альтернативным средством установления контроля может выступать договор, условия которого устанавливают правомочия управления в отношении конкретного лица, которые, как правило, основываются на приобретении им (или иным лицом) акций или активов контролируемого предприятия. Особенностью договоров, на основании которых осуществляется контроль деятельности предприятий, является их пролонгированный характер. Такие договоры заключаются на долгосрочной (или бессрочной) основе либо с условием о том, что их действие составляет определенный (достаточно длительный) промежуток времени и не может быть прекращено ранее достижения этого срока. Только такие контракты могут привести к структурным изменениям на рынке[44 - В одном из случаев судебной практики длительность действия контрактов составляла 10–15 лет (См.: Case СОМР/М.3858 – Lehman Brothers/SCG/Starwood/Le Meridien of 20 July 2005); в другом случае – 8 лет (см.: Case СОМР/М.2632 – Deutsche Bahn/ECT International/United Depots/JV of 11 February 2002).].

Наиболее ярким примером таких соглашений являются договоры, заключаемые в соответствии с национальными законодательствами в отношении установления контроля частных компаний в сфере управления бизнеса, связанного с разработкой природных ресурсов в случаях, когда права собственности или акции управляющей компании не передаются. Такие договоры не характерны для отдельных национальных законодательств ЕС. Примером такого договора может являться германский договор «Beherrschungsvertrag» (§ 308 Акционерного закона Германии), т. е. договор о передаче управления над акционерным обществом другому предприятию (договор подчинения). Российским аналогом такого договора является договор хозяйственного общества с управляющей организацией, выполняющей функции единоличного управляющего органа общества[45 - Например, п. 3.1. ст. 16 ФЗ об АО (Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» // СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 1) предусматривает, что при заключении договора о слиянии в него может быть включено условие о передаче полномочий единоличного исполнительного органа создаваемого общества управляющей организации.].

Ст. 3 (2) (а) Регламента 139/2004 предусматривает случаи, когда контроль возникает на основании наличия у какого-либо лица прав собственности на активы (производственные мощности) предприятия. В подобных ситуациях владелец активов может приобретать права контроля над деятельностью предприятия наравне с органом управления самого предприятия, в других случаях, владелец активов в соответствии с уставными документами предприятия может оказывать существенное влияние на выбор предприятием стратегии рыночного поведения вплоть до использования права вето в отношении принятия конкретных бизнес-решений[46 - См.: Case СОМР/М.3858 – Lehman Brothers/SCG/Starwood/Le Meridien of 20 July 2005.].

Интересно, что европейское законодательство не относит ряд разновидностей договоров, включающих в себя условия об управлении деятельностью контрагентов, к видам экономической концентрации. Например, не признаются экономической концентрацией отношения франчайзинга на том основании, что они не изменяют ни количественные, ни качественные характеристики контроля по управлению ресурсами франчайзи[47 - См.: Case IV/M.126 – Accor/Wagon-Lits of 28 April 1992].

Решающее влияние на формирование контроля в некоторых случаях оказывает не только наличие корпоративных или договорных отношений, но также и фактическое существование экономической зависимости предприятия, например, от своих поставщиков (в случае наличия долгосрочных договоров поставки) или от финансовых организаций (например, при наличии рамочного соглашения об открытии кредитной линии)[48 - См., напр.: See Case IV/M.794 – Coca-Cola/Amalgamated Beverages GB of 22 January 1997; Case IV/ECSC.1031 – US/Sollac/ Bamesa of 28 July 1993; Case IV/M.625 – Nordic Capital/Transpool of 23 August 1995; for the criteria see also Case IV/M.697 – Lockheed Martin Corporation/Loral Corporation, of 27 March 1996.]. В этих случаях требуется тщательный анализ фактических рыночных связей между лицом, подозреваемым в наличии контроля с подконтрольным предприятием. Главным критерием оценки является длительный (долгосрочный) характер этих рыночных связей, который может оказать значимое влияние на формирование рыночной стратегии поведения предприятия. В одном из случаев судебной практики Комиссия по конкуренции ЕС не нашла оснований для установления контроля именно на том основании, что отношения между контролирующим и подконтрольным лицом имели временный, а не постоянный характер[49 - See Case IV/M.258 – CCIE/GTE, of 25 September 1992.].

Еще одной формой приобретения контроля являются действия третьих лиц, которые могут заключаться в совершении действий в наследственных отношениях (вступление в права наследования, завещательный отказ). Другим примером возможности третьих лиц оказывать влияние на содержание контроля над предприятием, на который указывает судебная практика ЕС, является выход акционера (особенно мажоритарного) из общества, что может приводить к ситуации, когда совместный контроль трансформируется в единоличный[50 - См.: Case СОМР/М.ЗЗЗО – RTL/M6 of 12 March 2004; Case СОМР/М.452 – Avesta (II) of 9 June 1994]. Случаи возникновения фактического контроля могут иметь самую разнообразную природу и формы. Именно по этой причине ст. 3 (1) (b) Регламента 139/2004 оставляет открытым перечень средств контроля, указывая на то, что контроль кроме случаев, прямо отраженных в Регламенте 139/2004, может осуществляться «любыми иными средствами».

1.2.2.2.3. Объект контроля

Регламент 139/2004 в ст. 3 (1) (b), (2) регламентирует правило, в соответствии с которым объект контроля может быть единичным или множественным. В качестве объекта контроля могут выступать как все предприятие в целом, так и отдельные его части. Объектом контроля также могут являться не только предприятия как юридические лица, но и их активы или только часть из этих активов. Европейское антимонопольное законодательство и судебная практика исходят из того, что приобретение контроля над активами можно расценивать в качестве концентрации, если все активы предприятия или даже их часть, а также часть самого предприятия имеют отношение к релевантному рынку[51 - Cm.: Case COMP/M. 3867 – Vattenfall/Elsam and E2 Assets of 22 December 2005.]. Более того в качестве экономической концентрации на основании контроля могут быть признаны сделки, предметом которых являются нематериальные активы (например, торговые марки, патенты и авторские права), но только в том случае, если они непосредственно связаны с релевантным рынком[52 - Cm.: Case COMP/M.2857 – ECS/IEH of 23 December 2002.]. При этом передача исключительных прав (например, патентов, лицензий на продажу брендовых товаров) может осуществляться без передачи самих активов, что не мешает расценивать такие сделки в качестве сделок по экономической концентрации. Единственным условием в данном случае является то, что такие права передаются на «исключительной» основе, на территории релевантного рынка и могут оказать фактическое влияние на осуществление продаж этих товаров на конкретных рынках.

Подобный подход очень сближает антимонопольное регулирование экономической концентрации в ЕС с последствиями координации экономической деятельности на правовом пространстве России, например, в отношениях исключительной дистрибуции, связанной как раз с продажей брендовых товаров. Таким образом, и в Российской Федерации отношения исключительной (и селективной) дистрибуции также могут (и, как представляется, должны) расцениваться в качестве разновидности экономической концентрации. Это совершенно не противоречит содержанию дефиниции экономической концентрации, регламентированной п. 21 ст. 4 ЗоЗК. Вопрос заключается лишь в том, насколько жестким должен быть режим государственного контроля над такими сделками.

1.2.2.2.4. Изменение контроля на длительной основе

1. Ст. 3(1) Регламента 139/2004 связывает понятие экономической концентрации со сделками, осуществляемыми в отношении вовлеченных предприятий только на длительной основе. Временное изменение контроля не является критерием произошедшей экономической концентрации. В данном случае обязательно принимаются во внимание временные особенности совершаемых сделок. В частности имеют значение условия о наличии в сделке отлагательных условий, а также условий о возможности возобновления их действия в течение определенного периода времени. Экономическая концентрация считается возникшей даже в случаях, когда сделка по концентрации предусматривает конкретный срок своего действия. В данном случае во внимание принимается длительность срока действия сделки. Если этот период достаточно длителен, чтобы оказать воздействие на состояние рыночной структуры, то такая сделка расценивается в качестве сделки по экономической концентрации.

Приобретение контроля путем приобретения акций или активов обычно не ограничивается определенным периодом времени, в связи с чем презюмируется, что такие сделки приводят к смене контроля на постоянной основе, т. е. являются сделками по экономической концентрации. Перечень аналогичных сделок по экономической концентрации в российском антимонопольном законодательстве регламентирован ст. 27–29 ЗоЗК. Именно эти сделки являются основанием для государственного контроля над экономической концентрацией в России.

Однако в европейском антимонопольном законодательстве в отличие от российского принимаются во внимание не только отдельные сделки, но и их совокупность, поскольку изменения в структуре рынка могут возникать в результате совершения нескольких поочередных сделок.

2. Так, несколько предприятий могут объединиться исключительно е целях приобретения другой компании и на основе соглашения в последующем после завершения сделки непосредственно разделить приобретенные активы этой компании согласно существующему ранее плану В данном случае имеют место две самостоятельные сделки: 1) по приобретению акций целевой компании; 2) по разделу ее активов. Причем первая сделка может быть совершена от лица одного из предприятий-приобретателей, а активы распределяются между несколькими предприятиями-покупателями. Проблема заключается в том, какую из двух сделок необходимо квалифицировать в качестве сделки по экономической концентрации: сделку по приобретению компании-цели или сделку по распределению ее активов между покупателями? Другими словами, какая из двух сделок подлежит государственному контролю концентрации?

В российском правовом поле этот вопрос решается однозначно: государственному контролю экономической концентрации подлежат обе сделки вне зависимости от сроков их совершения и разницы в моментах их совершения по отношению друг к другу. Для российского правоприменителя не играет роли ни длительность изменения структуры рынка, ни период, в течение которого совершается вторая сделка после совершения первой. Главное – это наличие формальных признаков, свидетельствующих о том, что каждая из этих сделок является объектом государственного контроля, т. е. попадает под признаки сделки по экономической концентрации без установления фактических последствий этой концентрации для состояния конкурентной среды.

Европейский антимонопольный орган исходит из иных критериев, полагая, что первая из этих двух сделок не должна расцениваться в качестве сделки по экономической концентрации в случае наличия нескольких условий: 1) при совершении сделки по приобретению компании-цели последующее перераспределение ее активов между приобретателями согласовано и закреплено в обязательственном документе (контракте); 2) имеются все основания для того, чтобы быть уверенными, что перераспределение активов действительно произойдет в разумный период после совершения первой сделки по приобретению компании-цели. С точки зрения европейской Комиссии по конкуренции, такой период должен составлять не более одного календарного года[53 - Например, в деле Cases COMP/M. Case No COMP/M. 3779 – Pernod Ricard/Allied Domecq of 24 June 2005 and COMP/M.3813 – Fortune Brands/Allied Domecq of 10 June 2005 был предусмотрен шестимесячный срок совершения сделки по перераспределению активов приобретенной компании после совершения первоначальной сделки.]. Если оба указанных условия имеют место, то делается вывод, что первая сделка не привела к структурному изменению рынка, т. е. не являлась сделкой по экономической концентрации. Во всех иных случаях первая сделка расценивается как сделка по экономической концентрации. Это происходит в случаях, когда осуществление первой и второй сделки сразу не согласовано предприятиями-покупателями[54 - См.: Case СОМР/М.2498 – UPM-Kymmene/Haindl of 21 November 2001 and Case COMP/M.2499 – Norske Skog/Parenco/Walsum of 21 November 2001.] или период между их совершением имеет длительность более одного года[55 - Cm.: Case COMP/M.3372 – Carlsberg/Holsten of 16 March 2004.].

Практический смысл такого подхода сводится к тому, чтобы не признавать экономической концентрацией сделки, которые формально подходят под ее признаки, но не приводят к достаточно стабильному изменению состояния рыночной структуры и, следовательно, не нуждаются в применении к ним правового режима государственного контроля над их совершением.

3. Другим вариантом последовательно совершаемых сделок по экономической концентрации является совокупность сделки по приобретению совместного контроля над компанией с целью совершения последующей сделки по преобразованию совместного контроля в унитарный (единственный) контроль (контроль одним лицом). В данном случае европейский антимонопольный орган также исходит из того, что имеет значение длительность периода существования совместного контроля перед его преобразованием в унитарный контроль. В настоящее время Комиссия по конкуренции исходит из того, что такой период также не должен превышать более одного года, поскольку больший период времени уже негативно сказывается на состоянии структуры рынка и его экономической концентрации. Хотя на практике могут иметь место различные отклонения от данного правила. В одном из случаев концентрация была установлена уже после совершения первой сделки по приобретению совместного контроля, т. к. одна из компаний-приобретателей обладала явным единоличным превосходством при осуществлении совместного контроля и фактически формировала рыночную стратегию поведения компании-цели[56 - См.: Case М.2389 – Shell/DEA of 20 December 2001.]. Другим примером, когда подобная совокупность сделок, направленных на установление контроля, сразу была расценена как экономическая концентрация, может служить случай, когда первая сделка по приобретению совместного контроля имела вспомогательный характер для облегчения реструктуризации контроля над компанией-мишенью после осуществления процесса слияния предприятий-приобретателей[57 - См.: Case M.2854 – RAG/Degussa of 18 November 2002.].

Практический смысл такого подхода также вполне очевиден: если сделка по приобретению совместного контроля имеет временный (преходящий) характер, то и не имеет смысла признавать ее в качестве сделки по экономической концентрации, т. к. истинное изменение структуры рыночной власти произойдет лишь в момент установления единоличного контроля, который будет результатом совершения второй сделки. Однако достаточная длительность периода между моментом совершения первой и второй сделки (более одного года) должна свидетельствовать о наличии фактического изменения экономической концентрации, т. к. рыночные последствия совместного контроля в этом случае, по мнению европейской Комиссии по конкуренции, приобретают значимый характер.

4. Еще одним вариантом последовательных сделок по приобретению контроля является участие в них «временного» покупателя (в качестве которого, как правило, выступает кредитная организация), имеющего одноразовое (или рамочное,) соглашение о последующей перепродаже бизнеса (уступке контроля) окончательному выгодоприобретателю (покупателю). Зачастую такие сделки осуществляются на основании посреднических контрактов от имени окончательного приобретателя, который даже может принимать на себя риски, связанные с совершением таких сделок. Таким образом, и в этих случаях первая сделка имеет вспомогательный характер по отношению ко второй сделке. Но в отличие от двух вышерассмотренных примеров в данном случае не происходит фрагментации ни контроля, ни бизнеса, поскольку сделка совершается на правах единого контроля и единства бизнеса, а ее содержание заключается лишь в последовательной переуступке прав на возмездной основе. Поскольку в данном случае временный и окончательный приобретатели тесно связаны между собой (особенно в случаях, когда такие сделки осуществляются на началах представительства), европейский антимонопольный орган рассматривает их совокупность в качестве единственной сделки по экономической концентрации, которая считается совершенной в момент совершения первой сделки «временным» покупателем.

Данный подход совершенно оправдан. Ведь в этом случае в принципе не происходит динамики экономической концентрации с момента совершения первой сделки. Структура контроля над компанией-мишенью не претерпевает никаких изменений даже в случае, если «временный» покупатель не передаст контроль окончательному приобретателю. По этой причине моментом динамики экономической концентрации и считается момент совершения первой сделки.

ФАС России также рассматривает возможность использования сценария по приобретению пакета акций предприятия в целях удовлетворения интересов конечного выгодоприобретателя. В одном из случаев правоприменительной практики в пакете документов, представленных в ФАС России, отсутствовала информация об истинном выгодоприобретателе, которая, по мнению антимонопольного органа, являлась ключевой для принятия решения о том, как данная сделка повлияет на состояние конкурентной среды на соответствующем товарном рынке. В связи с отсутствием информации об истинном выгодоприобретателе по предполагаемой сделке ФАС России отказалась от принятия решения о том, как рассматриваемая сделка повлияет на состояние конкурентной среды на рассматриваемом рынке[58 - См.: Отказ ФАС России в удовлетворении ходатайства компании Martia Investments Limited от 10.09.2007 //http://solutions.fas.gov.ru/documents/1007-61fca3df-8fa6-4e5f-bf98-7e5604faaadc/download.].

5. Аналогом совокупности поочередных сделок в российском законодательстве являются так называемые «взаимосвязанные сделки». В российской юридической доктрине взаимосвязанными принято считать сделки, имеющие единую экономическую цель, когда вместо совершения одной сделки совершается несколько сделок, которые функционально расчленяют одну сделку на несколько действий, имеющих единый правовой или экономический результат. В качестве особенностей таких сделок указывается на однородность их предметов, одинаковость условий и периода их совершения[59 - См.: Поваров Ю.С. Акционерное право России. М., 2009. С. 602; Корпоративное право: учебник / Е.Г. Афанасьева, В.Ю. Бакшинскас, Е.П. Губин и др.; отв. ред. И.С. Шиткина. 2-е изд., перераб. и доп. М.: КНОРУС, 2015. С. 795.]. При этом подчеркивается, что «взаимосвязанность» является внутренним свойством таких сделок и не может быть определена ни их предметом, ни иными их существенными условиями[60 - См.: Маковская АЛ. Взаимосвязанные сделки // ЭЖ-Юрист. 2004. № 36.].

До настоящего времени действующее отечественное законодательство не содержит критериев, на основании которых сделки могут определяться как взаимосвязанные. Не дали разъяснений по этому вопросу и высшие судебные инстанции. В соответствии с подпунктом 4 п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28[61 - Постановление Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью» // Вестник ВАС РФ. 2014. № 6.] о наличии взаимосвязанности сделок общества применительно к п. 1 ст. 78 Закона об акционерных обществах, в частности, могут свидетельствовать следующие признаки: 1) преследование единой хозяйственной цели при заключении сделок; 2) общее хозяйственное назначение проданного имущества; 3) консолидация всего отчужденного по сделкам имущества в собственность одного лица; 4) непродолжительный промежуток времени между совершением нескольких сделок.

Окружная судебная практика более точно толкует признак «взаимосвязанности» сделок, обращая внимание на то, что сделки являются взаимосвязанными при наличии следующих обстоятельств: предметом всех сделок является имущество одного рода; все сделки совершены в течение короткого периода времени; сторонами всех сделок являются одни и те же либо взаимозависимые лица; денежные средства, полученные от сделок, направлены на решение какой-либо одной определенной задачи; одна или несколько сделок обеспечивают исполнение одного обязательства[62 - См.: Постановление ФАС Московского округа от 27.02.2007 № КГ-А40/13601-06 по делу № А40-1923/06-133-19 // СПС «КонсультантПлюс».] или влекут отчуждение основных активов акционерного общества (либо прекращение деятельности общества или его подразделений)[63 - См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.12.2007 № Ф04-8036/2007(40266-А46-13), Ф04-8036/2007(40267-А46-13) по делу № А46-2-68/04 // СПС «КонсультантПлюс».], либо они направлены на отчуждение из основных активов предприятия только тех из них, которые имеют значимость для осуществления нормальной производственной деятельности института или рыночную ценность как объекты недвижимости[64 - См.: Постановление ФАС Московского округа от 22.08.2007, 29.08.2007 № КГ-А40/8670-07 по делу № А40-61536/06-52-446 // СПС «КонсультантПлюс».], либо если по ним приобретается или отчуждается имущество, связанное единым технологическим процессом[65 - См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27.08.2008 по делу N А28-10722/2007-412/9 // СПС Консультант Плюс.].

Наиболее ярким примером экономической концентрации, возникающей в результате совершения взаимосвязанных сделок является дело, рассмотренное Президиумом ВАС РФ, который, исходя из сложившейся судебно-арбитражной практики, пришел к выводу, что совокупность таких признаков, как преследование единой хозяйственной цели при заключении сделок, общее хозяйственное назначение проданного имущества, консолидация всего отчужденного по сделкам имущества в собственности одного лица, может служить основанием для квалификации сделок как взаимосвязанных.

Предметом трех из оспариваемых сделок в данном деле явились части здания производственного корпуса, которое в результате совершения этих сделок было продано полностью. По четвертой сделке было продано здание котельной, обслуживающей производственный корпус. Оба здания находились на одном земельном участке и объединены общими инженерными сетями, т. е. представляют собой единый производственный комплекс.

Все имущество было перепродано ответчиками в короткий срок после его приобретения и оказалось у одного юридического лица. В деле имелось достаточно доказательств, подтверждающих взаимосвязанность всех участвующих в оспариваемых и последующих сделках купли-продажи спорного имущества юридических лиц либо родством их учредителей (физических лиц) и руководителей, либо совместным участием последних в этих (и других) юридических лицах.

Продажа имущества фабрики, имевшего общее хозяйственное назначение, по заниженной цене, т. е. на явно невыгодных для нее условиях, в результате которой имущество оказалось у одного юридического лица, с точки зрения суда свидетельствовало о том, что все оспариваемые сделки преследовали цель вывода активов из фабрики, что в итоге привело к возбуждению в отношении нее в октябре 2007 г. Арбитражным судом Рязанской области дела о банкротстве (дело № А54-4538/2007). Таким образом, исходя из изложенных обстоятельств, Президиумом ВАС РФ указанные сделки были признаны взаимосвязанными[66 - Постановление Президиума ВАС РФ от 22.09.2009 № 6172/09 по делу № А54-836/2008-С15 // Вестник ВАС РФ. 2009. № 12.].

Для контроля над экономической концентрацией необходим постоянный мониторинг взаимодействия компании со своими контрагентами. Например, приобретение лицом, входящим в группу лиц, права распоряжаться более чем 35 % долей организации, в которой ранее данное лицо не распоряжалось долями, представляет собой частный случай приобретения этого имущества группой лиц и является предметом государственного контроля экономической концентрации. В.Ф. Попондопуло подчеркивает, что нежелание информировать антимонопольные органы о такого рода сделках нередко маскируется путем совершения нескольких сделок, каждая из которых формально не подпадает под законодательно установленные критерии, но выявление их взаимосвязанности приводит к применению мер антимонопольного реагирования[67 - Оводов А.А. Интервью с заведующим кафедрой коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета доктором юридических наук, профессором В.Ф. Попондопуло // Юрист. 2011. № 17. С. 3–9. Это заключение сделано на основе имеющейся судебной практики (См.: Определение ВАС РФ от 09.12.2009 № 16055/09 по делу № A65-25309/2008-CA3-36 // СПС «КонсультантПлюс».].

В связи с этим антимонопольный орган при осуществлении как предварительного, так и последующего контроля не только должен установить состав участников сделки, но также исследовать наличие лиц, взаимосвязанных с ними, и при их наличии квалифицировать их как группу лиц на основании ч. 1 ст. 9 ЗоЗК. Таким образом, антимонопольный орган в целях эффективного проведения государственного контроля над экономической концентрацией имеет легитимную возможность рассматривать субъекты взаимосвязанных сделок как членов одной группы лиц, т. е. в качестве единого хозяйствующего субъекта, оказывающего влияние на конкуренцию и свободу экономической деятельности других субъектов рынка[68 - Пузыревский С Л., Чеснокова Т.Н., Ходыкина Т.Л. Ответы на актуальные вопросы применения антимонопольного законодательства // Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. № 1. С. 14.].