Договоры заказа на создание произведений

По всей видимости, дело № А40-20664/08?114?78 является первым, в котором рассматривался вопрос о правонаделении заказчика исключительным правом на созданную по договору программу для ЭВМ.

В этом споре налоговая инспекция считала, что создание программ должно облагаться НДС ввиду того, что согласно применимому в деле законодательству США[125 - Законодательство США содержит презумпцию принадлежности исключительного права заказчику work for hire (произведения, созданного по заказу): для того, чтобы исключительное право на создаваемое произведение принадлежало заказчику, достаточно указать в договоре, что произведение является создаваемым по заказу (work made for hire).] авторские права на программы изначально возникали у заказчика и поэтому не передавались.

Суд кассационной инстанции указал на то, что законодательством, которое должно применяться к спорному договору (Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3523?I «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных»), по договору о создании программ изначальное возникновение у заказчика исключительных авторских прав в силу закона по факту создания и передачи программы предусмотрено не было.

Поэтому при таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций правильно указали, что подрядчик передал заказчику авторские права на разработанные программы в порядке, предусмотренном условиями договора (постановление ФАС Московского округа от 7 сентября 2010 г. по делу № А40-20664/08?114?78).

Как видим, только по той причине, что законодательство, действующее до принятия части четвертой ГК РФ, не содержало правила о том, что исключительное право принадлежит заказчику, суд признал передачу авторских прав заказчику.

После введения в действие части четвертой ГК РФ, рассматривая одно из таких дел (№ А40-121512/10?116?485), предметом которого являлась правомерность использования налогоплательщиком льготы по НДС, суды трех инстанций высказали разное понимание нормы, содержащейся в п. 1 ст. 1296 ГК РФ.

Суд первой инстанции, указав на нормы, содержащиеся в подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ и ст. 1233–1235 ГК РФ, пришел к выводу, что от налогообложения НДС освобождаются операции по отчуждению исключительного права (предоставлению права использования программы) только по договору об отчуждении исключительного права (лицензионному договору). При этом суд отметил, что такое же мнение об основаниях освобождения от налогообложения НДС содержится в письмах Минфина России от 3 февраля 2009 г. № 03?07?07/04, от 18 августа 2008 г. № 03?07?07/79.

Далее, основываясь на положениях ст. 148 НК РФ, суд квалифицировал отношения между сторонами как операции, связанные с выполнением работ по созданию (модификации) программ, т. е. как договор подряда.

В итоге, опираясь на ст. 1296 ГК РФ, суд пришел к выводу о том, что исключительное право на программу возникло непосредственно у заказчика на основании ст. 1296 ГК РФ, следовательно, передача права от подрядчика к заказчику по договорам не осуществлялась. Поскольку передача права заказчику не осуществлялась, то нет и оснований для применения льготы по НДС.

В поддержку сделанного вывода суд привел письма Минфина России от 3 февраля 2009 г. № 03?07?07/04, от 12 января 2009 г. № 03-0705/01, согласно которым выполнение работ по созданию программ по договору подряда не освобождается от налогообложения НДС (решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 января 2011 г. по делу № А40-121512/10?116?485).

Замечу, что сам подрядчик заключенные договоры квалифицировал в качестве договоров купли-продажи, по всей видимости, по той причине, что считал предметом договоров передачу материального носителя с воплощенной в нем созданной им программой, т. е. куплю-продажу экземпляров программы[126 - Отмечу, что автор настоящей книги высказывал мнение о том, что при передаче в собственность экземпляров программ по договору купли-продажи (поставки) условия для применения льготы в части НДС выполняются. См.: Витко В. Правовая природа договоров об отчуждении экземпляров программ для ЭВМ // Хозяйство и право. 2008. № 8. С. 83–94.].

Итак, как видим, отказывая в применении льготы по НДС, суд первой инстанции исходил из того, что на основании ст. 1296 ГК РФ права на программу возникают непосредственно у заказчика (в силу закона) и поэтому передача прав по заключенным договорам (подряда) не осуществлялась. Кроме того, спорные договоры являются основаниями выполнения работ по созданию (модификации) программ (подряда), а данные операции не освобождаются от налогообложения НДС.

Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции, указав на следующее.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что исключительные права возникли непосредственно у заказчика, применив п. 1 ст. 1296 ГК РФ как императивную норму, в то время как воля сторон договоров направлена на передачу заказчику исключительных прав по договору.

По смыслу п. 1 ст. 1296 ГК РФ исключительное право на программу принадлежит заказчику. Стороны договоров воспользовались п. 1 указанной статьи и предусмотрели в договорах иное правило: право принадлежит заказчику не с момента создания программы, а с момента передачи программы заказчику в порядке, определенном договором, а именно с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки права.

Суд указал, что инспекцией квалифицированы отношения между сторонами по спорным договорам как операции, связанные с выполнением работ по созданию (модификации) программ по договору подряда, но такие выводы инспекции являются ошибочными.

В соответствии с условиями договоров их предметом являются отношения трех видов: создание и модификация программного обеспечения; передача исключительных и (или) неисключительных прав на программное обеспечение.

При этом по каждому договору оплата произведена именно по передаче исключительных и неисключительных прав на программное обеспечение. Несмотря на то что предметом договоров также являются создание и модификация программного обеспечения, указанные работы в соответствии с условиями договоров не подлежали оплате и не оплачивались.

Таким образом, инспекцией неправильно квалифицирован характер возмездных операций между заявителем и заказчиком в рамках договоров как операций по выполнению работ по созданию (модификации) программного обеспечения.

Доводы инспекции о том, что между заявителем и заказчиком не заключалось договоров по отчуждению исключительных прав (лицензионных договоров), как указал суд, не соответствуют фактическим обстоятельствам.

По своей правовой природе данные договоры являются смешанными договорами и содержат условия и признаки нескольких договоров, в том числе все существенные условия договора об отчуждении исключительного права и лицензионного договора (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2011 г. № 09АП-5240/ 2011?АК).

Как видим, по мнению суда апелляционной инстанции:

1) исключительное право заказчику передавалось по акту;

2) передача прав осуществлялась по смешанному договору, условия которого содержали все существенные условия договора об отчуждении исключительного права.

Кассационный суд оставил постановление суда апелляционной инстанции без изменения, указав на следующее.

Суд первой инстанции, применив п. 1 ст. 1296 ГК РФ, сделал вывод о том, что исключительные права возникли непосредственно у заказчика, в то время как воля сторон договоров направлена на передачу заказчику исключительных прав именно по договору, а не по императивному указанию п. 1 названной статьи.

Суд апелляционной инстанции правильно указал, что спорные договоры являются смешанными и содержат условия и признаки нескольких договоров, в том числе все существенные условия договоров об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК РФ) (постановление ФАС Московского округа от 5 июля 2011 г. № КА-А40/6631-11).

Как видим, судебный спор по существу свелся к следующему: 1) передавались или нет заказчику по договорам исключительные права; 2) возможна ли квалификация спорных договоров в качестве договоров об отчуждении исключительного права.

Рассмотрим, каким образом, по мнению судов, происходило право-наделение исключительным правом заказчика на созданную по договору заказа программу.

По мнению суда первой инстанции, исключительные права «возникли непосредственно у заказчика» (п. 1 ст. 1296 ГК РФ), т. е. в силу закона, поэтому заказчику право не передавалось.

Апелляционный суд возражал против такого вывода, приведя довод о том, что «воля сторон договоров направлена на передачу заказчику исключительных прав именно по договору, а не императивному указанию п. 1 ст. 1296 Кодекса».

Этот довод суда, на мой взгляд, не выглядит убедительным, ведь для того, чтобы исключительное право на созданную программу принадлежало заказчику, сторонам договора совсем не требовалось выражать для этого свою волю – такое правило прямо предусмотрено законом.

Воля сторон договора могла быть направлена только на изменение правила, предусмотренного диспозитивной нормой, – изменение стороны договора, которой будет принадлежать исключительное право на произведение, т. е. установление условия о том, что исключительное право будет принадлежать не заказчику, а подрядчику. Если волеизъявления сторон не будет, то исключительное право по умолчанию будет принадлежать заказчику.

Под «иным» в п. 1 ст. 1296 ГК РФ, исходя из смысла норм, содержащихся в п. 1–3 названной статьи, полагаю, следует понимать то, что исключительное право на произведение, созданное по договору заказа, может по условиям договора принадлежать подрядчику.

Однако апелляционный суд посчитал по?другому: воля сторон была направлена на установление иного, чем указанного в п. 1 ст. 1296 ГК РФ, правила – «на передачу заказчику прав именно по договору», т. е. исключительное право принадлежит заказчику не с момента создания программы, а с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки права. Получается, что воля сторон была направлена на изменение момента возникновения исключительного права у заказчика, но не на изменение обладателя исключительного права. Однако ст. 1296 ГК РФ не определяет условие о моменте возникновения исключительного права, поэтому стороны и не могли установить об этом иное правило.

В дальнейшем сделаю попытку обосновать, что: 1) с момента создания программы исключительное право на нее не может сразу (первоначально) принадлежать заказчику; 2) момент, с которого заказчик становится правообладателем созданной программы, не может определяться датой подписания акта сдачи-приемки права.

Необходимо отметить, что, даже допуская, что спорным договором было определено, что заказчику передается исключительное право (по акту), а передать его может только другая сторона договора заказа – подрядчик, мы неминуемо придем к выводу о том, что первично исключительное право на произведение принадлежало подрядчику. Но закон говорит о том, что исключительное право на созданное по договору заказа произведение принадлежит или заказчику, или подрядчику.

Кроме того, непонятно, почему суд норму, содержащуюся в п. 1 ст. 1296 ГК РФ, назвал императивной, ведь она содержит правило, которое может быть изменено сторонами договора.

Полагаю, что довод апелляционного суда в подтверждение передачи подрядчиком заказчику исключительного права – подписание акта приема-передачи обоснованным признать нельзя, так как «передача» права не требует совершения фактических действий: «Физическая передача прав невозможна, возможна лишь их юридическая передача»[127 - Новоселова Л.А. Соотношение сделки уступки и договора, на основании которого она совершается // Арбитражная практика. 2001. Специальный выпуск. С. 4–5.], по той причине, что «передача есть материальное действие, которое не может совершаться относительно невещественного предмета, каким является право»[128 - Планиоль М. Курс французского гражданского права. Петроков, 1911. С. 612.]. При этом под переходом права понимается то, что права правообладателя прекращаются и возникают у другого лица[129 - См.: Дозорцев В.А. Творческий результат: система правообладателей. С. 100.]. То есть можно сказать, что права «переходят» без всякого перехода, моментально, как удар хлыстом.

Как пишет К. И. Скловский, «право – явление нематериальное. Для его передачи никаких материальных действий, стало быть, не требуется… Даже если при этом составляется акт приема-передачи, это не имеет никакого значения, кроме доказательственного: право уже перешло»[130 - Скловский К. И. Механизм перехода права и последствия цессии // Хозяйство и право. 2002. № 2. С. 66.].

Акты приема-передачи права, подчеркивает он, следует признать лишенными юридического значения, ведь акт не может быть сделкой, он является лишь доказательством совершения того действия, которое в нем описано[131 - См.: Скловский К.И. Сделка и действие. М.: Статут, 2013. С. 34.].

В доктрине господствует подход, согласно которому передача права не нуждается в совершении действий вообще и что момент перехода права, под которым понимается то, что права правообладателя на произведение прекращаются и возникают у другого лица (правоприобретателя)[132 - См.: Дозорцев В.А. Творческий результат: система правообладателей. С. 100.], определяется моментом заключения договора (достижением соглашения), если иное не предусмотрено законом или договором (К. И. Скловский[133 - См.: Скловский К.И. О виндикации права // Хозяйство и право. 2010. № 4. С. 45.], Л.А. Новоселова[134 - См.: Новоселова Л.А. Договор купли-продажи доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью // Хозяйство и право. 2011. № 9. С. 21.], О.А. Рузакова[135 - См.: Рузакова О.А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности и распоряжении исключительными правами: Дис. … докт. юрид. наук. С. 223.], М.А. Астахова[136 - См.: Астахова М.А. Оборот прав на результаты интеллектуальной деятельности: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2007. С. 9.], О.А. Хатунцев[137 - См.: Хатунцев О.А. Субъективные вещные права как разновидность абсолютных имущественных прав: проблемы теории и практики: Дис. … докт. юрид. наук. М., 2015. С. 62.], В.П. Мозолин и Д.А. Белова[138 - См.: Мозолин В.П., Белова Д.А. Право использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии // Право и экономика. 2008. № 9.], А.И. Савельев[139 - См.: Савельев А.И. Лицензирование программного обеспечения в России: законодательство и практика. С. 247.], К.А. Блинковский[140 - См.: Блинковский К.А. Система обязательств // Практика применения общих положений об обязательствах: Сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М. А. Рожкова. М.: Статут, 2011. С. 13.], М.А. Мирошникова[141 - См.: Мирошникова М.А. Указ. соч. С. 250.], В.С. Витко[142 - См.: Витко В.С. Гражданско-правовая природа лицензионного договора.] и др.).

Это необходимо признать несомненным, и господствующее мнение на механизм передачи прав выражается (например, у К.И. Скловского) так: учитывая, что действие по передаче права в принципе невозможно, мы приходим к неизбежному выводу, что договора об отчуждении права достаточно для перехода права, поскольку право не связано в обороте с вещью. В этом случае сделка сама служит тем фактом, который рассматривается правопорядком как основание перехода права[143 - См.: Скловский К.И. Сделка и действие. С. 46.].