Правосудие первобытное и современное. Разрешение споров в анархистских и государственных обществах

Это было безгосударственное общество. Но существовали социальные группы, чьи интересы были непосредственно затронуты этим убийством. У Тонга семьи определяются по женской линии (матрилинейность). Для большинства целей наиболее важной принадлежностью человека является ограниченное число родственников по материнской линии. Это группа, которая, когда её женщины выходят замуж, получает выкуп за невесту, и это группа, которая наследует большую часть имущества после смерти мужчины. Это также группа, которая в первую очередь отвечает за выплату компенсации за преступления человека и за осуществление мести.

Матрилинейная группа отца (которая, по определению, отличается от группы сына) также является заинтересованной стороной. Она тоже несёт ответственность за проступки своего члена, но в меньшей степени, и она также наследует от него, хотя и получает меньшую долю, чем прямая матрилинейная родственная группа. Убив мистера Б, мистер А нанёс ущерб группе мистера Б. По нескольким причинам группа мистера Б не отомстила мистеру А или, если они не смогли добраться до него, одному из его родственников. Случись это, началась бы кровная вражда, убийства происходили бы снова и снова, пока всем это не надоест. Ещё одна причина отказаться от мести заключалась в том, что навязанная Британией судебная система арестовала бы мстителя. В реальности мистер А был арестован, осуждён за непредумышленное убийство и отправлен в тюрьму.[73 - Этот пример, как и все остальные, которые я обсуждаю, основан на наблюдениях за народами, подвергшимися западному колониализму. Элизабет Колсон была сотрудницей британского колониального режима. Все институты рассмотрения споров существовали благодаря признанию или попустительству колониальных держав, которые создали официальные судебные системы для рассмотрения того, что они считали серьёзными преступлениями и исками. Таким образом, процессы рассмотрения споров коренных народов были второстепенными частями того, что сейчас называется «двойными» правовыми системами. Однако их подчинённое положение не умаляло того факта, что в рамках предоставленной им юрисдикции они в целом работали. Как пишет Колсон, «Эти [традиционные формы] всё ещё работают для достижения урегулирования сверх того, что может быть получено через суды. Они заинтересованы не в наказании правонарушителей, а в восстановлении хороших отношений между вовлечёнными группами». – Colson E. Social Control and Vengeance. P. 204.] Но это не уладило отношения между родственными группами. Группа мистера Б потеряла члена и потребовала компенсации.

Родственные группы состояли в смешанных браках. Они также жили бок о бок. Тонга жили в очень маленьких деревнях с населением около ста человек. Большинство жителей деревни не были членами одной и той же основной родственной группы. Но их односельчане были их соседями и некоторыми из их друзей, а также одними из тех, с кем они работали. Как соседи жители деревни также были заинтересованы в мирном урегулировании спора.

Перед смертью мистера Б группа А сделала извиняющиеся и примирительные предложения группе Б. Но после его смерти всякое общение прекратилось. Дело стало слишком серьёзным. Это доставило массу проблем многим людям, особенно если они были связаны с обеими группами. Обычная общественная жизнь была нарушена. Даже мужья и жёны могли перестать разговаривать друг с другом, потому что они зачастую были связаны с разными родственными группами – теперь враждебными. Нужно было что-то делать.

Мистер В, видный член группы А, нашёл посредника, который был связан браком с обеими группами. Всё это время группа А признавала, что мистер А, очевидно, был виноват. У него была репутация смутьяна. Никто не сожалел, когда он попал в тюрьму. Группа А беспокоилась о том, какую компенсацию ей придётся выплатить: этим дело должно было закончиться. Вражда была немыслима, потому что много людей в каждой группе были связаны родственными узами с людьми из другой группы, и эти группы состояли в смешанных браках. Именно эти сквозные связи заставили всех стремиться к общеприемлемому урегулированию. В современных обществах этих связей обычно не существует.

Антрополог Элизабет Колсон не сообщает о специфике поселения – это не имеет значения. Она написала статью об этом случае, потому что опубликовала общий отчёт об обществе плато Тонга, и некоторые из её читателей просто не могли понять, как может быть что-то кроме анархии при системе… ну, в общем, анархии.[74 - Colson E. Social Control. P. 199—200, 210—211.]

Б. Ифугао[75 - Barton R.F. Ifugao Law; Barton R.W. Autobiographies of Three Pagans in the Philippines. New Hyde Park, NY: University Books, 1963 (впервые опубл. в 1938 г.); Barton R.F. The Half-Way Sun. New York: Brewer & Warren, 1930; Barton R.F. The Kalingas: Their Institutions and Customary Law. Chicago, IL: University of Chicago Press, 1949 (не в первую очередь об ифугао, но с частыми сравнениями с ними); Hoebel E.A. The Law of Primitive Man: A Study in Comparative Legal Dynamics. Cambridge & London: Harvard University Press, 2006, ch. 6 (впервые опубл. в 1954 г.).]

Примерно за 35 лет до этого ифугао северного Лусона отнеслись бы к ситуации несколько иначе. Это были язычники без гражданства, возделывающие мокрый рис. И охотники за головами. Они тоже были анархистами, но их общество было более стратифицированным, чем общество Тонга. Американец Рой Бартон преподавал там в школе с 1906 по 1917 г. Его предшественника пронзили копьём. Бартон выучил язык и написал авторитетную книгу по праву ифугао. Я буду говорить в настоящем времени, которое антропологи называют «этнографическим настоящим». Но эта история основана на свидетельствах практики в период до 1903 г., до того, как американская власть стала действовать в высокогорье. Испанская власть никогда не была эффективной в горных районах.

Давайте допустим ту же ситуацию, что и в Тонга: непреднамеренное убийство пьяным человеком. Пьяные драки среди молодых людей происходили и среди ифугао. Будь убийство преднамеренным, родственная группа жертвы убила бы преступника.[76 - Бартон утверждает, что непреднамеренные убийства, как правило, подлежат компенсации, но это остаётся на усмотрение родственников жертвы. Один из его информантов настаивал на том, что если охотник из-за неосторожного обращения со своим копьём станет причиной смерти, это не будет подлежать компенсации. Barton R.F. Autobiographies. P. 182. Это может отражать местные различия в законодательстве или, как мне кажется, различие между невинным убийством и убийством по неосторожности. Ифугао считают пьяницу не заслуживающим порицания. В законодательстве США добровольное опьянение смягчает, но не оправдывает убийство.] Если они не смогут добраться до самого преступника, они убьют одного из его родственников. В результате возникает кровная вражда. Смерть за смерть, пока группы не устанут от этого. Но непреднамеренное убийство, совершённое пьяным, обычно урегулируется путём посредничества, в результате чего одна родственная группа выплачивает компенсацию другой.

Пострадавшая сторона или, в данном случае, один из его родственников инициирует процесс. Истец нанимает посредника, которого называют монкалуном. Единственное ограничение состоит в том, чтобы посредник не был тесно связан ни с одной из сторон. Посредником может стать относительно богатый человек и, как правило, успешный охотник за головами. Желательно, чтобы у него был опыт посредничества в спорах. Он также может заручиться большей поддержкой родственников и иждивенцев, чем это доступно большинству людей. Если он устраивает мировое соглашение, ответчик выплачивает ему гонорар, и его престиж повышается. Как и все остальные, он хочет, чтобы вопрос был урегулирован мирным путём.

Теоретически ответчик может не согласиться на посредничество. На практике монкалун делает ему предложение, от которого тот не может отказаться. Если обвиняемый не слушает его, «монкалун ждёт, пока он не войдёт в свой дом, следует за ним, а затем, с боевым ножом в руке, садится перед ним и заставляет его слушать». Ответчику хорошо известно, что посредник использовал ножи – возможно, этот самый нож – для отрезания голов. Он принимает посредничество.[77 - «Слово монкалун происходит от корня калун, что означает советовать. Слово ифугао также имеет значение наших слов сообщать и советовать, как они используются в следующих предложениях: «Имею честь сообщить вам о вашем назначении!» и «Я советую вам не делать этого». – Barton R.F. Ifugao Law. P. 87, n. 19.]

Как только это происходит, сторонам и их родственникам запрещается разговаривать друг с другом. Всё, что они хотят сказать друг другу, должно пройти через монкалуна, даже если это не имеет никакого отношения к спору. Мне это кажется очень хитроумным. Это позволяет сторонам не вступать в гневные споры и не усугублять ситуацию. Это даёт возможность посреднику манипулировать всеми для их же блага. Конфликт влечёт за собой социальные издержки для деревни, поскольку он нарушает обычные социальные отношения и экономическое сотрудничество между членами родственных групп, как это было среди жителей плато Тонга. Так что в интересах многих местных жителей, чтобы это дело было урегулировано как можно скорее.

Формальное разделение сторон не является типичной чертой посредничества в первобытных обществах.[78 - Gulliver P.H. On Mediators. P. 33.] Но во всех обществах, где действуют посредники, челночная дипломатия посредника приводит к фактическому периоду охлаждения. В Ирландии эпохи раннего Средневековья существовала практика урегулирования споров, которая проходила поэтапно, с промежуточным периодом «формального „времени на раздумья“, чтобы предотвратить выход спора из-под контроля и предоставить максимальную возможность для частного соглашения», прежде чем непримиримость ответчика приведёт к «независимому разбирательству».[79 - Sharpe R. Dispute Settlement in Medieval Ireland // The Settlement of Disputes in Early Medieval Europe. P. 180—181.] Судебная «задержка» в США широко осуждается, но она может выполнять ту же функцию.

Иногда законодательство США предусматривает такие периоды охлаждения во время рассмотрения споров. В соответствии с Законом о труде на железной дороге, в случае споров между руководством и работниками, когда стороны остаются в тупике, несмотря на стороннюю помощь, специалист из Национального совета по посредничеству назначает 30-дневный период охлаждения, в течение которого стороны могут продолжать переговоры или соглашаться на арбитраж, но они не могут прибегать к самовольным действиям (например, забастовкам и массовым увольнениям). После этого период охлаждения может быть продлён на неопределённый срок, если будет создан чрезвычайный совет при президенте для выработки рекомендаций. Если они будут отклонены, наступит заключительный 30-дневный период охлаждения.[80 - 45 U.S.C. §§151—164, 181—188.]

Одна группа людей, которые особенно желают урегулирования, – это те, которые связаны с обеими сторонами. Самые близкие родственники действительно должны встать на сторону своего родственника, хотя им это и не должно нравиться. Но те, кто не так тесно связан с одной стороной, будут подвергнуты суровой критике, если примут чью-либо сторону в споре. Они хотят урегулирования практически на любых условиях.

Посредник – это связной. Но он не просто передаёт сообщения. Он активно формирует урегулирование в том виде, в котором оно в конечном итоге происходит. Посредники почти всегда так делают. Я снова процитирую Бартона, потому что эта цитата часто встречается в книгах по антропологии права.

«Чтобы добиться мирного урегулирования, он исчерпывает всё искусство дипломатии ифугао. Он обхаживает, уговаривает, льстит, угрожает, подгоняет, ругает, намекает. Он отклоняет требования истца или обвинения и поддерживает предложения ответчиков до тех пор, пока не будет достигнута точка, в которой обе стороны могут пойти на компромисс». Это часть игры, когда ответчик изначально отказывается от предложения об урегулировании. Это гордые люди. Даже от ответчика, который явно не прав, ожидают, что он некоторое время будет вести себя дерзко.[81 - То же самое было в Шотландии XVI века. Проблема заключалась в том, что в обществе чести никто не хотел казаться слишком склонным к компромиссу. Поэтому чаще всего инициатива по установлению мира исходила от родственников, друзей и соседей, которые были обеспокоены тем, что вражда раздробляет окрестности. – Brown K.M. Bloodfeud in Scotland, 1573—1625: Violence, Justice and Politics in an Early Modern Society. Edinburgh, Scotland: John Donald Publishers Ltd., 1986. P. 45. В то время вражда была распространена в Высокогорной и Равнинной Шотландии. – Wormald J. The Blood Feud in Early Modern Scotland // Disputes and Settlements. P. 105—106.] Он сохраняет лицо. Это мой тип людей. В другом обществе, в Танзании, «даже там, где претензии поручителя очень сильны и баланс сил на переговорах лежит на нём, он обычно прилагает некоторые усилия, чтобы проявить терпимость и добрую волю, уступая своему оппоненту хотя бы в какой-то небольшой степени».[82 - Gulliver P.H. Dispute Settlement Without Courts: The Ndeneuli of Southern Tanzania // Law in Culture and Society / ed. Laura Nader. Berkeley, CA: University of California Press, 1997. P. 67 (впервые опубл. в 1969 г.).] Он делает какую-то символическую уступку.

Однако, если посредник сочтёт, что ответчик слишком долго ведёт себя неразумно, он может формально отказаться от участия в деле. В течение следующих двух недель стороны и их родственники не могут совершать враждебные действия. После истечения срока перемирия начинается возмездие, которое может дойти до убийства из мести. Никто этого не хочет. Обычно обвиняемый отступает. Но не всегда. Можно начать всё сначала с новым посредником. Но это не будет продолжаться бесконечно. В другой книге Ральф Бартон упоминает случай, когда обвиняемый бросил свою жену и отказался выплатить компенсацию её родственникам. Он отверг соглашения, достигнутые четырьмя посредниками. Затем родственники истицы пронзили его копьём. Семья ответчика ничего не предприняла в ответ.[83 - Hoebel E.A. The Law of Primitive Man. P. 110—111.]

Это не единственный способ, которым ифугао справлялись или не справлялись с конфликтами. Серьёзное преступление среди близких родственников (например, кража или даже убийство между братьями), скорее всего, останется безнаказанным. Споры происходят между, а не внутри групп. Группа не может наказывать себя или требовать от себя компенсации. Такова ситуация и в некоторых других первобытных обществах. Но верно также и то, что в юридически упорядоченных государственных обществах закон наименее эффективен в регулировании тесных связей, которые существуют у людей с наименьшими «родственными различиями».[84 - Black D. Behavior of Law. P. 40—41.]

Процедура посредничества ифугао, которую я описал, также становится всё более неэффективной по мере того как родственные различия между спорящими сторонами выходят за рамки локальных, более или менее личных социальных сетей, и вовлекают людей, которые находятся на более отдалённом социальном и географическом расстоянии. Ральф Бартон описал ифугао – которые не были особенно миролюбивым народом, – как населяющих концентрические «зоны военных действий», расходящиеся наружу. По мере того как споры пересекали границы зон, они становились всё более серьёзными и с большей вероятностью разрешались насилием. В самой удалённой зоне слово «спор» вряд ли применимо. Там любой, кого ты не знаешь – это враг, которого нужно убить на месте. Нет сомнений в том, что первобытным обществам в целом часто не удавалось создать механизмы урегулирования межгрупповых конфликтов в ситуациях, активно движущихся к войне.

Но опять же, именно здесь государства также явно потерпели неудачу, несмотря на Организацию Объединённых Наций, «международное право» и т. д. Им часто не хватает общности взглядов, той золотой середины, на которой можно основывать урегулирование споров. Мы максимально плохо решаем наши проблемы в двух случаях: крайней близости и крайнего отдаления друг от друга. «Связь между законом и родственной дистанцией нелинейна»: «Закон не действует среди близких людей, усиливаясь по мере увеличения расстояния между людьми, но ослабевая по мере того, как оно достигает точки, в которой люди живут в совершенно разных мирах».[85 - Black D. Behavior of Law. P. 41 (курсив удалён).] «Такое двойственное понимание нравственности – писал анархист Пётр Кропоткин в спокойной поздневикторианской Англии, – проходит, впрочем, чрез всю эволюцию человечества, и оно сохранилось вплоть до настоящего времени». Он добавил, что пусть европейцы, «распространили наши идеи солидарности – по крайней мере в теории – на целую нацию и отчасти также на другие нации, мы в то же самое время ослабили узы солидарности в пределах наших наций, и даже в пределах самой нашей семьи».[86 - Кропоткин П. Взаимопомощь как фактор эволюции. М.: Самообразование, 2007. С. 97 (курсив добавлен) (впервые опубл. в 1902 г.). Я хотел бы поблагодарить Майкла Дисневича (письмо Бобу Блэку, 3 марта 2016 г.) за напоминание о необходимости пересмотреть эту книгу. Кропоткин придерживался любопытного убеждения, что международное право, поскольку оно является обычным правом (что не совсем верно), воплощает ценности взаимопомощи и равенства. – Kropotkin P. A New Work on International Law // The Speaker (April 1, 1905). P. 7—8.] В 1914 г., как и многие другие думающие люди, он был потрясён, обнаружив, насколько хрупкой на самом деле была международная солидарность.[87 - Весной 2022 года весь этот абзац прочитывается в новом свете. — Прим. пер.]

В названии я использую слово «правосудие». Я имею в виду не справедливость как моральную ценность, а правосудие как социальный институт (как в словосочетании «уголовное правосудие»). Со времён «Республики» Платона философы, пытаясь объяснить справедливость как ценность, – вместо того чтобы дать ей определение – часто описывали справедливые институты. В современной политической философии, вероятно, самая влиятельная теория справедливости и, безусловно, самая известная – справедливость как честность – принадлежит Джону Ролзу. Речь идёт не о честности между отдельными людьми, а скорее о справедливом политическом обществе.[88 - Rawls J. Justice as Fairness: A Restatement / ed. Erin Kelly. Cambridge: Belknap Press of Harvard University Press, 2001. (Рус. перевод заглавной статьи из этой кн. см. в: Ролз Дж. Справедливость как честность / Пер. Н. Литвиненко под ред. Я. Шрамко // Логос №1/2006. С. 35—60. – Прим. пер.); Ролз Дж. Теория справедливости / Пер. под ред. В. Целищева. Изд. 2-е. М.: Издательство ЛКИ, 2010. С. 19. («Справедливость – это первая добродетель общественных институтов, точно так же как истина – первая добродетель систем мысли». )] Для Ролза справедливость означает социальную справедливость.[89 - Ролз Дж. Теория справедливости. С. 61.] Ролзу нечего было сказать о справедливом урегулировании межличностных споров, хотя это первое и обычно единственное, о чём думает большинство людей, когда они думают о справедливости. Философы после Ролза, такие как Джереми Уолдрон, рассуждают о справедливости в терминах «нейтралитета», а не того слова, которое первоначально использовал Ролз.[90 - Waldron J. Legislation and Moral Neutrality // Liberal Rights: Collected Papers, 1981—1991. Cambridge: Cambridge University Press, 1993. P. 144—145.] Для Уолдрона это слово применимо, даже если не исключительно, к урегулированию споров третьей стороной: «нейтральность третьей стороны зависит от её отношения к спору между двумя другими сторонами».[91 - Ibid. P. 145.] Акцент делается на беспристрастности третьей стороны. Именно это делает его решение честным.

Но так ли это? Разве справедливость мы видим – или ищем – в «правосудии первобытном»? Посредник ифугао не нейтрален. Он не беспристрастен. Он неравнодушен к обеим сторонам. Он неравнодушен к обществу. Он неравнодушен к самому себе. Он не судья. Он не решает, какая сторона права, а какая нет. Он не принимает никаких решений. Он пытается решить проблему между двумя спорящими сторонами, которая затрагивает интересы и других людей. Он даже не пытается быть «честным». Каковы бы ни были другие его достоинства, компромисс несправедлив, если вина полностью лежит на одной стороне. Но результаты посредничества – всегда компромиссы.

Я вижу два способа охарактеризовать деятельность посредника в отношении справедливости как честности. Один из способов заключается в том, что посредничество, направленное на примирение или умиротворение – это иной, лучший вид правосудия. Другая характеристика в том, что всё, чего достигает посредничество, когда оно успешно, – это лучше чем справедливость. Для меня как для анархиста мир и свобода важнее справедливости. Я думаю, что справедливость будет побочным продуктом свободы чаще, чем свобода будет побочным продуктом справедливости.

IV. МНОГОКРАТНЫЕ ОТНОШЕНИЯ

Теперь я немного углублюсь в теорию. В этих спорах есть что-то такое, что отличает их от многих споров в современных обществах. В современном городском обществе в споре обычно существует только одно (если таковое имеется) социальное отношение между сторонами. Каждая сторона играет одну роль. Обычно, например, ваш арендодатель не знает вас также по церкви или по работе. Ваш работодатель не является вашим родственником, за исключением Филиппин. Ваш арендодатель вам не друг. Антрополог Макс Глюкман назвал эти отношения однократными отношениями.[92 - Gluckman M. The Ideas in Barotse Jurisprudence. 2d ed.; New Haven, CT & London: Yale University Press, 1967. P. 19—20; Gluckman M. The Judicial Process Among the Barotse of Northern Rhodesia. Manchester, England, UK: Manchester University Press, 1965. P. 5—6.] Например, у жителей американских пригородов мало общих связей, и «даже когда они существуют, большинство отношений в пригородах охватывают лишь несколько сторон жизни людей».[93 - «Такие связи обычно возникают из-за близости проживания или общего членства в организации, и лишь в редких случаях они подкрепляются совместной работой, совместной собственностью, участием в закрытых социальных сетях или экономической взаимозависимостью». – Baumgartner M.P. Moral Order of a Suburb. P. 9.]

Точно так же, как у человека могут быть множественные отношения с кем-то другим, у него могут быть отношения с людьми, у которых есть отношения друг с другом. Описывая город мексиканских индейцев, Лаура Нейдер пишет: «Перекрёстные связи объединяют ряд индивидов или групп, одновременно разделяя их, связывая определённых членов с различными группами. Степень перекрёстных связей между группами влияет на развитие сбалансированных оппозиций или фракций в городе».[94 - Nader L. Harmony Ideology. P. 36 (цитируемое), 274.] Те, кто связан с обеими сторонами в споре, в его гармоничном урегулировании имеют личный интерес, помимо общего. Перекрёстные связи оказали умиротворяющее влияние на жителей плато Тонга.[95 - Макс Глюкман назвал это «миром вражды». – Gluckman M. Custom and Conflict in Africa. Oxford: Basil Blackwell, 1956, ch. 1. Однако так получается не всегда. Ренато Росальдо рассказал о вражде между двумя группами, которая была вытеснена их объединением для нападения на третью группу. – Rosaldo R. Ilongot Headhunting, 1883—1974: A Study in Society and History. Stanford, CA: Stanford University Press, 1980. P. 273—274.]

В первобытных обществах, которые суть анархистские, если вы вступаете в спор с кем-то, он может играть несколько ролей в вашей жизни. У вас многократные отношения. Кто-то может быть одновременно вашим зятем, кредитором, коллегой по работе и соседом. Это тот, с кем вы, вероятно, часто сталкиваетесь в повседневной жизни. Эти многочисленные роли могут привести к множеству поводов для конфликтов. Но они также мотивируют вас обоих разрешить конфликт, потому что все эти отношения, взятые вместе, вероятно важнее, чем то, о чём идёт спор. И как правило есть много других людей, которые заинтересованы в мирном урегулировании. Это то, что Глюкман называет многократными отношениями. Он также утверждает, что чем больше у спорящих сторон общих видов деятельности, тем больше вероятность того, что спор будет урегулирован скорее примирительным, а не авторитарным способом.[96 - Gluckman M. Judicial Process Among the Barotse of Northern Rhodesia. P. 20—21.]

Здесь есть кажущийся парадокс. В неоднородных обществах преобладают однократные отношения. В однородных обществах преобладают многократные отношения. В Тонга и в деревне у ифугао было много перекрёстных связей. Там нашлось много людей, связанных с обеими сторонами. И не было государства, которое могло бы навязать закон и порядок. Вместо этого социальная организация предоставила очень мощные стимулы для примирения.

А теперь я хочу обсудить, что может произойти, когда посредничество включается в систему судебного разбирательства якобы в качестве правовой реформы.

V. ПОЛИТИКА НЕФОРМАЛЬНОГО ПРАВОСУДИЯ

А. Решения в поисках проблем

В 1960-е гг. в США происходило огромное количество социальных и политических конфликтов. Чернокожие, женщины, бедняки, студенты, заключённые, радикалы и другие люди выдвигали требования к американскому обществу. По моему определению, это были «споры». Суды признавали множество новых прав. Встревоженные юристы говорили о «революции прав».

Как же на это отреагировали юридический истеблишмент, профессоры колледжей и крупный бизнес? Они решили, что у судов большая нагрузка. Снизить нагрузку можно было каким-то образом предотвратив обращение людей в суд по якобы незначительным спорам. На самом деле нет никаких доказательств того, что в большинстве судов была большая загруженность делами.[97 - Feeley M.M. The Process Is the Punishment: Handling Cases in a Lower Criminal Court. New York: Russell Sage Foundation, 1979. Ch. 8. Федеральные суды, возможно, уже имеют большую загруженность. Но гораздо больше уголовных и гражданских дел возникает в судах штатов.] Подано много судебных исков, но лишь немногие из них доходят до суда. А американцы, которые якобы так склонны к тяжбам, в основном стараются изо всех сил не начинать судебные разбирательства.

Итак, как раз тогда, когда угнетённые начали заявлять о своих правах в судебном порядке, юридический истеблишмент решил, что нам нужны новые, неформальные способы быстрого рассмотрения мелких споров незначительных людей.

В этой уловке не было ничего нового. За пятьдесят лет до этого был создан «суд мелких тяжб» для рассмотрения дел, которые были слишком малы, чтобы юристы могли ими заниматься. Предполагалось, что это обеспечит быстрое и недорогое правосудие без множества юридических формальностей, обычно без привлечения адвокатов. Суд мелких тяжб назвали «народным судом». Истцами должны были быть простые люди. Но такой суд на самом деле оказался службой выселения для арендодателей и коллекторским агентством по сбору платежей в гетто. Люди, которые должны были быть истцами, обычно становились ответчиками.

Поэтому, в 1980-е гг. Ричард Данциг, учёный из корпорации RAND,[98 - Позже он стал министром военно-морских сил США – это было при президенте Билле Клинтоне. Американские военные предпочитают одностороннее, принудительное урегулирование споров. Жена Данцига – психотерапевт. Корпорация RAND (Research and Development, «Исследования и разработка») – самый известный американский экспертно-аналитический центр. Такие центры являются исследовательскими институтами, которые финансируются крупным бизнесом и проводят социологические исследования, направленные на проведение в жизнь политических программ. Корпорация RAND провела много исследований для правительства США на тему, как победить во Вьетнамской войне. Мы все знаем, чем эта война закончилась. На мой взгляд, поражение Америки во Вьетнаме – в единственной войне, где США признали поражение – это одна из лучших вещей, произошедших в мире за последние пятьдесят лет.] предложил новый механизм урегулирования конфликтов. Он призвал к созданию «дополнительной децентрализованной системы уголовного правосудия». Под «дополнительным» он подразумевал, что это дополнение к судебной системе, а не её замена. Он говорил, что новые структуры не должны подчиняться судебной системе. Но как могли бы сосуществовать эти системы, если одна не была подчинена другой? Та или иная система должна решить, какая из них обладает юрисдикцией в отношении каких дел. Очевидно, что это решение должны принять суды, потому что именно там начинаются дела. Ситуация аналогична «правовому плюрализму» при колониализме, когда суды иностранного колониального режима выносят решения по делам о тяжких преступлениях и делам, которые непосредственно затрагивают его интересы, в то время как мелкие споры (с точки зрения колониальной державы) между местными жителями разрешаются с помощью процедур рассмотрения споров коренных народов.

Моделью Данцига была система, используемая народностью кпелле в Либерии.[99 - Я уже упоминал кпелле в своём раннем тексте, в связи с тем как они организуют и выполняют работу (они не любят тяжёлый труд) относительно нелепым способом: Блэк Б. Первобытное изобилие: послесловие к Салинсу // Блэк Б. Анархизм и другие препятствия для анархии / Пер. Дм. Каледина. М.: Гилея, 2004. С. 49—60. Бывший военный диктатор Гвинеи Мусса Дади Камара – кпелле. Согласно анализу ДНК, Опра Уинфри имеет кпеллеское происхождение. Она считала, что её предки были зулусами.] Он назвал это собранием свободных граждан (moot). Он узнал об этом от антрополога Джеймса Л. Гиббса-мл.[100 - Gibbs J.L. The Kpelle Moot. P. 277—289.] Это слово относится к англосаксонским собраниям, состав которых несколько неопределён, а их функции и процедуры совершенно неизвестны.[101 - Документальные источники «не дают никакой подсказки о природе и форме» – или функциях и процедурах – «собрания». Gomme G.L. Primitive Folk-Moots; or, Open-Air Assemblies in Britain. London: Sampson Low, Marston, Searle & Rivington, 1880. P. 50.] Гиббс-мл. описал относительно неформальное разбирательство, на котором присутствовали родственники и соседи сторон. Проблема, как правило, носит бытовой характер. Собрание проводится в доме заявителя: преимущество домашнего суда. Любой может туда прийти.

Заявитель назначает так называемого посредника, который является его социально значимым родственником. Это вносит предвзятость с самого начала. По-видимому, эта процедура является обязательной для ответчика. Стороны дают показания. Они могут проводить перекрёстный допрос друг друга. Они могут подвергать перекрёстному допросу свидетелей. У каждой стороны может быть какой-нибудь уважаемый или красноречивый сторонник, выступающий за неё. Я бы назвал этого человека адвокатом.

Говорить может каждый, но посредник может наложить символический штраф на того, кто, цитирую, «говорит не по делу». (Штраф стоит как выпивка. Все пьют во время этого «собрания». ) Посредник также говорит, что он думает об этом деле. Затем он «выражает консенсус группы». Но он не призывает к голосованию. Аудитория ничего не обсуждает. Консенсус – это то, что говорит он. Сторона, которая в основном виновата, потом должна официально извиниться, преподнеся символические подарки пострадавшему лицу. Затем провинившийся должен обеспечить всех присутствующих пивом или ромом.

Это не посредничество. Это разбирательство с предвзятым судьёй, у которого больше контроля над временным собранием, чем у американского судьи над временными присяжными. Это судебное телешоу, которое не снимается. И это вечеринка с выпивкой. Ничего похожего на такое собрание нет, например, в американском пригороде.[102 - Baumgartner M.P. Moral Order of a Suburb. P. 41.] Как вы сделаете возможным такое учреждение в современном городе? Вот пример из самого Данцига. Предположим, что возле магазина слоняется подросток:

Если жалобу [в полицию] заменить дискуссионным обсуждением, на которое подросток привёл бы своих друзей, владельца магазина и его коллег (включая его семью, других владельцев магазинов, его сотрудников) и сотрудников полиции, работающих с несовершеннолетними, то появится справедливый шанс для такого обмена мнениями, который доказал свою ценность при организации одноразовых «выездных мероприятий» в других сообществах.[103 - Danzig R. Towards a Complementary, Decentralized System of Criminal Justice // Neighborhood Justice: An Emerging Idea / ed. Roman Tomasic & Malcolm Feeley. New York: Longman, 1982. P. 17. Эти «выездные мероприятия» предназначены для руководителей корпораций, организованных компанией. Они предназначены для укрепления морального духа, а не для разрешения споров. Классическое описание этих причудливых ритуалов содержится в первом романе Курта Воннегута «Механическое пианино» (1952). Он был сотрудником по связям с общественностью в компании General Electric, когда писал эту книгу. Он уволился до того, как она была опубликована. Ричард Данциг не может отличить племенное собрание от Богемской рощи. Он никогда не присутствовал на племенном собрании, но он достаточно элитарен, чтобы, возможно, посещать Богемскую рощу (закрытое место в Калифорнии для неформальных встреч самых влиятельных людей мира. – Прим. пер.).]

Будь я подростком, я бы предпочёл, чтобы меня арестовали. У большинства из этих людей нет абсолютно никаких причин тратить своё время на тривиальную проблему, которая их не касается. Тем не менее, эти идеи вдохновили бы или, во всяком случае, оправдали бы создание финансируемых из федерального бюджета районных судебных центров (РСЦ), которые даже отдалённо не напоминают идею Данцига о собрании свободных граждан, а тем более такую идею у Гиббса.

Их сторонники с гордостью заявляют: «В отличие от суда по мелким тяжбам и жилищного суда, эти программы не являются упрощёнными версиями реальных судов. Их корни не в англо-американской юриспруденции, а в африканских собраниях, в товарищеских судах социалистов, в психотерапии и в трудовом посредничестве».[104 - Felstiner W.L.F., Williams L.A. Mediation as an Alternative to Criminal Prosecution // Law & Human Behavior 2 (3) (1980). P. 233.] В реальности дела районных судебных центров о посредничестве в основном начинались с уголовных преследований в обычных американских уголовных судах. Ссылка на социалистические (то есть государственные коммунистические) товарищеские суды вряд ли обнадёживает. Это были орудия принуждения авторитарных государств. И что бы они ни делали на пути разрешения споров, их высшим приоритетом всегда была государственная безопасность.[105 - Berman H.J., Spindler J.W. Soviet Comrades’ Courts // U. of Chicago L. Rev. 45 (1978): P. 842—910; Berman J. The Cuban Popular Tribunals // Columbia L. Rev. 69 (8) (Dec. 1969): P. 1317—1354; Merry S.E. Defining «Success’ in the Neighborhood Justice Movement // Neighborhood Justice. P. 174.] К настоящему времени эти суды нормализовались, поскольку российский, китайский и кубинский режимы примирились с капитализмом.

Изначально истеблишмент хотел альтернативы судебному разбирательству – для других людей. Он хотел ограничить доступ к судам. «Процессуальный взрыв» быстро превратился в клише. Якобы суды были переполнены, в основном маленькими людьми с их маленькими проблемами. Конечно, ответом стало альтернативное урегулирование споров (АУС). Основным средством АУС было посредничество.

В дело вступила теория социальных наук. В конце 1960-х Институт юстиции Вера провёл знаменитое исследование, посвящённое рассмотрению дел о тяжких преступлениях в Нью-Йорке. Политики и редакторы газет были обеспокоены тем, что они назвали «развалом» этих дел.[106 - Исследование убийств в Хьюстоне, охватывающее примерно тот же период времени, показало, что эти дела разваливались на всех этапах, начиная ещё до того, как они были возбуждены: полиция производила гораздо меньше арестов. В категории дел, в большинстве из которых большая коллегия присяжных вынесла решение «невиновен», то есть отказало в предъявлении обвинения, прекратив судебное преследование, такое решение было принято в 40,26% случаев, когда жертва и убийца были родственниками, в 36,77% случаев, когда они были друзьями или партнёрами, и только в 23,64% случаев, когда они были незнакомы друг с другом. Это указывает на то, что дела разваливаются не только из-за решений прокуроров и судей – системных профессионалов. – Lundsgaarde H.P. Murder in Space City // The Social Organization of Law. P. 133—156. Большие коллегии присяжных – это специальные коллегии непрофессионалов.] Это просто означает, что очень немногие дела были доведены до суда. Посмотрите, что происходит! Сначала проблема заключалась в слишком большом количестве дел. Выяснилось, что проблема в недостаточном количестве дел. Каким-то образом был сделан вывод, что эти проблемы имеют одинаковое решение.

Исследование сделало поистине поразительное открытие, что большинство арестов за тяжкие преступления касались людей, имевших какие-то предшествующие отношения. Уголовные преступления – это серьёзные преступления в англо-американском законодательстве, такие как непредумышленное убийство, за которое был осуждён мистер А. 83% арестов за изнасилование были связаны с предшествующими отношениями. По убийствам этот показатель составлял 50%. Нападение с причинением тяжкого вреда здоровью – 69%. Даже некоторые имущественные преступления вписываются в эту картину: 36% грабежей и 39% краж со взломом. Это те дела, которые разваливаются. Часто истец и ответчик мирились из-за своих отношений. Или свидетели не являлись на предварительные слушания. Истец может арестовать кого-то не для того, чтобы привлечь его к ответственности, а просто чтобы запугать за плохое поведение

Эти продолжающиеся отношения обычно не были многократными. Но они похожи на них в одном очень важном аспекте. Для спорящих сторон их продолжающиеся отношения часто важнее, чем их текущий спор, поэтому они не прибегают к судебному разбирательству. По этой причине споры между предприятиями часто не рассматриваются в судебном порядке.[107 - Macauley St. Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study // American Sociological Rev. 28 (1) (Feb. 1963): P. 55—67.] Поэтому некоторые учёные предположили, что посредничество является лучшим способом рассмотрения дел, связанных с предшествующими отношениями. В конце концов, в антропологической литературе преступления обычно затрагивают людей, состоящих в отношениях или знающих друг друга. Итак, давайте также будем посредниками в делах, связанных с предшествующими отношениями. Так сказали Министерство юстиции США и консервативные судьи, а также несколько наиболее интеллектуальных представителей юридической элиты, и некоторые квазиучёные в аналитических центрах. Все новые посреднические агентства сосредоточились на делах, связанных с предшествующими отношениями.

Б. Районные судебные центры

В начале 1970-х гг. призыв к альтернативному урегулированию споров исходил не от кого иного, как от Уоррена Бергера, председателя Верховного суда США. Американцы, заявил он, слишком склонны к тяжбам, и поэтому слишком много судебных разбирательств. Они зря тратят драгоценное время судей (но именно за это мы им и платим). Самый влиятельный судья и адвокат в США – в мире! – неоднократно осуждал судей и адвокатов: но «речь шла не о правосудии, а о гармоничных отношениях, о сообществе, об удалении „мусорных дел“ из судов. В качестве способа разрешения споров предлагались несудебные средства».[108 - Nader L. When Is Popular Justice Popular? // The Possibility of Popular Justice: A Case Study of Community Mediation in the United States / ed. Sally Engle Merry & Neal Milner. Ann Arbor, MI: University of Michigan Press, 1993. P. 441. Нейдер, антрополог – сестра юриста-активиста Ральфа Нейдера – считает, что Бергера подтолкнул к этому его главный помощник Марк Кэннон, «человек из мормонов, философия которого отражает мормонскую идею сообщества и консенсуса и мормонскую неприязнь к судам и адвокатам [цитаты опущены]». – Ibid. Ср.: Cannon M. Contentious and Burdensome Litigation // Phi Kappa Phi Journal (1986): P. 10—12. Маргинальные религиозные типы также первыми разработали более позднюю форму АУС, «восстановительное правосудие» (см. ниже).]