Ежегодный альманах Владимирского регионального адвокатского бюро Залевский и партнеры
Конституцией Российской Федерации определены фундаментальные права человека и гражданина, нарушение которых недопустимо.
Так, статьей 23 Конституции РФ установлено: «1. Каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. 2. Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения».
Частью 1 статьи 24 Конституции РФ установлено: «Сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются».
Деятельность по организации видеосъемки в местах общего доступа непосредственно связана с реализацией гражданами указанных прав. Нарушение указанных конституционных прав влечет за собой уголовную и административную ответственность.
Статьей 137 Уголовного кодекса РФ установлена уголовная ответственность за незаконное собирание или распространение сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну, без его согласия либо распространение этих сведений в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации.
Статья 13.11 КоАП РФ определяет ответственность за нарушение установленного законом порядка сбора, хранения, использования или распространения информации о гражданах (персональных данных).
Системный анализ приведенных и иных норм права показывает, что действующее законодательство исходит из необходимости защиты личных неимущественных прав человека и гражданина, в том числе права на частную жизнь. Однако предусмотренная законом ответственность наступает только в тех случаях, когда собирание сведений производится в нарушение условий, установленных законом.
Условия использования изображения гражданина, в том числе видеозаписи с его участием, определены пунктом 1 статьи 152.1. Гражданского кодекса РФ, которым установлено: «Обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в том числе его фотографии, а также видеозаписи или произведения изобразительного искусства, в которых он изображен) допускаются только с согласия этого гражданина. После смерти гражданина его изображение может использоваться только с согласия детей и пережившего супруга, а при их отсутствии – с согласия родителей. Такое согласие не требуется в случаях, когда: 1) использование изображения осуществляется в государственных, общественных или иных публичных интересах; 2) изображение гражданина получено при съемке, которая проводится в местах, открытых для свободного посещения, или на публичных мероприятиях (собраниях, съездах, конференциях, концертах, представлениях, спортивных соревнованиях и подобных мероприятиях), за исключением случаев, когда такое изображение является основным объектом использования; 3) гражданин позировал за плату».
Приведенная норма демонстрирует, что закон допускает использование изображения гражданина, полученного при съемке, которая проводится в местах, открытых для свободного посещения. Специального согласия гражданина на использование его изображения, полученного в местах, открытых для свободного посещения, не требуется.
Однако при этом изображение гражданина, полученное в местах, открытых для свободного посещения, не должно являться объектом основного использования. Такое условие, видимо, следует понимать как наличие запрета на осуществление целенаправленой съемки определенного лица, даже если это лицо появилось в месте, открытом для свободного посещения.
Следовательно, видеосъемка в местах общего доступа не должна осуществляться с целью организации сбора информации о конкретных лицах. Не противоречащими закону и не нарушающими права граждан могут быть признаны такие цели, как осуществление видеосъемки в целях обеспечения охраны определенной территории, пресечения правонарушений, документальной фиксации возможных противоправных действий, которые могут нанести вред собственнику соответствующей территории или неограниченному кругу лиц.
В случае если изначально предполагается использование материалов видеозаписей, полученных камерами видеонаблюдения, в качестве доказательства в уголовном или гражданском судопроизводстве, необходимо обеспечить выполнение требований пункта 2 статьи 55 Гражданско-процессуального кодекса РФ, статьи 75 Уголовно-процессуального кодекса РФ, согласно которым допустимыми признаются лишь доказательства, которые отвечают критерию законности.
В соответствии с действующим законодательством данные, позволяющие осуществить идентификацию лица, считаются персональными. Соответственно, к таким данным применяются специальные требования, соблюдение которых обязательно при осуществлении видеонаблюдения.
Статьей 3 Федерального закона от 27.07.2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» определено, что персональные данные – это любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных).
Также данной нормой установлено, что обработка персональных данных – это любое действие (операция) или совокупность действий (операций), совершаемых с использованием средств автоматизации или без использования таких средств с персональными данными, включая сбор, запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение, использование, передачу (распространение, предоставление, доступ), обезличивание, блокирование, удаление, уничтожение персональных данных.
Согласно статье 22 Федерального закона от 27.07.2006г. №152-ФЗ «О персональных данных» до начала обработки персональных данных необходимо уведомить уполномоченный орган по защите прав субъектов персональных данных о своем намерении осуществлять обработку персональных данных.
В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 16.03.2009 г. № 22888 органом по защите прав субъектов персональных данных является Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор).
Информация, полученная с камер системы видеонаблюдения в отсутствие предварительного уведомления Роскомнадзора, может быть признана не имеющей юридической силы по смыслу части 2 статьи 55 Гражданского процессуального кодекса РФ, ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, так как при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.
Необходимо также учитывать, что в силу части 3 статьи 12 Закона РФ от 11.03.1992 г. №2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» в случае оказания охранных услуг с использованием видеонаблюдения, персонал и посетители объекта охраны должны быть проинформированы об этом посредством размещения соответствующей информации в местах, обеспечивающих гарантированную видимость в дневное и ночное время, до входа на охраняемую территорию. Для выполнения такого требования достаточно установить хорошо читаемые таблички в наиболее доступных для посетителей местах.
В случае же, если организация видеосъемки предполагается исключительно для обеспечения более высокого уровня безопасности, но не для использования материалов видеозаписей в качестве доказательств в уголовном или гражданском судопроизводстве, то получать специальное разрешение на установку видеооборудования не требуется. Достаточно разместить предупреждающие таблички.
При решении вопроса установки оборудования видеонаблюдения необходимо учитывать, что ряд видеокамер нельзя использовать на законных основаниях. Статьей 138.1 Уголовного кодекса РФ установлена уголовная ответственность за незаконные производство, приобретение и (или) сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. К числу подобного оборудования относятся видеокамеры, замаскированные под различные бытовые предметы, оборудованные вынесенным зрачком входа (так называемого PIN-HOLE), работающие при низком уровне освещенности (0,01 лк и менее).
Размещение оборудования видеонаблюдения в местах общего доступа предполагает необходимость обязательного согласования с собственниками тех объектов, на которых предполагается размещение такого оборудования.
Согласно пунктам 1 и 2 статьи 209 Гражданского кодекса РФ собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом. Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении при надлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом.
Статьей 304 Гражданского кодекса РФ собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения. При этом согласно статье 14 Гражданского кодекса РФ допускается самозащита гражданских прав.
Следовательно, в отсутствие предварительно полученного согласия собственника объекта размещение на нем оборудования для видеонаблюдения будет незаконным. Более того, собственник объекта, на котором размещено оборудование для видеонаблюдения без его согласия, вправе произвести демонтаж такого оборудования и взыскать с владельца такого оборудования убытки, причиненные в результате незаконной установки данного оборудования.
Соответственно, для решения вопроса установки оборудования для видеонаблюдения, прежде всего, необходимо установить собственников тех объектов, на которых предполагается размещение соответствующего оборудования и получить от них необходимое разрешение.
В случае же размещения оборудования видеонаблюдения на многоквартирных домах необходимо также учитывать, что в силу ст. 44 Жилищного кодекса РФ органом управления многоквартирным домом является общее собрание собственников помещений в многоквартирном доме. Именно решение этого органа необходимо для размещения какого-либо оборудования на многоквартирном доме или прилегающей к нему территории.
Вопрос о взаимодействия лица, осуществляющего видеонаблюдение, с правоохранительными органами и органами местного самоуправления в действующем законодательстве не регламентирован.
В настоящее время отсутствуют нормы, которые бы предписывали необходимость получения лицензии на осуществление деятельности по видеонаблюдению. Также не установлена обязанность получать какие-либо специальные согласования на осуществление деятельности по видеонаблюдению от правоохранительных органов, органов местного самоуправления, органов государственной власти.
Исходя из общности задач по охране общественного порядка, предупреждению, пресечению, фиксации противоправных действий, с точки зрения правоохранительных органов и лиц, устанавливающих системы видеонаблюдения в местах общего доступа, можно считать актуальным их взаимодействие в части предоставления полиции оперативного доступа к видеоматериалам, полученным в ходе видеонаблюдения определенной территории, в том числе в виде предоставления онлайн-доступа.
Однако законодательство пока не содержит норм, которые бы обязывали правоохранительные органы к подобного рода взаимодействию. Учитывая же то, что заказчиком на установку системы видеонаблюдения могут быть собственники объектов, на которых соответствующие системы устанавливаются, либо уполномоченные ими лица, следует признать, что предоставление правоохранительным органам доступа к видеоматериалам без согласия собственников проблематично.
При наличии согласия собственников объектов, на которых установлено видеооборудование, на предоставление доступа к материалам видеонаблюдения правоохранительным органам, органам государственной власти или местного самоуправления, представляется возможным направить в данные органы предложения о сотрудничестве и в процессе переговоров выработать условия такого сотрудничества.
Принимая во внимание вышеизложенное, считаем возможным сделать следующие выводы. Осуществление видеонаблюдения в местах общего доступа требует соблюдения баланса интересов лиц, осуществляющих видеонаблюдение, и лиц, которые могут попасть под видеонаблюдение. В связи с этим видеонаблюдение в местах общего доступа целесообразно осуществлять при соблюдении следующих условий: получение согласия собственников объектов, на которых размещается система видеонаблюдения; установление табличек, информирующих об осуществлении видеонаблюдения; обеспечение видеосъемки, не направленной на определенное лицо (лиц); уведомление Роскомнадзора об организации видеосъемки определенной территории; использование видеоустройств, не запрещенных к использованию законом. Вопрос о взаимодействии с правоохранительными и иными государственными и муниципальными органами в части их постоянного доступа в систему частного видеонаблюдения пока остается открытым, разрешается в индивидуальном порядке и, очевидно, требует дополнительной регламентации.
В.Г. Залевский, А.А. Щербаков. Правовые последствия дробления бизнеса как способа оптимизации налогообложения предприятий, применяющих упрощенную систему налогообложения
Постоянный поиск налогоплательщиком способов оптимизации налогообложения и встречная работа налоговых органов по пресечению попыток получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды актуализирует необходимость адаптации сложившихся правоотношений к регулярно меняющейся судебной и ведомственной практике.
Одним из злободневных вопросов современного периода является проблема оспаривания правомерности применения упрощенной системы налогообложения юридическими лицами, связанными между собой по принципу взаимозависимости, в случае если по итогам отчетного (налогового) периода доходы этой группы, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 Налогового кодекса Российской Федерации, превысили 60 млн. рублей.
Как правило, ситуация выглядит следующим образом. При осуществлении контроля налоговый орган выявляет наличие группы взаимозависимых юридических лиц, совокупный доход которой составляет более 60 млн. руб. При этом организации осуществляют приблизительно один вид деятельности и между собой тесно связаны как юридически, так и экономически. Из этого делается вывод, что при применении упрощенной системы налогообложения организациями целенаправленно предусматривалось дробление бизнеса с целью применения упрощенной системы налогообложения, что повлекло освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество, налога на добавленную стоимость. Как следствие возникло предложение налогоплательщикам пересмотреть свои налоговые обязательства.
Поиск правильной квалификации действий налогоплательщика затруднен, во-первых, с точки зрения фактических обстоятельств, поскольку далеко не всегда возможно достоверно определить, что являлось действительной подоплекой создания группы взаимозависимых юридических лиц – реальная экономическая и организационная необходимость либо создание формальной видимости для уменьшения налогообложения. Во-вторых, проблема усугубляется юридическим конфликтом основополагающего принципа обособленности имущества, прав и обязательств юридического лица и категории ведения финансово-хозяйственной деятельности с высоким налоговым риском, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды.
Действительность такова, что все чаще налогоплательщику приходится оправдываться и обосновывать налоговому органу правомерность своих действий, связанных с созданием группы взаимосвязанных юридических лиц, опровергая умысел на получение необоснованно налоговой выгоды.
Одной из проблем для налогоплательщика в этой связи является опровержение обвинений налоговых органов в построении «схемы по дроблению бизнеса» в целях применения упрощенной системы налогообложения.
По вопросу «дробления» бизнеса в целях применения упрощенной системы налогообложения позиция арбитражных судов является неоднозначной и оценочной, поскольку по данной категории дел арбитражные суды делают выводы исключительно на основании совокупности обстоятельств, подтверждающих или опровергающих доводы налогового органа.
Позиция налоговых органов, как правило, основывается на следующих показателях: совпадение фактического адреса места нахождения юридических лиц; работа юридических лиц с одними поставщиками и покупателями; использование одной материально-технической базы, идентичный ассортимент продукции / идентичный вид деятельности организаций; использование труда одних и тех же работников; общий бухгалтерский учет; пересечение финансовых потоков (расчеты одного юридического лица за другое), взаимозависимость юридических лиц; показания свидетелей (работников, контрагентов, учредителей), подтверждающие факт создания юридического лица лишь для видимости с целью применения упрощенной системы налогообложения.
На основании совокупности данных показателей налоговые органы делают вывод об отсутствии реальной хозяйственной деятельности лица и создании формального документооборота с целью оптимизации налогообложения (осуществление деятельности на основании агентских договоров, договоров комиссии и т.д.).
Наиболее явными признаками являются приостановление деятельности одного лица (при приближении к «порогу лимита» доходов), передача товарно-материальных ценностей в данном случае от одного лица другому и возобновление деятельности другого лица; показания свидетелей.
Вместе с тем каждый из данных признаков сам по себе не свидетельствует о невозможности осуществления конкретным юридическим лицом хозяйственной деятельности, и арбитражные суды при вынесении решений об отмене решений налоговых органов исходят из совокупности обстоятельств, подтверждающих реальность хозяйственной деятельности, основываясь на презумпции добросовестности налогоплательщика, самостоятельности каждого лица как хозяйствующего субъекта и налогоплательщика, отсутствием запрета на участие в нескольких юридических лицах.
Основными разъяснениями, которыми руководствуются суды при оценке соответствующих обстоятельств, содержатся в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»89, в соответствии с которым, судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.
Для целей указанного Постановления под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.
При этом налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Также налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Бремя доказывания неполноты и недостоверности сведений, представляемых налогоплательщиком, лежит на налоговом органе.
Необходимо учитывать, что налогоплательщик имеет право на получение налоговой выгоды только при условии реального исполнения определенной сделки. Поэтому если судом будет установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.
Соответственно, все сделки налогоплательщика должны быть реальными и подтвержденными.
В соответствии с частью 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации в силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.
В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого; суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Признание лиц взаимозависимыми в силу статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации является основанием для проверки правильности применения цен по сделкам при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов.
Вместе с тем то обстоятельство, что рассматриваемые юридические лица имеют в качестве участников / единоличных исполнительных органов, лиц, состоящих в родственных отношениях, само по себе не свидетельствует и не может свидетельствовать об уклонении налогоплательщика от уплаты налогов посредством заключения сделок между взаимозависимыми лицами (пункт 6 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12 октября 2006 года «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»).
Так, согласно разъяснениям в пункте 6 Постановления от 12.10.2006 г. № 53 взаимозависимость участников сделки не является сама по себе свидетельством получения необоснованной налоговой выгоды.
Взаимозависимость участников хозяйственного оборота сама по себе не может приравниваться к недобросовестности лиц при недоказанности противоправности их поведения (в том числе в целях налогообложения), не является отклонением от обычных условий хозяйствования, не противоречит нормам гражданского законодательства о свободе экономической деятельности.
Взаимозависимость как обстоятельство, свидетельствующее о получении необоснованной налоговой выгоды, может иметь правовое значение только тогда, когда такая взаимозависимость используется участниками сделки в целях осуществления согласованных действий, направленных на незаконное занижение налоговой базы.
В силу правовых позиций, изложенных в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.03.2008 г. N 13797/0790, в пункте 3.3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 г. N 441-О91, вменяя последствия взаимозависимости по условиям статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговый орган должен доказать, что такая заинтересованность повлияла на условия или экономические результаты сделок и деятельности участников.
Если юридические лица самостоятельно получают доходы от осуществления своей деятельности и формируют объекты налогообложения в целях исчисления налога по упрощенной системе налогообложения, если отсутствуют какие-либо доказательства, что денежные средства, полученные юридическими лицами, объединялись ими, в частности, путем перечисления налогоплательщику либо что указанные организации, получив чистую прибыль, использовали ее совместно для тех или иных целей, если полученные от хозяйственной деятельности денежные средства юридические лица самостоятельно включали индивидуально в свою налогооблагаемую базу при исчислении единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, а также самостоятельно направляли в налоговый орган соответствующие налоговые декларации и уплачивали предусмотренные законом налоги, то не представляется возможным установить, что взаимозависимость повлияла на условия или экономические результаты деятельности данных лиц, заключаемые организациями сделки.
Необходимо отметить, что действующим законодательством не ограничено как количество создаваемых юридических лиц с одинаковым составом учредителей, так и количество юридических лиц, в которых одно и то же физическое лицо может занимать должность единоличного исполнительного органа. Совпадение учредителя либо руководителя между взаимодействующими юридическими лицами не свидетельствует об отсутствии реальной предпринимательской деятельности у организаций и получение необоснованной налоговой выгоды обществом.
