Правовое регулирование испытания при приеме на работу в зарубежных странах

Полагаем, что в данной норме речь идет не только об определении соответствия работника как в случае с законодательством Армении, но и о том, что работник может сам решить, стоит или не стоит ему работать с учетом условий труда, обеспечиваемых работодателем.

Анализ законодательства большинства стран ЕС по вопросам испытания при приеме на работу позволяет заключить следующее:

1) в нормативных правовых актах нет общего легального определения испытания;

2) зачастую испытание приравнивается к испытательному сроку;

3) особо выделяется подход немецкого законодателя, когда испытание рассматривается не только как условие трудового договора, но и как вид срочного трудового договора;

4) разграничиваются понятия «испытательный срок при заключении трудового договора» и «испытательный срок при заключении ученического договора».

Интерес вызывает Германия как страна с отличающимся подходом к установлению испытания. Оно в качестве условия трудового договора служит инструментом, применяемым в интересах работника и работодателя, для проверки деловых качеств первого и условий труда, обеспечиваемых вторым. Таким образом, прекращение трудового договора в короткий срок в случае несоответствия требованиям сторон рассматривается как положительное для инициатора прекращения. Стороны в данном случае вправе не устанавливать испытание вовсе.

Проанализировав трудовое законодательство Германии, можно выделить три вида испытания:

1) для работников,

2) для учеников,

3) для государственных служащих и судей.

Немецкий законодатель в отличии от законодателей других стран столкнулся с необходимостью гармонизации не только регулирования в соответствии с нормами ЕС, но и ранее, при объединении Германии. В 1993 г., например, был представлен законопроект фракций ХДС/ХСС, который поднимал вопрос необходимости гармонизации регулирования прекращения трудового договора, причем внимание обращалось на неравенство персонала в «старых» и присоединяемых землях, и авторы законопроекта опирались на решение Федерального конституционного суда[17 - См.: Entwurf eines Gesetzes zur Vereinheitlichung der K?ndigungsfristen von Arbeitern und Angestellten (K?ndigungsfristengesetz, K?ndFG). URL: https://dipbt.bundestag.de/doc/btd/12/049/1204902.pdf (дата обращения: 01.08.2020).].

Испытание возможно в двух формах: как условие об испытании и как специальный срочный договор об испытании. Несмотря на две формы сущность испытания остается прежней. По мнению А. Шугаева, А. Клишина, сегодня испытательный срок в Германии, как правило, варьируется в промежутке от трех до шести месяцев[18 - См.: Шугаев А., Клишин А. Трудовое право зарубежных стран. Германия: учебное пособие. М.: Юрайт, 2019. С. 78.]. При этом в трудовом законодательстве закреплено право на защиту от несправедливого увольнения по истечении шести месяцев (§ 1, K?ndigungsschutzgesetz, KSchG)[19 - См.: Neugefasst durch B. v. 25.08.1969 BGBl. I S. 1317; Zuletzt ge?ndert durch Artikel 4 G. v. 17.07.2017 BGBl. I S. 2509. Geltung ab 01.09.1969; FNA: 800-2 Arbeitsvertragsrecht.], которое не распространяется на малые, с точки зрения штата организации[20 - См. § 23, K?ndigungsschutzgesetz (KSchG) / Neugefasst durch B. v. 25.08.1969 BGBl. I S. 1317; Zuletzt ge?ndert durch Artikel 4 G. v. 17.07.2017 BGBl. I S. 2509. Geltung ab 01.09.1969; FNA: 800-2 Arbeitsvertragsrecht.] и не связано с прохождением испытания. Окончание испытания ранее и неустановление испытания не являются основанием для реализации права работника на справедливое увольнение. Совпадение срока в шесть месяцев рассматривается как два автономных срока. Если назначается испытание продолжительностью шесть месяцев и у работодателя среднесписочная численность работников больше указанного в Законе о защите от несправедливого увольнения, то правовые последствия для работника совпадают, т. е. на работника распространяется полный правовой статус вне зависимости от того, к какой группе работников он принадлежит: просто отработавших шесть месяцев или находившихся на испытании продолжительностью шесть месяцев. Причем нет запрета на установление в трудовом договоре дополнительных условий по результатам успешного прохождения испытания в срок до шести месяцев. Срок испытания более шести месяцев не влияет на приобретение работником права на защиту от несправедливого увольнения. Таким образом, испытание связано только с изучением деловых качеств работника и условий работы.

Коллективно-договорное регулирование испытания может дополнять нормы, установленные законодательно, а может и просто фиксировать их в такой же редакции, как в законе.

Что касается испытания, оформленного как срочный трудовой договор, то оно прекращается автоматически по достижении последнего дня его действия, однако его использование невозможно, если работник уже работал на основе срочного или договора, заключенного на неопределенный срок. В таком случае на работника распространяются нормы ст. 14 и 15 (5) Закона о работе на условиях неполного рабочего времени и срочного трудового договора 2000 г.[21 - См.: Gesetz ?ber Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsvertr?ge (BGBl. I S. 1966) [Teilzeit- und Befristungsgesetz, TzBfG. Zuletzt ge?ndert durch Art. 23 G. v. 20.12.2011 I 2854]. Stand. 2000.], т. е. если отношения продолжаются после истечения срочного трудового договора на испытание, то они будут продлены на неопределенный срок, что и станет расцениваться как прохождение испытания. Испытание на основе срочного договора менее выгодно работнику вследствие объективного основания прекращения договора – истечения его срока. Иные условия прекращения такого договора возможны только тогда, когда это прямо установлено в акте коллективно-договорного уровня или в самом трудовом договоре.

По мнению Юн Ву, для работодателя нет никаких санкций, если он неправильно согласовал продолжительность испытательного срока: работодатель просто может заменить его на срочный трудовой договор[22 - См.: Yong Wu. Die betriebsbedingte K?ndigung in Deutschland und China. Nomos Verlag, 2019. P. 81.]. Это улучшает положение работодателя. Природа же испытания не меняется.

Испытание, предусмотренное в ученическом договоре, имеет такую же природу, однако представляется, что помимо проверки учеником условий труда, оправдания его ожиданий от выбранной профессии это также проверка того, насколько руководитель обучения подходит ученику, поскольку прекращение испытания не требует обоснования. Виды испытания различаются предельным сроком. Понятия «испытание» в Законе о профессиональном обучении[23 - См.: Das Berufsbildungsgesetz (BBiG).] тоже не определено. Значит, законодатель не закрепляет понятие «испытание по ученическому договору». Однако приняты специальные законы, согласно которым учитывается профессия, получаемая учеником. Например, сейчас, когда проводится реформа правового регулирования сестринского дела, срок испытания при обучении профессии медицинской сестры не претерпел изменений. По Закону о профессиональной деятельности по направлению медицинская сестра[24 - См. p. 20, Pflegeberufegesetz (PflBG) / Artikel 1 G. v. 17.07.2017 BGBl. I S. 2581 (No. 49); Zuletzt ge?ndert durch Artikel 9 G. v. 19.05.2020 BGBl. I S. 1018. Geltung ab 01.01.2020, abweichend siehe Artikel 15.] срок испытания по-прежнему составляет на треть больше, чем обычный срок в четыре месяца, однако специальный срок не меняет направленности испытания.

Таким образом, отсутствие понятия «испытание» компенсируется регулированием срока испытания и механизма его прекращения в течение действия ученического договора, который упрощен, – предупреждение не предусматривается. Испытанию специальных категорий учеников уделяется такое же внимание, как профессионалам высокой квалификации; это подтверждает единый подход к установлению сроков.

Еще одна категория «испытуемых» – государственные служащие. На них не распространяется действие Закона об ученическом договоре: они подпадают под действие специальных законов.

Специальному регулированию подлежит, в частности, испытательный срок для судей, государственных обвинителей, прокуроров. На судей распространяется Закон о судьях[25 - См.: Deutsches Richtergesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. April 1972 (BGBl. I S. 713).], § 12 которого регулирует этот срок. Испытание может быть назначено и для государственного обвинителя. Несмотря на специальное регулирование, в данном Законе тоже нет понятия «испытание».

Закон Германии о государственной службе[26 - См.: Das Bundesbeamtengesetz (BBG). Bundesgesetzblatt. Teil I1953. No. 36 vom 17.07.1953.], Закон о статусе государственного служащего[27 - См.: Gesetz zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den L?ndern. Bundesgesetzblatt. Teil I 2008. No. 24 vom 19.06.2008.] регламентируют трудовые отношения государственных служащих, в частности находящихся на испытании. Последний, например, определяет результаты испытания.

Положения этих двух законов конкретизированы в Постановлении по продвижению федеральных государственных служащих[28 - См.: Verordnung ?ber die Laufbahnen der Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten (Bundeslaufbahnverordnung, BLV). URL: https://www.gesetze-im-internet.de/blv_2009/__28.html (дата обращения: 01.08.2020).]. Важнейшей его особенностью является установление понятия такого специального испытательного срока помимо его продолжительности.

Понятие «испытание» можно вывести из закрепленных признаков прошедшего испытание государственного служащего. Согласно § 28(2) это такой служащий, который может соответствовать меняющимся требованиям к его пригодности, квалификации и профессионализму.

Однако данная норма не заменяет собой определение общего понятия «испытание». Таким образом, немецкому законодателю необходимо ввести либо общее понятие испытания, либо и общее, и специальное понятие для некоторых категорий работников, но только если их испытания имеют определенные признаки. В последнем случае сужение понятия испытания не всегда будет оправданным. В Постановлении определен и порядок проведения оценки государственного служащего.

Работодатели Испании часто настаивают на назначении испытания по трудовым договорам на неопределенный срок – к такому мнению в своем исследовании пришел Чарльз Довей[29 - См.: Davey Ch. Jobs in the Sun.Gap Year and Career-Break Opportunities. Kogan Page, 2006. Р. 35.]. В связи с чем закрепление понятия «испытание при приеме на работу» необходимо для охраны данной категории работников, ибо большинство из них не в состоянии избежать включения данного условия в их трудовой договор.

Юрист-практик Джезус Рамирес предлагает следующее определение понятия «испытание»: это период времени, который согласован между работодателем и работником и в течение которого любая сторона трудового отношения вправе его прекратить без предварительного уведомления и без обоснования причины[30 - См.: Ram?rez J. Cuаnto puede durar el periodo de prueba en un contrato? URL: https://www.reclamador.es/blog/cuanto-puede-durar-el-periodo-de-prueba-en-un-contrato (дата обращения: 01.08.2020).]. Однако в предложенном определении не указана ни цель испытания, ни критерии испытания, поэтому данное определение нельзя признать удачным.

Отсутствие формулировки определения понятия «испытание» и неурегулированность испытания и работы по срочному трудовому договору приводила к тому, что работодатели заключали срочный договор с условием о том, что испытание приходится на весь период действия такого договора. После 31 октября 2013 г. были приняты изменения в трудовое законодательство[31 - См.: Ley 16/2013, de 29 de octubre. Publicado en: «BOE» №. 260, de 30/10/2013.]: внесены ограничения по соотношению срока испытания и срока договора, однако понятие так и не было введено.

В некоторых странах определение понятия устанавливается судебным решением.

На Филиппинах суд обратился к трактовке понятия «испытание» и сделал заключение: оно относится к проверке, оценке работника, его способности стать эффективным и продуктивным работником, а не только к ограничению во времени[32 - См.: Tamson’s Enterprises, Inc. v. Court of Appeals, Sy, G.R. No. 192881, 16 November 2011.].

В Канаде понятие «испытание» было выведено в деле Рич против Интерконтинентал Паскерс Лтд: испытание – это тестирование работника на его соответствие трудовой функции, которое должно проводиться справедливо[33 - См.: Ritchie v. Intercontinental Packers Ltd., 1982 CanLII 2538 (SK QB). URL: https://www.canlii.org/en/sk/skqb/doc/1982/1982canlii2538/1982canlii2538.html?resultIndex=1 (дата обращения: 01.08.2020).].

Устанавливая понятие испытания важно отграничивать испытание как условие в трудовом договоре от собеседования, решения тестовых заданий, которые проходят до подписания трудового договора.

В США на уровне локального регулирования деятельности отдельного работодателя могут приниматься специальные положения (например, «Политика в отношении проведения испытания») об условиях испытания. Они содержат правила, принятые у работодателя[34 - New York University policies. Probationary Period Policy – New York, District of Columbia & California Effective Date: January 18, 2019. URL: https://www.nyu.edu/content/dam/nyu/hr/documents/policies/ProbationaryPeriodPolicy-011819.pdf (дата обращения: 01.08.2020).]. На уровне отдельного работодателя в локальном акте возможно формулирование определения понятия «испытание» для целей работодателя, а кроме обязательных еще и дополнительных правил.

Обязательные правила: проверка осуществляется только уполномоченным работодателем лицом и только в строго оговоренный период, который распространяется не на всех работников автоматически, а лишь на ограниченный их круг; проверяется уровень соответствия работника стандартам, принятым в организации, и ожиданиям работника от работы; итоговая цель испытания – принятие решения о поступлении работника в штат организации.

Помимо названных правил достаточно подробно прописаны критерии и требования на период испытания, например, возможность эффективно выполнять работу, качество работы, производительность труда, трудовые навыки, уровень коммуникабельности, пунктуальность. Критерии классифицируются на общие для всех работников и специальные для отдельных категорий работников, к которым могут предъявляться дополнительные требования. Так, для разных режимов рабочего времени могут быть определены разные критерии оценки дисциплины труда работников.

Анализ соответствующих австралийских актов приводит к выводу о более детальном закреплении специальных положений, касающихся порядка, формы отчетности, срока ее представления, возможности сокращения времени испытания, связь продолжительности испытания от вида трудового договора. Более подробное регулирование порядка испытания на локальном уровне дополняет договорное регулирование, что обеспечивает равное отношение к находящимся на испытании.