Римское и современное уголовное право

а) прирост знаний о субъективной стороне преступления породил еще одну форму вины – неосторожность. Culpa заняла срединную позицию между умыслом (dolus) и непреследуемым случаем (casus);

б) в чреве говорящей и советующей юриспруденции образуется понятие покушения (conatus), увязываемое с пониженной уголовной ответственностью;

в) список привычных преступлений (crimina legitima) пополняется новоязами (crimina extraordinaria), в число которых попадают оскорбление христианства, клятвопреступление, вытравление плода;

г) в рамках второго института уголовного права – наказания – “развивается чрезвычайно сложная и суровая, порою даже варварская, система кар” [21], а именно: ссылка с потерей прав (aquae et ignis interdicto) и без такового отягощения (deportatio in insulam); каторжные работы в рудниках (condemnatio ad metallum) – и над всем этим витает дух мщения и устрашения;

д) с появлением постоянной армии в правоприменительный оборот входят воинские преступления (утрата оружия на поле брани, оскорбление военачальника, измена неприятелю);

е) абсолютистская власть с могучим чиновничьим аппаратом ищет прокорм, увлекается штрафными санкциями, особенно конфискацией имущества. Как сообщает в изложении первоисточника П.Н.Галанза, “при некоторых императорах в этом отношении царил такой произвол, что испуганные сенаторы и всадники спешили назначить императоров своими наследниками, дабы спасти себя от печальной участи” [22].

* * *

Становление и расцвет римской юридической науки. По давней научной традиции первыми аппенинскими юристами полагают понтифов, что весьма похоже на истину. Нормативный набор общества на заре государственности еще невелик, состоит по преимуществу из обычаев и других обрядностей, которых мало, но для поддержания фундаментальных жизненных ценностей достаточно. Их обслуживает штат специальных сторожей и толкователей – жрецов. Они выделяются общиной почти инстинктивно, для применения и сохранения традиционных правил жизни, добытых прежде за счет трагических опытов и жертв. Ведь “в примитивных обществах традиции представляют собой наивысшую ценность для общины, и ничто не имеет такого значения, как конформизм и консерватизм ее членов. Цивилизационный порядок требует строгого соблюдения обычаев и следования знаниям, полученным от предшествующих поколений. Любая небрежность в этом ослабляет сплоченность группы и подвергает опасности ее культурный багаж…” [23].

Поскольку воспроизводство человека на родовой ступени осуществляется еще бессистемно и без материальных обязательств, кругозор и жизненный срок пралатинян коротки, много времени отнимает биологическая борьба за выживание, а слабая (стадная) социальная организация не позволяет содержать за счет общества постоянные контролирующие и карательные органы, тогда на помощь призвана идея о святости установившихся порядков. Посему расцветают мифы и легенды, культивируются маски, символы, ритуалы, татуировки, церемониальные танцы и прочие иррациональные и полуиррациональные приемы. Человеческие по происхождению правила (jus) получают религиозную окраску и санкцию (fas). Их главное назначение – консервация норм коллективного выживания, внутренний мир в общине.

Древнее латинское общество, как бы мы его не рассматривали (только латинские gens, жившие на Палатинском холме – Roma quadrata, их объединение в Семихолмие – Septimontium – или с сабинянами, как насильственный союз с этрусками и пр.), трансформировалось из первобытного человеческого стада в спасительный род, “благодаря продолжительной практике экзогамии и устранению начала кровного возмездия в отношениях его членов между собою. Этим двум причинам оно обязано тем, что сделалось замиренной средой” [24]. Функция замирения до создания касты юристов принадлежала понтифам и старейшинам.

Но приходит время, когда “первичный защитительный слой социальных институтов, – т. е. обычные нормы, обычаи, – истончается, перестает быть надежным, и возникает нужда в конструировании второго, теперь уже юридического щита” [25]. Попутное овладение азбукой Таута (древнейшая письменность) позволяет перевести разрозненные ритуальные действия во внятные писаные правила. Рядом с земными, информационными, прагматичными нормативами появляется новый слой управленцев, испытывающих пиетет перед jus, а не fas. Это – юристы.

Если обычаи и традиции созидаются медленно, а главное, стихийно-эмоционально, то право куется и меняется быстро, на глазах и при участии обывателей. В отличие от религиозно-нравственных порядков, консервирующих старые ценности, право ориентировано на иной вектор – будущее: в нем целесообразность безжалостно подавляет прежние догмы; оно раскрепощает хозяйственные инстинкты и энергию. Социальная открытость, сухость и логическая стройность права должны были привести к разрыву с таинственностью управления, демонстрируемой понтифами.

И это случилось быстро. Помпоний оставил потомкам свидетельство того, как право окончательно оторвалось от жреческого контроля. Поступок сродни прометеевскому будто бы совершил Cnaeus Flavius (Кней Флавий), сын отпущенника и писец легендарного создателя римского водопровода и цензора Аппия Клавдия. Последний якобы составил tabula Fastorum, то есть юридический календарь, а также формулы самых распространенных исков и привел их в строгую систему. Писец же похитил у патрона юридическую правду и передал ее народу. Это случилось в середине V века до н. э. С тех пор о первой открытой юридической книге римлян говорят как о jus civile Flavianum.

Это было только начало. Далее события развивались быстро и еще более бесцеремонно по отношению к служителям культа. По lex Ogulnia коллегия жрецов перестала быть полностью закрытой кастой; в нее мог попасть даже плебей. Прошел век после подвига Флавия, и Секст Элий (Sextus Aelius Catus) издает новое собрание основных юридических формул страны, что сегодня назвали бы уточненным и дополненным комментарием. Наконец, в республиканский период случилось невероятное – главой жреческой коллегии (pontifex maximus) стал плебей Тиберий Корунканий (Tiberius Coruncanius). Видимо, происхождение дало о себе знать; Корунканий переступил через особый барьер. До него юристы вели прием клиентов только наедине – publice professum neminem traditur (Pomponius, & 35). Tiberius Coruncanius primus de jure publice respondebat, то есть первым начал давать советы публично. “Таким образом, – писал Брунс-Ленель, – каждый мог познакомиться с практикой применения права. Так установилось в некотором роде публичное обучение “тайной науке”[40 - Вероятно, индивидуальные и групповые консультации были платными. Эллины, законодатели мод и пионеры науки, на рубеже двух эр деньги за знания брали. Диоген Лаэртский сообщает, что Продик Кеосский и Протагор, ученик Демокрита, выступали с речами за плату, а последний из них стал еще и первым репетитором – “он первый стал брать за уроки плату в сто мин” (Диоген Лаэртский. О жизни, учениях и изречениях знаменитых философов. М.: Мысль, 1979. – С. 375).]. И далее: “Гражданское правоведение со времен Гнея Флавия перестает уже быть тайной наукой и постепенно выходит из компетенции коллегии понтифов; начиная с 7 ст. от оси. Г., она приобретает характер самостоятельной науки… С тех пор подобная деятельность стала обычной. Ей отдавался всякий, кто чувствовал призвание и способность к ней; помощью ея добывалось народное уважение и любовь” [26].

По мнению Дорна, “способами распространения юридических познаний в массе граждан служили в первом и втором периоде:

1) jus Papirianum, собрание царских законов Папирия;

2) jus Flavianum, сборник исковых формул Аппия Клавдия;

3) jus Aelianum;

4) публичная деятельность жрецов” [27].

Расцвет публичной римской юриспруденции, разумеется, приходится на республиканскую эпоху. Обвинительные и защитительные речи в народных комициях, горячее обсуждение многочисленных provocatio, перманентные столкновения плебса с патрициями, становление административной юстиции, азартный поиск лучших форм правления, обмен правовой информацией с Грецией и пр. обстоятельства способствовали высокой престижности юридического промысла. Первоначально аппенинские юристы ограничивались консультациями, позже приняли на себя обязанности поверенных, но право судебной речи долгое время делилось между знающими дело юристами и непрофессиональными мастерами слова – ораторами. Постепенно красноречие становится важнейшим требованием и для юридической деятельности. “Красноречивым будет тот, – вещал Марк Туллий Цицерон, – кто на форуме и в гражданских процессах будет говорить так, что убедит, доставит наслаждение, подчинит себе слушателя” [28]. Республиканские власти опекают и поощряют юристов. Помпоний сообщает об одном из таких обласканных талантов, Гае Сципионе Насике, что он получил от Сената почетное прозвище optimus и ему был подарен дом на большой дороге (via sacra) исключительно с той целью, чтобы проходящие мимо люди имели возможность слышать даваемые им консультации – respondae.

Широко известной общим местом в знаниях о римском праве является цицероновская классификация юридической работы в римском обществе периода республики:

а) in cavendo – составление исковых заявлений, выдача практических инструкций для участия в судебных баталиях;

б) in respondendo – всевозможные разъяснения и поучения общего характера, образчик доктринального толкования (было принято давать respondo во время прогулок);

в) in scribendo – письменная форма разъяснений по различным правовым вопросам.

С развитием юридической практики в тех условиях, когда нормативная основа представляет собой архаическую смесь mos, fas и jus, является нужда в системных обзорах права. Это делается постепенно, причем процессуальные комментарии опережают материально-правовые. Как писал знаток источников римской эпохи, “уголовное право излагалось обычно в форме толкований к отдельным законам, именно, к квестиционным уставам; систематическое его изложение было еще недоступно писателям. Напротив, уже появились систематические сочинения по уголовному судопроизводству (de judiciis publicis) и отдельным вопросам его (de delatoribus, de poenis)” [29].

С победой светского права множится и численность служителей Фемиды. Закономерно образуется потребность в обучении новичков юридического цеха. Образовательные усилия старшего поколения в условиях усложняющегося законодательства и увеличивающегося количества interpretatio выливаются в две основные формы: теоретическую, или institutio – совместное чтение и разъяснение нормативных источников, а также практическую, или instructio – присутствие на консультациях учителя.

Естественный попутчик юридического образования – литература. И.А.Покровский выделял несколько ее разновидностей:

а) учебники, то есть системное изложение материала (institutiones). Здесь непревзойденным мастером был и остается Гай (Gaius), о котором почти ничего не известно. Достоверно одно: жил и творил он во II веке н. э., а известность и слава пришли позже, через два столетия;

б) комментарии законов (если юристы излагали свое понимание правовых памятников в полном и системном виде, их сочинения назывались libri juris civilis, а если речь шла только о части нормативного акта или об отдельном вопросе, то сочинения именовались libri singulares);

в) regulae – краткие юридические афоризмы;

г) responsa – аналитические разборы юридических дел;

д) definitiones – определения юридических понятий и институтов;

е) epistola – переписка между юристами;

ж) монографические сочинения, что было редкостью [30].

Наступление императорского периода ознаменовалось заметной переменой в содержании юридической деятельности: правоведы удаляются от политических споров и публичных выступлений, а сосредоточиваются на комментариях и выработке практических рекомендаций. Абсолютизм поощряет подобное почтительное поведение. Это был золотой век римской юриспруденции. На правовом небосклоне заблистали имена Папиниана, Павла, Ульпиана, Модестина. Первый состоял на службе у императора Септимия Севера, титуловался почетным прозвищем splendissimus – блистательнейший и слыл большим мастером решать сложные правовые ребусы. Второй служил у второго Севера – Александра и прославился юридическим сборником, обращенным к сыну (Septentiarum libri V). Ульпиан и Модестин занимали должности префектов, были авторами нескольких работ и славились точными убедительными аргументами.[41 - Сведения приводятся по: Дигесты Юстиниана. – М.: Наука, 1984. – С. 11.]

Перед нападением варваров Римская империя с трудом управляется с огромным хозяйством. Пухнет официальное законодательство, растут противоречия между метрополией и провинциями, административная юстиция подгоняет национальное право под необходимость мирового товарообмена и сосуществования (jus gentium). Ученый мир Рима отчаянно пытается навести элементарный порядок в правовых построениях. Общее число комментариев, компиляций и пр. научной продукции стало угрожающим… В воздухе запахло кодификацией. “Понимая, что государство основывается не только на силе оружия, но и на праве, Юстиниан решил провести кодификацию всего римского права: источников, содержащих jus, и источников, содержащих leges. Особенно он хотел устранить различия между jus vetus и jus novum (древним римским правом, содержащимся в трудах классических правоведов, и новым правом, проистекающим из конституций римских императоров), создав таким образом единую правовую систему и стремясь с ее помощью вернуть стабильность римскому государству” [31]. На пути к ней римские императоры провели значительную работу в области юридического производства:

1. Еще в 130 году юрист Сальвий Юлиан свел воедино известные ему преторские эдикты в одну книгу – Edictum perpetuum (постоянный эдикт). Труд был замечен и оценен властями: сенат, а затем император Адриан канонизировали его как важнейший источник права.

2. Октавиан Август приказал считать разъяснения авторитетных юристов его периода данными как бы от его имени – persona furtan ex autoritate eius (principis).

3. Император Тиберий и его последователи даровали отдельным римским правоведам особую правотворческую привилегию (responda prudentium); их разъяснения объявлялись обязательными для судов и магистратов.

4. Постепенно произошел естественный отбор самых выдающихся представителей юридической науки. Император Константин в 321 году попытался вмешаться в академические споры и критически отозвался в своем законе о нападках Павла и Ульпиана на Папиниана. Он же, но в 327 году, сделал выбор уже в пользу Павла; именно его сентенциями надлежало руководствоваться судьям.

5. Прошло еще 100 лет, и Lex Allegatoria (закон о цитировании императора Валентиана III от 426 года) отдает предпочтение сразу пяти корифеям: Папиниану (Acmilius Papinianus), Павлу (Julius Paulus), Ульпиану (Domicius Ulpianus), Модестину (Herennius Modestinus) и Гаю (Gaius) – Papiniani, Pauli, Gaj, Ulpiani atque Modestini scripta universa firmanus. Именно их мнение объявлено истинным, а среди всех первый – Папиниан. Магистраты и судьи были обязаны ссылаться на мнения давно умерших юристов, поэтому в юридическом мире стали говорить о “сенате мертвых” [32].

6. После такой селекции последовал завершающий аккорд. Как только окончилась кодификация, юристам, ученым и практикам было приказано смотреть только вперед, зафиксированные в институциях, Дигестах и конституциях правила Цезарь Флавий Юстиниан объявил непреложными и не подлежащими сомнению. В конституции “Об утверждении Дигест” сказано буквально следующее: “И никто не должен осмеливаться сравнивать то, что было в древности, с тем, что ввела наша власть, ибо многое изменено для пользы дела…(10). Преклонитесь перед этими законами и соблюдайте их, оставив в покое предыдущие. И да не осмелится кто-либо из вас сравнивать их с прежними или искать разноречий между прежними и новыми: ибо все, что здесь установлено, мы признаем в качестве единственного и единого, что должно быть соблюдаемо (19)” [33].

Конечно, не все было образцовым в высказываниях и практической деятельности римских юристов. Известный писатель III века Марцеллин сообщает о двух древних “жрецах правды” (Требаций и Касцелий), которые безнравственно торговали своими знаниями, брались за оправдание даже случаев матереубийств, что по тем временам было неслыханным делом. Совсем как у нас, хотя и значительно позднее: “Прежде совсем не было адвокатов, а были люди, носившие название “ябедников”, “приказных строк”, “крапивного семени” и т. д., которые ловили клиентов по кабакам и писали неосновательные просьбы за косушку. Нынче и в Т. завелось до десяти “аблакатов”, которые и за самую неосновательную просьбу меньше красненькой не возьмут” [34]. Возможно, по этой причине Ф.М.Достоевский именовал адвокатов России XIX века “нанятой совестью”[42 - Существовал класс полуобразованных нахальных юристов и в Германии, стране, воспринявшей римское право безоговорочно; им даже придумали специальное прозвище “halbgelehrten”. Они прославились составлением кляуз, разнузданными советами, крючкотворством. “Стороне, желавшей отделаться от неприятного свидетеля на суде, советовали дать этому свидетелю предварительно пощечину и затем утверждать, что он свидетельствует по вражде. Кто желает приобрести вещь, которую хозяин не продает, тому советовали выпросить ее себе в ссуду и потом как бы затерять: хозяину придется удовольствоваться денежным удовлетворением по оценке… Кто намерен показать ложно под присягой, тот должен присягнуть в праздник, когда самая присяга недействительна. Кого принуждают жениться на девушке, им обольщенной, тому советовали внести в брачный договор условие: брак разрушается, если жена изменит мужу; присутствующим такая оговорка покажется вполне основательной, а между тем самый брак, как условный, будет недействителен”. (Эти восхитительные примеры юридической помощи приводит в своей работе В.М.Хвостов, цит. соч. – С. 437.)].

Однако скажем искренне и главное: достижения аппенинской юриспруденции и в том числе ее научного сегмента намного превосходят ее темные стороны и пороки. Римской юридической науке обоснованно приписывают и особый художественный талант[43 - Курс римского права К.А.Митюкова. – Киев, 1992. – С. 3.], и личную самоотверженность, и запредельную для частнособственнического общества порядочность. Красивые и трагические примеры такого рода приводит 3. М. Черниловский: “Офилий, друг Цезаря, откажется от привлекательной политической карьеры ради занятий правом, Нерва Старший, пользовавшийся огромным влиянием при дворе принцепса, покончит самоубийством, разуверившись в воссоздании республики, гениальный Папиниан даст себя казнить Калигуле, отказавшись написать апологию убийства Геты, брата-соправителя императора, и т. д.”[44 - Милан Бартошек. Римское право. (Понятия, термины, определения). – М.: Юрид. литература, 1989. – С. 13.].

* * *

Рецепция: причины, ход и последствия. Об этом социально-правовом и культурном феномене мирового размера написано и сказано довольно много благодарных и восторженных слов, использованы меткие характеристики (юридический Феникс; событие, по значению сопоставимое с зарождением и распространением христианства; великий инстинкт цивилизации и пр.), уточняются сроки и границы юридической колонизации, отводки от единого римского корня ищутся в национальных законодательствах[45 - В этом пухлом строю панегириков особняком выглядит мнение о том, что рецепции права вообще-то не было; имела место лишь рецепция древних юридических текстов. Именно в этом якобы и нуждалось средневековое западноевропейское общество. “То, что в историко-правовой литературе называется “рецепцией римского права”, было в действительности формой самостоятельного творчества средневековых западноевропейских юристов”. – В.А.Томсинов. Рецепция римского права в Западной Европе в Средние века: постановка проблемы // Древнее право. – 1998. – № 1(3). – С. 174.]. Сделано достаточно много историками, лингвистами, юристами: поле вспахано. Это освобождает автора от необходимости большегрузных описаний. Сосредоточимся на главном.

1. Безусловно, Риму было что передавать, и он имел право на-следователя. Говоря современным языком, он олицетворял геополитический центр античной эпохи и даже больше – служил в то время синонимом всего культурного мира. Завоевательные войны и круговорот народов, постоянное приращение территорий и последующее давление на национальные перегородки, внеэкономическое увеличение внутреннего богатства и попытки его производительного использования – все это множило проблемы государственного управления и права. К традиционному национальному сплаву (mos, fas, jus civile) усилиями судов и магистратов ладилось мощное прибавление – jus honorarium. В тиглях римской юриспруденции образовался сухой остаток, именуемый jus gentium. Формально свидетельство о его рождении содержится в эдикте императора Кара-каллы от 212 г. н. э. о распространении римского гражданства на всех жителей империи. Но, как правильно отмечал И.А.Покровский, этот нормативный акт “уже ничего не решал: jus gentium… прижилось на римской почве” [35].

Последующие века аппенинский продукт проходит жизненную обкатку. Итог экспертизы оказался блистательным: вечное (по Цицерону) право Рима было награждено еще одним благозвучным эпитетом – естественное право (jus naturale). Итак, могущество Рима и наличие передовой системы права создали объективную возможность внешних юридических заимствований, обеспечили возврат к римскому праву даже после разрушения римской государственности.

2. Падение великой державы случилось в 476 году, а еще через столетие, в 568 году лангобарды оторвали от империи и ее материнскую часть – Италию. Для римского права, естественно, наступили трудные времена. На Востоке, с Константинополем в центре, индивидуализм и прагматизм юридических конструкций соперничали и медленно уступали общинным настроениям, нравственным и философским традициям эллинов.[46 - Как тонко подметил Дорн, главное отличие греков от италийцев состояло в том, что у них “преобладал идеальный элемент; они могли сделаться нашими учителями в области искусства и философских наук, но их законодательство, рассчитанное на таких идеальных людей, не могло иметь того универсального развития, коего достигло римское право”. И далее: “Большая заслуга римского права состоит в том, что оно провело идею индивидуализма (utilitas singulorum). В Греции отдельные личности и их интересы пропали в общинном союзе и его интересах”. – Цит. соч. – С. 9, 17.] Этот процесс можно охарактеризовать как медленное угасание классического римского права. На Западе ситуация была еще сложнее: “Когда Римское государство пало в борьбе с германскими народами, с ним легко могло погибнуть и римское право. Так и было в Германии и Англии, где римское право исчезло вместе с римской народностью и культурой. Но в Италии, Франции и Испании все романизированное население, конечно, не могло быть ни уничтожено, ни изгнано, ни даже только подавлено. Завоеватели довольствовались лишь приобретением верховной власти и части территории, оставляя римскому населению, преимущественно в городах, его прежнее положение и его прежнее право” [36].

Были и другие обстоятельства, способствовавшие временной, до лучшей поры, консервации римских правовых порядков: во-первых, традиционализм церкви, которая в окружении безбожников продолжала управлять паствой и культовыми учреждениями, рядить и мирить спорщиков с помощью старого нормативного наследия – ecclesia vivit lege romana; во-вторых, вечная тяга самообольщения, жажды титулов и наград[47 - Знаменитый историк именовал эти человеческие слабости “внешним блеском, похожим на добродетель” – Тацит, “Анналы”.], которая увеличивается благодаря близости к престолу. Германские вожди, увидев и осознав размеры богатства и истинного величия покоренных народов, стали называть себя преемниками прошлого, объявили о создании Священной Римской империи. Прошлое, сохранившееся право тем самым получало индульгенцию на жизнь; в-третьих, сами завоеватели весьма снисходительно отнеслись к правовым чувствам бывших римлян и предоставили им возможность выбора между старым законодательством и нормами германского права (принцип личного подчинения праву). Разумеется, подарок был незамедлительно принят.