Философия уголовного права

Совершенствование оптимального сочетания парных категорий – один из путей гармонизации уголовного права. Применительно к рассматриваемой проблеме речь идет, прежде всего, о наказании – поощрении[56 - О значении и взаимодействии парных категорий «наказание – поощрение» см.: Нырков В. В. Поощрение и наказание как парные юридические категории: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Саратов, 2003.], исполнении – освобождении.

Не нужно только думать, что речь в подобных случаях идет обязательно о противопоставлении, противоречии, отрицании: необходимость – случайность, большой – маленький и т. д. Парность и взаимодействие может быть без прямых, явных противопоставлений. Они как бы уходят в другую плоскость, в другое измерение. Например, справедливость как принцип уголовного права не противостоит законности, они не отрицают друг друга, но при этом могут вступать (и вступают!) в неантагонистические противоречия друг с другом[57 - «Справедливость соотносится с законностью как еда в бистро с сервировкой трапезы из восьми блюд» (Флетчер Дж., Наумов А. В. Основные концепции современного уголовного права. М., 1998. С. 489). Сказано очень образно и изумительно точно: любой опытный судья это сразу может подтвердить примерами из собственного опыта.]. Но эти противоречия дополняют и усиливают каждый из этих принципов. «Законность обеспечивает стабильность уровня справедливости»[58 - Там же.]. В конечном же счете законодатель таким образом добивается выгодного для общества поведения тех, кто попал в сферу действия уголовного закона.

В теории давно известно, что существует негативное и позитивное стимулирование поведения человека. С его помощью можно стимулировать как негативное, так и позитивное поведение личности. Мы, разумеется, заинтересованы в стимулировании позитивного поведения. Достижение этого возможно с помощью наказаний и поощрений, а также их гармоничного сочетания. Изучая несколько лет назад теорию стимулирования, я пришел к выводу, что в обществе существует некий баланс между поощрениями и наказаниями, который в разных сферах жизни и в различных отраслях права проявляется по-разному, но суммарно все же такой баланс должен быть[59 - Голик Ю. В., Прошкин Б. Г. Теоретические вопросы стимулирования поведения человека: социология и право // Актуальные вопросы борьбы с преступностью. Томск, 1990. С. 3–15.].

В уголовном праве поощрение – такой же полноценный инструмент воздействия на поведение, как и наказание. Без наказания уголовное право перестанет быть уголовным, а без поощрения вся уголовная юстиция потеряет смысл, превратится в бездушный карательный механизм, где любые попытки виновного загладить причиненный вред и свою вину перед обществом и потерпевшим потеряют всякий смысл, ибо не будут предполагать никакой реакции на них. Вот почему пунитивная юстиция постепенно замещается реституционной (полного замещения в обозримом будущем все же не произойдет, но это отдельная тема), причем делается это в интересах и обвиняемого, и потерпевшего. «Карательное правосудие предполагает «удаление» преступника из общества, причем удаление посредством государства… Что же касается жертв преступлений, то они не всегда получают возмещение убытков и, как ни парадоксально, страдают уже больше от самого государства»[60 - Горичева В. Л. Институт примирения в уголовном процессе: необходимость и условия развития // Материалы научно-практической конференции юридического факультета Елецкого государственного университета им. И. А. Бунина (март 2001 г.). Елец, 2001. С. 63.].

Многие столетия перед наказанием не стояло никаких целей кроме устрашения и сатисфакции. Исторически сравнительно недавно – только последние 250–300 лет – перед наказанием стало робко и не всегда последовательно ставиться цель позитивного воздействия на постпреступное поведение виновного – исправление и перевоспитание лица, совершившего преступление. Очень быстро выяснилось, что наказание, известное человечеству издревле, имеет очень ограниченные возможности в плане постпенитенциарной корректировки поведения[61 - Козаченко И. Я. Санкции за преступления против жизни и здоровья: обусловленность, структура, функции, виды. Томск, 1987; Козлов А. П. Система санкций в уголовном праве. Красноярск, 1991; Кристи Н. Пределы наказания. М., 1985; Усс А. В. Социально-интегративная роль уголовного права: Автореф. дис… докт. юрид. наук. Томск, 1994 и др.]. Это позволило сделать естественный для такой ситуации вывод: «Уголовное наказание в текущем столетии

переживало (и переживает! – Ю. Г.) глубочайший кризис»[62 - Лунеев В. В. Преступность ХХ века. Мировые, региональные и российские тенденции. М., 1997. С. 478–479. Об этом же неоднократно писал в своих работах Н. Кристи.]. Тогда же впервые стали высказываться мысли о бессмысленности бесконечного наказания и о необходимости определенной корреляции между наказанием и поощрением в сфере уголовного права[63 - Фуко М. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. М., 1999.]. Одновременно активизировались поиски альтернативных мер наказания[64 - Лайне М. Криминология и социология отклоненного поведения. Хельсинки, 1994. С. 152–155. Одним из первых стал поднимать эту проблему в своих работах М. Ансель.]и альтернатив уголовному преследованию[65 - Головко Л. В. Альтернативы уголовному преследованию в современном мире. СПб., 2002.]. Одной из таких современных форм является медиация – процедура примирения потерпевшего и преступника через посредника. У нас слабый аналог этого института – примирение с потерпевшим, предусмотренное ст. 76 УК РФ. К сожалению, этот институт мало разработан в законодательстве, редко используется на практике и не понят до конца теоретиками[66 - Ведерникова О. Н. Теория и практика борьбы с преступностью в условиях современной западной демократии: канадская уголовно-правовая модель // Государство и право. 2004. № 6.]. И зря! Усиление частных начал в уголовном праве (не в ущерб публичным!) обязательно будет происходить в ближайшие годы и десятилетия[67 - При этом мы всегда должны помнить, что, как писал Е. Б. Пашуканис: «Разделение между публичным и частным правом представляет специфические трудности уже потому, что провести границу между эгоистическим интересом человека как члена гражданского общества и всеобщим отвлеченным интересом политического целого возможно лишь в абстракции» // Антология мировой правовой мысли. В 5 т. Т. V. Россия конец XIX–XX в. М., 1999. С. 686.]. В противном случае уголовная юстиция просто захлебнется в потоке мелких уголовных дел и перестанет функционировать. Даже в «старой и доброй» Англии это понимают. Как пишет M. Wright: «…медиация может стать важным этапом на пути к пересмотру целей уголовной юстиции, которые должны быть более компенсаторными и менее карательными»[68 - Wright M. Victims, mediation and criminal justice // The criminal law review. 1995. № 3. P. 199.].

В определенном смысле слова речь идет о поисках компромисса в уголовном праве и в уголовной юстиции в целом. Мы уже начинали эту работу[69 - Аликперов Х. Д. Преступность и компромисс. Баку, 1992.], но сегодня она идет очень дискретно. Уголовно-правовое поощрение в ряде случаев тоже можно рассматривать как определенного рода компромисс.

Следует отметить, что для русского законодательства вопрос о применении поощрения стоял изначально, что зафиксировано уже в первых письменных источниках права[70 - Киселева О. М., Малько А. В. Институт правового поощрения в России: историко-юридический аспект // Правоведение. 1999. № 3. С. 32–41. См. также: Гущина Н. А. Поощрительные нормы российского права: теория и законодательная практика. СПб., 2003.]. В Европе эта тенденция проявилась позже. Мы продолжаем эти традиции и сегодня, введя в научный оборот понятие поощрительной правовой политики[71 - Малько А. В. Льготная и поощрительная правовая политика. СПб., 2004.].

При таком положении дел исследователи объективно были вынуждены искать иные нетрадиционные способы, приемы и механизмы воздействия на лиц, вступивших в конфликт с законом. Естественно, что постепенно в поле зрения теоретиков попало поощрение как прямая противоположность наказанию[72 - Галкин В. М. Система поощрений в советском уголовном праве // Советское государство и право. 1977. № 2. С. 91–96.]. В этом нет ничего удивительного, ибо уже очень давно и очень многими было подмечено, что с помощью поощрения можно достичь значительно больших результатов, чем с помощью наказания. Во всяком случае народная мудрость, выраженная в пословицах: «Ласковое слово пуще дубины», «Не все таской, ино и лаской», «Одной карой пороков не истребишь» и многих им подобных, появилась не вчера.

Постепенно изучение теории уголовно-правового поощрения перестает быть уделом одиночек[73 - Аликперов Х. Д. Проблемы допустимости компромисса в борьбе с преступностью: Автореф. дис… докт. юрид. наук. М., 1992; Звечаровский И. Э. Посткриминальное поведение личности: ответственность и стимулирование: Автореф. дис… докт. юрид наук. СПб., 1993; Голик Ю. В. Позитивные стимулы в уголовном праве (понятие, содержание, перспективы): Автореф. дис… докт. юрид. наук. М., 1994; Елеонский В. А. Поощрительные нормы уголовного права и их значение в деятельности органов внутренних дел. Хабаровск, 1984; Сабитов Р. А. Уголовно-правовое регулирование посткриминального поведения: Автореф. дис… докт. юрид. наук. Л., 1988; Сизый А. Ф. Поощрительные нормы десяток лет занимающийся библиографией уголовно-правовой литературы, выделил в двух последних библиографических справочниках специальную рубрику «Поощрительные нормы уголовно-исполнительного права как средство формирования правомерного поведения осужденных (проблемы теории и практики): Дис… докт. юрид. наук. Рязань, 1995; Тарханов И. А. Поощрение позитивного поведения и его реализация в уголовном праве (вопросы теории, нормотворчества и правоприменения): Автореф. дис… докт. юрид. наук. Казань, 2002.]. Даже А. С. Горелик, уже не один десяток лет занимающийся библиографией уголовно-правовой литературы, выделил в двух последних библиографических справочниках специальную рубрику «Поощрительные нормы в уголовном в уголовном праве»[74 - Советское уголовное право: Библиографический справочник (19811985 гг.). Красноярск, 1987. С. 29; Уголовное право: Библиографический справочник (1986–1995 гг.). СПб., 1996. С. 55–58.].

Таким образом, уголовно-правовое поощрение из полумифической темы стало темой научной и практической работы. В новом Уголовном кодексе количество поощрительных норм заметно увеличилось[75 - Мелтонян Р. М. Поощрительные нормы Уголовного кодекса Российской Федерации: Дис… канд. юрид. наук. Рязань, 1999; Семенов И. А. Поощрительные нормы в уголовном законодательстве России: Дис. канд. юрид. наук. Елец, 2002.]. Да и сама тема вознаграждения стала более изучаемой представителями уголовно-правовой теории[76 - Лысенко О. В. Уголовно-правовые аспекты незаконного вознаграждения: Дис… канд. юрид. наук. М, 2002. Важно, что в работе речь идет не о стимулировании правомерного поведения, а о стимулировании неправомерного уголовно-правового поведения.]. Все это заставляет по-иному взглянуть на данную тему и в контексте преподавания уголовного права.

Иногда расширение сферы действия уголовно-правового поощрения ошибочно связывают с либерализацией уголовного права. Делать этого ни в коем случае нельзя. Мало того, что либерализация как таковая очень плохо корреспондирует с уголовно-правовым преследованием, имеющим всегда карательный характер (степень и мера кары – это уже совсем другой вопрос), с конкретным состоянием дел в сфере борьбы с преступностью в нашей стране[77 - Недаром, отвечая на вопрос, вынесенный в заголовок своей статьи, один из известных современных отечественных криминологов прямо заявляет: «…уголовная политика не может и не должна быть либеральной во время разгула преступности» (Алексеев А. Должна ли уголовная политика быть либеральной? // Российская Федерация сегодня. 2003. № 11. С. 30).], так еще и полностью игнорируется то обстоятельство, что, поняв это, на Западе о либерализации в уголовной юстиции перестали говорить еще в середине 70-х гг., и с тех пор не было попыток к этому вернуться.

И вообще по заключению многих ведущих специалистов «золотой век» либерализма давно прошел, и возвращаться не собирается. Так патриарх современной политической мысли, который, видимо, ни разу не ошибался в своих прогнозах и оценках, за что активно нелюбим большинством политиков и на Западе и на Востоке, И. Валлерстайн уже достаточно давно говорит и пишет о крахе либерализма[78 - Валлерстайн И. Анализ мировых систем и ситуация в современном мире. СПб., 2001. С. 302–346; Wallerstein I. Who excludes whom? Or the collapse of liberalism and the dilemmas of antisystemic strategy. Binghamton (N. Y.), 1991 и др.].

Другой современный исследователь Дж. Грей даже ввел особый термин – «агональный либерализм»[79 - Грей Дж. Поминки по Просвещению. М., 2003. С. 131–172. На мой взгляд, очень ярким примером агонального либерализма в современной социальной практике является разрешение – с соответствующим юридическим оформлением – официальных однополых браков и браков с животными, известное законодательству некоторых стран. В других же странах за подобного рода деяния устанавливается или даже усиливается уголовная ответственность. Это не просто агональный либерализм, а агональный либерализм, за которым с неизбежностью следует вымирание, летальный исход. Если верить Библии, такие случаи в истории человечества уже встречались – Содом и Гоморра – два города, жители которых погрязли в распутстве и были за это испепелены огнем, посланным с неба. Есть и другие примеры, как-то привлечение к ответственности производителей табачных изделий по иску неизлечимых раковых больных за то, что производители слабо агитировали курильщиков бросить курить. Примеров, как ни странно, множество и не видеть их может только слепой.]. Все это заставляет быть более внимательным в оценках и подходах к реформированию действующего уголовного законодательства. К сожалению, уже не раз бывало, что наша обществоведческая мысль плелась, далеко отстав от западной. Не следует повторять таких ошибок.

Мораль и уголовное право – вот неисчерпаемый источник вдохновения и полета мысли исследователя! Наверное, нет ни одного института уголовного права, который бы не замыкался в конечном счете на мораль и нравственность. «Сплошь и рядом начала нравственности смягчают неизбежную строгость и неумолимость начал права»[80 - Русская философия права: философия веры и нравственности: Антология. СПб., 1997. С. 257.]. Эти слова, написанные известным русским теоретиком и философом права И. В. Михайловским (в настоящем издании публикуются небольшие фрагменты из его работы «Очерки философии права») в начале прошлого века, как нельзя лучше объясняют, почему мы не можем обойтись в праве – а в уголовном особенно – без исследования нравственных категорий.

Есть несколько работ, специально посвященных этой теме, но они не могут даже перечислить весь круг проблем, требующих своего осмысления под этим углом зрения[81 - Карпец И. И. Уголовное право и этика. М., 1985; Кузнецова Н. Ф. Уголовное право и мораль. М., 1967; Никулин С. И. Нравственные начала уголовного права. М., 1992 и др.]. Упомяну только одну проблему, которая остро обсуждается у нас последнее десятилетие.

Речь идет о смертной казни. Нравственно ли наказывать, да еще смертной казнью? Этот вопрос, как правило, волнует общественное мнение в периоды смуты и неустойчивости в обществе, в периоды «великих перемен». В такой период времени правовая система становится неэффективной, законы не действуют, нарушение порядка становится явлением обычным и привычным, образовательный и культурный уровень народа падает на глазах. Стараясь вернуть нормальное течение жизни, люди хватаются за любые идеи, среди которых особую привлекательность находят радикальные идеи. Из истории давно известно, что система уголовных кар и ее жестокость напрямую зависит от нравственно-культурного развития народа: чем меньше он образован, тем строже и жестче у него наказания[82 - Ступин М. История телесных наказаний в России. Владикавказ, 1887. С. 5–6.]. Идея смертной казни как абсолютного наказания в такой ситуации просто не может не привлекать к себе внимания.

При восстановлении порядка, торжестве справедливости и полновесном действии принципа неотвратимости наказания вопросы суровости наказания очень быстро отойдут на второй план. Когда любой человек, народ, общество будут видеть, что зло в каждом своем проявлении получает по заслугам, виновного наказывают, вопросы размера и вида наказаний, налагаемых на виновных, спокойно и без дискуссий будут переданы на усмотрение профессионалов, то есть судей. И никто не увидит в этом ничего необычного. Люди же не устраивают массовых дискуссий по поводу того, как управлять самолетами, выращивать капусту или проводить аортокоронарное шунтирование. И это правильно.

На этом примере, на мой взгляд, прекрасно видно, что проблема преступности и борьбы с ней – это прежде всего нравственная проблема. Законодатель и правоприменитель должны исходить из этого и не пытаться исправить положение принятием большого количества законов, которые в условиях нравственной деградации общества не только не исполняются, но даже не читаются. Причем, не читаются уже проекты законов, которые законодатели принимают в соответствии с достаточно демократической процедурой.

Естественно, что все это ведет к правовому нигилизму и росту преступности. На каком-то этапе это начинает приобретать очень опасные масштабы. «Почти все страны Запада сегодня находятся в той ситуации по отношению к праву, что ведет к презрению к закону со стороны всех классов населения»[83 - Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 54.].

Где же выход? Он, как ни странно, давно известен: заниматься прежде всего профилактикой преступлений и правонарушений. «Хороший законодатель не столько заботится о наказаниях за преступления, сколько о предупреждении преступлений; он постарается не столько карать, сколько улучшать нравы»[84 - Монтескье Ш. Л. О духе законов. М., 1999. С. 78.]. Это сказал Ш. Монтескье (можно также привести очень известные слова Ч. Беккариа и многих других ученых), но на самом деле это – мудрость тысячелетий: «nemo prudens punit ut praeterita revocentur, sed ut futura praeveniantur» – мудрый человек наказывает не для того, чтобы аннулировать совершенные действия, а для того, чтобы предупредить будущие[85 - Латинская юридическая фразеология. М., 1979. С. 171.]. Сенека говорил чуть иначе: «nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccetur» – никакой мудрец не наказывает за то, что совершено, а для того, чтобы это (впредь) не совершалось[86 - Бойко А. И. Указ. соч. С. 119.].

Причинная связь. В теории уголовного права, наверное, нет более «философской» темы, чем проблема причинной связи. Споры на эту тему велись задолго до того, как оформилось само уголовное право как отрасль права и как отрасль науки. Продолжаются они и сегодня. Существует огромный объем литературы по этой проблеме, хотя собственно проблеме причинной связи как обязательному элементу состава преступления посвящено, может быть, не так уж и много специальных работ[87 - Отмечу только три самые фундаментальные работы по времени их выхода в свет: Церетели Т. В. Причинная связь в уголовном праве. М., 1963; Малинин В. Б. Причинная связь в уголовном праве. СПб., 2000; Ярмыш Н. Н. Теоретические проблемы причинно-следственной связи в уголовном праве (философско-правовой анализ). Харьков, 2003. Нельзя не заметить, что между выходом в свет первой и второй работы прошло более сорока лет (первое издание монографии Т. В. Церетели вышло в Тбилиси в 1957 г.), а вторую от третьей отделяет всего три года.]. Сегодня уже очевидно, что нет и не может быть универсального решения причинной связи, пригодного на все времена и случаи жизни. Точные науки свидетельствуют, что связь между причиной и следствием не исчерпывается собственно причинной зависимостью. Она может быть значительно более сложной, опосредованной. В социальных системах это проявляется не столь заметно, но все же появляется и в будущем таких случаев будет все больше и больше.

Дело в том, что поведение человека, функционирование его организма и отдельных органов становится все более сложным и часто зависимым от внешней среды: сложные биоэнергетические протезы, всевозможного рода стимуляторы, медикаментозные препараты и трансгенные продукты – количество и качественные параметры тех и других несмотря ни на что будет увеличиваться из года в год – с неизбежностью сказываются на поведении человека: замедляют или ускоряют его реакцию или процессы обмена веществ в организме, изменяют физиологические параметры и возможности организма постепенно меняют характер человека, что сказывается на его отношении к окружающему миру и т. д. Мы даже не можем представить себе всего того, с чем человек столкнется к концу своей жизни или через пару-другую поколений. Одна компьютеризация всей нашей жизни чего стоит!

Разумеется, все это не может не сказаться на особенностях протекания причинно-следственных связей между поступком и последствием этого поступка. Кроме того, все это обязательно скажется и на оценке этого процесса сторонним наблюдателем. Значит, это коснется и уголовного права. Мы никогда не сможем подготовиться к грядущим изменениям в полной мере, но это не означает, что мы вообще не должны к ним готовиться. В этой связи следует отметить последнюю работу А. А. Тер-Акопова, которую сам автор уже не увидел[88 - Тер-Акопов А. А. Преступление и проблемы нефизической причинности в уголовном праве. М., 2003.]. Он поднял серьезнейший пласт проблем, связанных с уголовно-правовым значением связей, которые характеризуются отсутствием непосредственной физической передачи материи, энергии и движения от причины к следствию. Рассмотрению подверглись малоизученные современной теорией проблемы психической причинности, духовно-нравственной причинности и их значение для уголовного права.

Очень важный вопрос о сублимации в уголовном праве. Речь идет о том, что люди крайне неохотно расстаются с чем-то, к чему они привыкли (и неважно, о плохом или хорошем идет речь). Мы, нынешнее поколение живущих людей, привыкли к тому, что пыток в уголовном праве и уголовном процессе нет. Они запрещены, за них наказывают. Показания, полученные под пытками, не принимаются судом – так записано в законах ряда стран. Но так было не всегда. Еще совсем недавно все было по-другому. Долгие столетия пытки в уголовной юстиции, а равно членовредительские наказания были обычной повседневной практикой. Были и публичные казни – сегодня их тоже почти нигде нет. Все это было совсем недавно по историческим меркам.

Так, во время Французской революции, когда виселицы были заменены по требованию народа гильотинами – более демократичным способом наказания (отрубали головы только представителям знати, а всех простолюдинов «просто» вешали), тот же самый народ стал требовать: «Верните виселицы! Нам ничего не видно»[89 - Фуко М. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. М., 1999. С. 87.]. Что делать: люди патологически любят смотреть на казни себе подобных. Вот описание казни во Франции приблизительно в то же время – в середине XVIII в.: «Казнь была назначена на пять часов пополудни. Уже утром пришли первые любители зрелищ и обеспечили себе места. Они принесли с собой стулья и скамейки, подушки для сидения, провизию, вино и привели своих детей. Когда ближе к полудню со всех сторон к городу начали стекаться толпы сельского люда, на площади у заставы Дю-Кур уже было так тесно, что новоприбывшим пришлось располагаться на полях и в садах, разбитых террасами на склонах плато, и вдоль дороги на Гренобль. Бродячие торговцы уже развернулись вовсю, люди ели, пили, кругом стоял шум и смрад, как на ярмарке. Вскоре собралось тысяч десять народу, больше, чем на праздник Королевы Жасмина, больше, чем на самый большой крестный ход, больше, чем когда-либо вообще собиралось в Грасе. Люди усыпали все склоны. Они залезали на деревья, они карабкались на стены и крыши, они десятками, дюжинами теснились в проемах окон. Лишь в центре площади, за барьером ограждения, словно вырезанное ножом из теста человеческой толпы, еще оставалось свободное место для трибуны и эшафота, который стал совсем маленьким, как игрушка или сцена кукольного театра»[90 - Зюскинд П. Парфюмер: История одного убийцы. СПб., 2003. С. 272–273.].

Но вернемся к пыткам. Вот как писал А. С. Пушкин в «Капитанской дочке» в начале XIX в. о событиях второй половины века предыдущего: «Пытка в старину так была укоренена в обычаях судопроизводства, что благодетельный указ, уничтоживший оную, долго оставался без всякого действия…В наше же время никто не сомневался в необходимости пытки, ни судьи, ни подсудимые»[91 - Пушкин А. С. Соч. М., 1987. Т. 3. С. 268, 269. Через тридцать с небольшим лет уже в «Идиоте» Ф. М. Достоевского Ипполит, умирающий от чахотки и рассматривающий возможность убить кого-нибудь, «хоть десять человек разом», провозглашает: «… в какой просак поставлен бы был предо мной суд с моими двумя-тремя неделями сроку и с уничтожением пыток и истязаний?» (Достоевский Ф. М. Полн. собр. соч. Л., 1973. Т. 8. С. 342). В этой фразе восторг по поводу бессилия суда перемешивается с сожалением об отмене пыток.].

Мы же об этом совсем забыли, и нынешнее положение дел воспринимаем как данность. Что говорить об уголовном праве, если крепостное право на Руси – форма рабства – было отменено только в 1861 г. Сегодняшние ветераны помнят живые рассказы тех, кто в этом рабстве был. А в Трансваале – одна из провинций нынешней ЮАР – рабство было отменено только в 1901 г. Фактически же оно еще какое-то время сохранялось.

А теперь собственно о сублимации: пыток нет, но они есть. Просто они приобрели другой вид. Например, предварительный арест тогда, когда он не вызывается необходимостью. Наиболее ярко это было продемонстрировано в так называемом «деле ГКЧП». Позже это стало демонстрироваться на бизнесменах, вступивших в конфликт с законом. У меня и в мыслях нет защищать тех, кто неправедно обогатился, но закон един для всех: и для «белых» и для «черных».

Задача же подобных действий власти проста и очевидна: запугать, сломить волю, подавить всякую попытку сопротивления. Никакого отношения к правосудию, законности и восстановлению справедливости это не имеет, и иметь не может. Рано или поздно это даст прямо противоположный эффект, который может проявиться в самой неожиданной ситуации в самое неожиданное время.

Другой аспект проблемы – лишение свободы в условиях тотальной туберкулизации некоторых колоний у нас в стране. Даже кратковременное помещение в такую среду вполне здорового человека может сделать его инвалидом. Сегодня по стране таких случаев – тысячи, а может, и десятки тысяч. Среди пострадавших есть и достаточно известные персоны. Конечно, в других странах эта проблема тоже есть и даже в более страшном варианте – ВИЧ-инфекция (впрочем, и у нас эта тема последнее время становится более чем тревожной).

В отдельные исторические периоды, как показывает наш исторический опыт, «пытка заключением» – была целой политикой. У нас это период 30-50-х гг. прошлого века. Затем был период контрполитики, когда была поставлена задача «разтюремлевания зоны».

Почему так происходит? Проще всего списать все на власть, но власть очень часто делает только то, что ей дозволяют делать люди и что эти люди ждут от власти.

Принципы уголовного права – вопрос, который никак нельзя обойти вниманием.

Задачи, стоящие перед уголовным правом, могут решаться только тогда, когда все участники правообеспечительного процесса соблюдают одни и те же принципы, которые соответствуют целям государства в сфере борьбы с преступностью. Если цель декларируется одна, а принципы исповедуются совсем иные, то рассчитывать на какие-то успехи и достижения нельзя изначально. Это свидетельствует о том, что правильное определение принципов и тем более правильное закрепление их в законе – не простой юридико-технический акт и не простое заявление законодателем своей политической позиции. За этим стоит значительно большее: эффективность действия уголовного закона, его реальное влияние на динамику и уровень снижения преступности.

Принцип в любой теории – это основное, исходное, начальное положение самой этой теории, на котором строится все остальное теоретическое «здание». Уголовно-правовые принципы – это основополагающие, базовые установки и предписания, на которых зиждется все уголовное право. Эти требования обращены к законотворческой и правоприменительной деятельности, к поведению граждан.

Принципы уголовного права не могут формулироваться законодателем произвольно, исходя из сиюминутных настроений или политических пристрастий. Это волюнтаризм, который не приносит пользы в борьбе с преступностью.

Принцип любой отрасли права – это объективно-субъективная категория, которая обусловлена историческими, экономическими, социальными, политическими и нравственными закономерностями развития и функционирования общества и государства, общественно-экономической формации в целом. Для уголовного права это означает, что законодатель, формулируя принципы уголовного права, должен реально оценивать состояние, динамику и уровень развития преступности, экономические и материальные возможности общества по обеспечению надлежащего функционирования органов уголовной юстиции, уровень толерантности (терпимости) общества к антисоциальным проявлениям и поступкам и уровень нравственного развития общества (допустимость пыток, смертной казни, членовредительских наказаний, пожизненного лишения свободы, каторжных работ и т. д.), уровень социальных ожиданий, существующих в обществе по отношению к деятельности государства. Иными словами, законодатель, формулируя принципы уголовного права, должен реально и объективно представлять себе то общество, в котором он живет, и где будет действовать создаваемый им закон.

После принятия Уголовного кодекса 1996 г. перед нами остро стоит вопрос: «Стоит ли доктринальные модели принципов закреплять в уголовном законе?» Мы, теоретики, хорошо знаем: то, что хорошо в теории, вовсе не обязательно будет хорошо в законе.

Действительно, если принципы – основополагающие категории, то есть категории почти объективной реальности, ибо уголовное право должно базироваться на объективных условиях нашего бытия и не более того, то почему в Уголовном кодексе закреплено пять принципов, а не восемь, как было в Основах уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г., или не двадцать, как предлагали некоторые теоретики? Если это большое достижение, то почему его «слегка» восприняли в странах СНГ и совсем не заметили в странах «дальнего зарубежья» – нигде в мире законодательного закрепления принципов и тем более законодательного наполнения их содержания до сих пор не было и нет? Почему, наконец, при попытке построить демократическое общество принцип демократизма исчез из закона? Эти вопросы не праздные, поскольку в той или иной форме они каждый день встают перед сотнями работников судебно-следственной системы, непосредственно работающих с Уголовным кодексом.

Следует также помнить, что Модельный уголовный кодекс для стран – участниц СНГ (это рекомендательный законодательный акт, принятый Межпарламентской ассамблеей стран СНГ в феврале 1996 г.) устанавливает семь принципов и при этом говорит о принципах Уголовного кодекса и уголовной ответственности, что методологически более верно. Присутствие принципов в Модельном законодательном акте, являющемся в определенном смысле слова отправной точкой для разработки национальных правовых актов, вполне оправданно.

Ф. М. Решетников вскоре после принятия Уголовного кодекса сделал вывод, что закрепление в нем принципов и тем более их нормативное наполнение – «это явный пережиток прежнего УК» и неудача[92 - Решетников Ф. М. Уголовный кодекс РФ в сопоставлении с уголовным законодательством стран Запада // Журнал российского права. 1998. № 2. С. 75.]. Я с ним полностью согласен.

Остановимся на проблеме метода. Как ни странно, вопрос о методе уголовного права не привлекал длительное время серьезного внимания ученых. В советский период это отчасти объяснялось «решением» всех принципиальных вопросов теорией марксизма-ленинизма, когда в любом учебнике по уголовному праву (равно как и в любом другом учебнике по любой иной учебной дисциплине) можно было прочесть, что универсальным методом познания является всеобщий метод диалектического материализма. Так или почти так было долгие годы. Например, один из первых послевоенных учебников по уголовному праву утверждал: «Советская наука уголовного права, как и вся советская наука, основана на единственно подлинно научном методе – методе материалистической диалектики»[93 - Советское уголовное право. Часть Общая. М., 1952. С. 15.].

В какой-то мере это объяснялось элементарным страхом теоретиков поднимать острые вопросы, которые становились действительно острыми и в жизни, а не только на бумаге. Достаточно вспомнить поиски вредителей в теории уголовного права, прокатившиеся волной по судьбам многих людей[94 - Волков Г. И. Классовая природа преступлений по советскому уголовному праву. М., 1935; Маньковский Б. С. Положение на фронте теории социалистического уголовного права. М., 1938; Славин И. Вредительство на фронте советского права. Л., 1931. Само название этих работ говорит за себя: «фронт», «вредительство». Можно подумать, что авторы ставили перед собой задачу одолеть не преступность, а тех, кто ей действительно противостоял. Позже эти работы прятали в спецхраны, уничтожали, но рукописи, как известно, не горят, а книги тем более. Пусть эти и подобные им работы будут вечным напоминанием и предупреждением, что честь ученого не пустое слово, а брошенный попусту камень вернется рано или поздно бумерангом.].

Все это и привело к тому парадоксальному положению, когда по животрепещущему вопросу практически нет специальных работ хотя бы в виде отдельных статей. Все ограничивалось рассмотрением этого вопроса в учебниках и редких курсах уголовного права. Справедливости ради, следует отметить, что в дореволюционной отечественной уголовно-правовой литературе положение было не лучше. Внимание исследователя может привлечь едва ли не единственная работа того периода на эту тему профессора С. П. Мокринского[95 - Мокринский С. П. Система и методы науки уголовного права // Вестник права. 1906. Кн. 3. С. 21–53.].

Между тем вопросы методологии, метода исследования становятся весьма актуальными в переломные моменты истории, когда сама жизнь заставляет «по-новому оценивать и даже переоценивать многие традиционные методологические постулаты»[96 - Наумов А. В. Обновление методологии науки уголовного права //Сов. государство и право. 1991. № 12. С. 23.].

Понятия «метод» и «методология» зачастую смешивают, употребляют как синонимы. Это приводит к размыванию границ и того и другого понятия, и затрудняет восприятие, напускается туман наукообразия. К сожалению, этот вирус научной некорректности проникает иногда очень глубоко. Например, журнал «Советское государство и право», анонсируя цитировавшуюся статью А. В. Наумова, на обложку вынес совсем иной заголовок: «О методах в науке уголовного права». Естественно, пользы от этого никакой, а вред может быть заметным.

Метод – это способ получения результата, избранный исследователем путь познания, конкретные приемы и операции действия и воздействия[97 - О многообразии методов правовой науки в целом см.: Сырых В. М. Метод правовой науки. М., 1980.]. Поэтому в уголовном праве целесообразно рассматривать методе в двух аспектах: во-первых, метод познания, метод изучения уголовно-правовой материи и, во-вторых, метод правового регулирования общественных отношений. В первом случае можно говорить о методе науки уголовного права, а во втором – о методе уголовного права как отрасли права.

Методология[98 - О методологии права см.: Лукич Р. Методология права. М., 1981.] – понятие интегральное, объединяющее в себе ряд компонентов: мировоззрение и фундаментальные теоретические концепции, диалектические категории и законы, обще– и частнонаучные методы. Поэтому методологию нельзя сводить к одному из названных компонентов, в том числе и к методу. В противном случае за ее пределами останутся другие составные части[99 - Керимов Д. А. Философские основания политико-правовых исследований. М., 1986. С. 33.]. В равной степени методологию нельзя сводить и к простой сумме различных компонентов. В сумме своей они образуют некое новое качество, с арифметической точки зрения значительно большее, чем просто сумма качественных и количественных характеристик составляющих ее элементов.

Метод позволяет узнать одну из сторон изучаемого явления. Методология позволяет познать сущность этого явления[100 - Вот одно из характерных определений: методология науки уголовного права – это «базирующееся на принципах материализма научное познание (исследование) сущности уголовно-правовых институтов как специфических общественных явлений, адекватно отражающее их диалектическое развитие» (Горбуза А. Д., Козаченко И. Я., Сухарев Е. А. Понятие методологии уголовно-правовой науки // Уголовно-правовые меры борьбы с преступностью в условиях перестройки. Свердловск, 1990. С. 11).]. При этом методология – не инструмент, а «матрица, формирующая необходимый набор поискового инструмента, позволяющего отразить специфическую сущность конкретного социально-правового явления»[101 - Там же.].