Юридические аспекты проведения рекламных акций с призами

Каждая российская организация вправе в любой момент своей деятельности организовать и провести мероприятие, в рамках которого вручаются призы и подарки. Это может быть рекламная акция, стимулирующая покупателей продукции, а также акция, направленная на продвижение бренда, или мотивационная программа, стимулирующая продавцов. Компании вправе закупать призы и вручать их физическим лицам. Существует ограничение на дарение между коммерческими организациями (подарки не более 3000 рублей), это ограничение могут преодолеть компании, которые непосредственно являются поставщиками продукции. Они вправе стимулировать коммерческие субъекты, покупающие у них продукцию, в том числе, путём предоставления скидок и бонусов.

На данный момент действующее законодательство специально не регламентирует проведение рекламных акций и мотивационных программ. Ранее, до 2014 года проведение Стимулирующих лотерей регламентировал Закон о лотереях, и все подобные Акции проводились, согласуюсь с нормами указанного закона. В январе 2014 года вступил в силу Закона № 416-ФЗ, запретивший проведение Стимулирующих лотерей, а также изъявший из законодательства это понятие. С этого момента специального отдельного закона, регламентирующего проведение рекламных акций или хотя бы отдельного их вида, не стало.

Тем не менее, на отношения, возникающие между Участником и Организатором, распространяются общие нормы ГК РФ о гражданских обязательствах, а также по принципу аналогии (Решение по любому делу обязательно должно иметь правовое основание). При отсутствии конкретной правовой нормы к правоотношениям применяется норма закона, которая регламентирует сходные отношения) суды применяют (см. Решение № 2-889/2015 2-889/2015, М-5265/2014 М-5265/2014 от 14 апреля 2015 г. по делу № 2-889/2015) следующие правовые нормы:

– Глава 56 ГК РФ «Публичное обещание награды»

– Глава 57 ГК РФ «Публичный конкурс»

Также перед Организатором стоит обязанность соблюдать действующее законодательство, если его действия подпадают под их юрисдикцию. В частности:

– Если Организатор собирает личные данные Участников, ему следует соблюдать Закон о защите персональных данных.

– Если условием участия в Акции является приобретение продукции, Организатор обязан соблюдать Закон о защите прав потребителей.

– Организатор обязан обращать внимание на требования законодательства, установленные к обороту того или иного вида продукции, являющейся как объектом рекламирования, так и призами (например, особые требования к обороту изделий из драгоценных камней, особые требования к проведению акций среди работников аптек и т.п.).

– При рекламе Акции Организатор обязан соблюдать Закон о рекламе, ГК РФ.

– Организатор обязан действовать в рамках административного и уголовного законодательства, в том числе: не подделывать результаты Акций, не использовать схемы проведения Акций мошеннического характера, не проводить лотерей и азартных игр.

Провести Акции в России может любое лицо, в том числе: коммерческая или некоммерческая российская или иностранная организация, ИП, гражданин. Такое лицо может провести Акцию в полной мере самостоятельно либо нанять одного или нескольких подрядчиков. А в таком случае лицо выступает в качестве заказчика.

Заказчик может передать проведение акции в полной мере одному исполнителю (подрядчику), который полностью проведёт Акцию, а также Заказчик вправе нанять нескольких исполнителей, каждому из которых он может поручить выполнение того или иного этапа Акции.

Исполнитель, если это не ограничено Заказчиком, может своими силами провести Акцию, а также может нанять субподрядчиков (субисполнителей).

Исполнителем может быть любое лицо, имеющее право осуществлять предпринимательскую деятельность в РФ, в том числе: компания, ИП. Такие коммерческие субъекты, специализирующиеся на оказании рекламных и маркетинговых услуг, принято называть «рекламное агентство». Таким образом, рекламное агентство – это обычная компания, имеющая определённую (рекламно-маркетинговую) специализацию в своей деятельности.

Взаимоотношения между Заказчиком и Исполнителем (здесь имеется в виду рекламное агентство) должны быть основаны на договоре. Это может быть:

– Договор возмездного оказания услуг (его заключение регламентируется гл. 39 ГК);

– Агентский договор (гл. 52 ГК, в таком договоре Исполнитель будет именоваться Агентом, а Заказчик – Принципалом);

– Смешанный договор (услуги + агентирование).

Основное различие между Договором возмездного оказания услуг и Агентским договором в данном случае – это за чей счёт действует Исполнитель. Если Исполнитель получил задание на проведение Акции (конкретных услуг в рамках Акции) и действует за счёт собственных средств, не отчитываясь перед Заказчиком по своим расходам, то в таком случае заключается Договор на оказание услуг.

Если же Исполнитель действует за счёт Заказчика, выступая, скорее координатором, чем непосредственным исполнителем, в полной мере отчитываясь перед Заказчиком по каждому виду затрат (отчёт о расходах), а Заказчик оплачивает счета (возмещает расходы), плюс выплачивает Исполнителю вознаграждение (часто в виде процента от сметы расходов), а таком случае лучше заключить Агентский договор.

Однако на практике, чаще всего, заключается смешанный договор, который в большей степени является Договором возмездного оказания услуг, но содержит в себе элементы Агентского договора. Дело в том, что в Акциях большая доля расходов – это затраты на закупку призового фонда. Естественно, Агентству выгодно, когда закупка призового фонда идёт за счёт Заказчика, а не Агентства.

Отчётными документами в данных договорах являются:

– Акт об оказании услуг (составляется на вознаграждение Исполнителя);

– Отчёт о произведённых расходах (отражает все произведённые расходы, которые должен возместить Заказчик, к отчёту прикладываются копии подтверждающих документов);

– Зачастую к Акту об оказании услуг оформляется приложение – Отчёт Исполнителя, к которому прикладываются документы, подтверждающие все этапы проведения Акции (Правила Акции, утверждённые макеты сайта, рекламных материалов, акты приёмки-передачи призов и т.п.). Дело в том, что проведение Акции – достаточно дорогостоящая процедура, проведение подобного расхода в налоговом учёте должно быть обоснованно и подтверждено документально. Информативный отчет о ходе проведения Акции поможет без проблем отнести указанные расходы на рекламные или маркетинговые цели.

Дополнительно Исполнитель оформляет для Заказчика счета-фактуры (если является плательщиком НДС). Порядок заполнения счет-фактуры установлен в Постановлении Правительства РФ от 26.12.2011 N 1137 «О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость». Счёт-фактура – это только налоговый документ, который необходим для того, чтобы подтвердить НДС в составе вознаграждения Исполнителя.

Заказчик и Исполнитель вправе в договоре между собой распределить обязанности и ответственность проведение Акции. Это такие обязанности, как:

– Организатор Акции (лицо, которое берет на себя ответственность за Акцию перед Участниками, в первую очередь, за выдачу призового фонда). Организатором Акции, по логике, является Заказчик. В то же время, существует возможность передать эту обязанность и рекламному агентству. Более того, существует практика передачи обязанностей Организатора сторонней компании, которые специализируются на принятии подобных рисков, по договору на организацию Акции. Предметом такого договора выступает обязанность провести Акцию от своего имени.

– Оператор информационной системы (фактический администратор Промосайта). Чаще всего техническую поддержку сайта осуществляет рекламное агентство.

– Оператор персональных данных (лицо, которое отвечает за защиту персональных данных участников). Задание на обработку персональных данных практически всегда даёт именно Заказчик. Однако при желании, эту ответственность можно передать и агентству.

– Налоговый агент (лицо, от которого Призёры получают доход в виде Призов). Это может быть либо Организатор акции (как лицо, которое объявило Акцию), так и компания, которая вручает призы (это может быть как рекламное агентство, так и сторонняя организация, осуществляющая рассылку призов, если она примет на себя такую функцию по договору).

Компании, оказывающие услуги, вправе проводить рекламные акции и мотивационные программы. Никаких специальных ограничений для проведения маркетинговых мероприятий нет.

Существует одно ограничение, установленное Центральным банком РФ для банков:

«кредитные организации не вправе привлекать во вклады денежные средства физических лиц на условиях выплаты вкладчикам дохода в виде товаров народного потребления или иных материальных объектов в неденежной форме в качестве приза вместо выплаты дохода в виде процентов в денежной форме. Условие о розыгрыше приза также не может быть включено в договор банковского вклада, как не отвечающее требованиям статьи 834 Гражданского кодекса Российской Федерации» («Письмо ЦБ РФ от 10 июля 2003 г. N 105-Т о привлечении кредитными организациями средств граждан во вклады с розыгрышем призов).

Таким образом, банки не должны включить условие о выигрыше в договор банковского вклада. В то же время, банкам не запрещено проводить рекламные акции, в которых приз вручается за факт заключения договора банковского вклада. Также, при продвижении финансовых услуг следует соблюдать положения ст. 28 Закона о рекламе. В частности, если в рекламе или в Правилах приведено хотя бы одно условие кредита или вклада, то должны быть указаны и все остальные, а также следует помнить о том, что в рекламе финансовых услуг всегда должно указываться наименование финансовой организации.

В то же время, Организатором Акции, направленной на продвижение финансовых услуг, может выступить сторонняя компания (например, рекламное агентство).

Запрещено медицинским работникам и руководителям медицинских организаций принимать подарки от организаций, занимающихся разработкой, производством и (или) реализацией лекарственных препаратов, медицинских изделий, организаций, обладающих правами на использование торгового наименования лекарственного препарата, организаций оптовой торговли лекарственными средствами, аптечных организаций. (Ст. 74 ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», N 323-ФЗ от 21 ноября 2011).

Законом запрещается: 1) реклама и стимулирование продажи табака, табачной продукции и (или) потребления табака, в том числе: … е) организация и проведение мероприятий (в том числе лотерей, конкурсов, игр), условием участия в которых является приобретение табачных изделий (ст. 16 ФЗ от 23 февраля 2013 года № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака»).

Запрещено использование входных билетов на физкультурные мероприятия или спортивные мероприятия и иных документов, предоставляющих право посещения указанных мероприятий, … для проведения стимулирующих лотерей, конкурсов, игр и подобных мероприятий, рекламных акций, а также включение приобретения входных билетов на физкультурные мероприятия или спортивные мероприятия и иных документов, предоставляющих право посещения указанных мероприятий, в туристский продукт без официального разрешения в письменной форме организаторов физкультурных мероприятий или спортивных мероприятий (п. 7 ст. 20.1 ФЗ от 04 декабря 2007 года N 329-ФЗ "О физической культуре и спорте в Российской Федерации").

Акции, связанные с продвижением алкоголя не запрещены, но их реклама ограничена: не допускается реклама о проведении стимулирующего мероприятия, условием участия в котором является приобретение алкогольной продукции, за исключением специализированных стимулирующих мероприятий, проводимых в целях реализации алкогольной продукции (п. 5 ст. 21 ФЗ «О рекламе» от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ).

ФЗ-416 запрещает проведение Стимулирующих лотерей. В то же время, указанный закон изымает из правового поля само понятие «стимулирующая лотерея». В связи с чем, на данный момент наблюдается правовая коллизия: стимулирующие лотереи запрещены, но что такое стимулирующая лотерея, закон не определяет. Если пользоваться определением, которое применялось ранее, в недействующей редакции Закона о лотереях, то это мероприятия, в которых победитель определяется случайным образом и призовой фонд формируется за счёт средств организатора. Таким образом, проведение подобных акций признаётся юристами достаточно опасным (так как ещё свежи в головах чиновников воспоминания о стимулирующих лотереях). Это такие Акции, как:

– Выбор победителей через лототрон, генераторы случайных чисел, «бочонки или карточки из мешка» и любые иные подобные формы.

– Использование билетов со скретч-слоем, под которым спрятано название приза, или когда выигрышные коды прячутся под крышкой, в упаковке продукции. Опасно использовать скретч-слой именно в том случае, если скрытая надпись позволяет определить победителя. Безопасно использовать скрытые надписи в таких случаях: покупатель находит скрытый код на упаковке, регистрирует на сайте, а сайт ведёт отсчёт и приз вручается каждому 1000-му участнику.

Не является лотерейной механикой: выбор победителя с использованием формулы. Например, количество участников делится на количество призов или когда приз вручается по принципу «каждый N-ный» (каждому 100-му, 1000-му и т.п.), а также, если все участники получают призы одинакового вида (если же под скретч-слоем призы разного вида: кому-то брелок, кому-то путешествие, это уже лотерейная механика).

Акции с лотерейной механикой очень похожи на обычные (платные) лотереи. Проведение лотерей находится под монополией государства, только оно вправе объявлять и проводить лотереи. Проведение лотереи без решения Правительства Российской Федерации влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц – от восьми тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц – от двухсот тысяч до трехсот тысяч рублей (ст. 14.27 КоАП РФ).

Организаторам Акций следует как можно дальше уходить от лотерейных терминов и понятий, а также механик. В частности, следует знать и исключать из своей практики следующие понятия:

– Лотерея – игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (оператор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

– Розыгрыш призового фонда – это процедура, которая проводится оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования и основана на принципе определения случайным образом выигрышей, подлежащих выплате, передаче или предоставлению выигравшим участникам лотереи в соответствии с условиями проведения лотереи.

– Бестиражная лотерея – лотерея, в которой информация, позволяющая определить выигрыши, закладывается в лотерейные билеты, электронные лотерейные билеты на стадии их изготовления (создания). При проведении бестиражной лотереи участник лотереи непосредственно после внесения платы за участие в лотерее, получения лотерейного билета, электронного лотерейного билета и выявлении нанесенных на лотерейный билет скрытых надписей, рисунков, чисел или символов узнает о наличии и размере выигрыша или о его отсутствии.

В то же время, основным признаком лотереи является получение платы за участие в ней (приобретение лотерейного билета). В добросовестных Акциях плата за участие в Акции не берется с Участников ни прямо (билеты не продаются), ни в скрытом виде (цена на акционный товар не завышается, Организатор на смс-сообщения не зарабатывает). В связи с чем, использование лотерейных (случайных) способов выбора победителей (Лотерейная механика) в добросовестной Акции, по мнению наших юристов, является законным. Прекращая проведение Стимулирующих лотерей, законодатель использован неудачную формулировку «запретить», которая и создаёт правовую коллизию.

В частности, Минэкономразвития РФ в своём Письме от 7 апреля 2014 года № Д09и-451 «О проведении стимулирующих мероприятий» подтверждает безопасность рекламных розыгрышей:

«Участие в стимулирующей лотерее, напротив, является следствием приобретения у организатора стимулирующей лотереи определенных товаров или услуг (т.е. заключения договоров купли-продажи или оказания услуг).

В этой связи, по мнению Департамента государственного регулирования в экономике Минэкономразвития России, нормативное правовое регулирование указанных правовых отношений было правомерно исключено из содержания Федерального закона от 11 ноября 2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях".

Полагаем, что проведение подобных рекламных акций (кампаний) должно быть предметом нормативного правового регулирования Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе"».

В то же время, Минэкономразвития не является уполномоченным органом, контролирующим проведение лотерей. Такими органами являются Минфин и Федеральная налоговая служба. Только появления разъяснений этих служб либо положительной судебной практики сделает лотерейные механики окончательно безопасными. До этого момента рекомендуем использовать более безопасные механики выбора победителей: формула, каждый N-ный и т.п.

Организаторам также следует быть осторожными при выборе механик, близких к азартным играм (Азартные механики). Это тотализатор, пари, рулетка, кости, игральные карты, игровые автоматы и прочие традиционно азартные механики, особенно, при наличии ставок, влияющих на размер выигрыша.

Следует помнить, что определение «азартная игра», установленное Законом об азартных играх, крайне расплывчатой. Азартная игра – это «основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры». Следует признать, что под указанное понятие можно «подтянуть» любое мероприятие, в котором использованы элементы азартных игр.

Проведение азартных игр возможно только при условии получения соответствующего разрешения и только в игорных зонах. Нарушение указанного принципа влечёт наложение штрафов (до одного миллиона рублей, ст. 14.1.1 КоАП), а то и вообще уголовную ответственность (ст. 171.2 УК РФ).

В то же время, в правоприменительной практике существует толкование понятие «основанное на риске» как «риск потерять внесённую плату» (Письмо Минэкономразвития 07 апреля 2014 года, Письма Минфина от 26 марта 2014 года и от 15 ноября 2012 года). Соответственно, если в Акции Участники плату не вносят (приобретение товара платой не признаётся в связи с тем, что товар покупается человеком для личного потребления), если в такой Акции используются элементы азартных игр только для развлечения Участников, то подобные Акции законом не запрещены.

Тем не менее, проведений Акций с Азартной механикой должно организовываться как можно более безопасно и прозрачно, с учётом возможных рисков.

Организатор Акции – это компания, которая указана в правилах мероприятия (наименование, адрес, реквизиты). Именно к этой компании будут обращены все претензии контролирующих органов либо недовольных участников Акции. По сути, эта компания выступает громоотводом или медиатором (если говорить юридическим языком), задача её – разрешать возможные конфликтные ситуации.

В настоящий момент нет специального закона, регламентирующего порядок проведения стимулирующих акций в России, однако есть ряд положений в различных отраслях права, руководствоваться которыми всё-таки следует.

Итак, какие правовые обязанности возникают у организатора рекламной акции?

Организатор даёт публичное обещание вручить награды лицам, которые будут объявлены победителями акции. Соответственно, те участники, которые нашли свои фамилии или выигрышные номера в списке победителей (или выполнили все действия, установленные Правилами, если победитель не выбирается жюри, а определяется в зависимости от объективных показателей), имеют право требовать полагающийся им приз. И это главная обязанность компании, проводящей Акцию.

Ответственность за нарушение. В случае если Победитель Акции не получит свой Приз, он вправе обратиться в суд и обязать Организатора вручить причитающийся ему Приз. Срок исковой давности – три года.

В случае если стоимость награды превышает сумму 4000 рублей, Организатору необходимо выполнить обязанности налогового агента.

Подробнее об обязанностях налогового агента и ответственности смотрите в п. 3.5

В случае если в рамках проведения Акции Участники сообщают о себе какие-то персональные данные (ФИО, возраст, пол и прочее), что особенно важно при вручении призов стоимостью более 4000 рублей (когда собираются паспортные данные), Организатор обязан выполнять обязанности Оператора персональных данных. А также, при обработке персональных данных, использовать сертифицированные технические средства защиты информации.

Вообще, любая компания в России, как только нанимает сотрудников, автоматически становится Оператором персональных данных. Сотрудники передают работодателю свои персональные данные, работодатель должен сразу же создать систему защиты этих данных. Тот факт, что компания вдруг начинает собирать ещё и персональные данные победителей, по сути, ничего нового в статус компании не прибавляет. Компания всё тот же оператор персональных данных, только количество данных прибавилось. Раньше это были данные сотрудников, а теперь ещё и данные победителей. Такая компания обязана была и ранее разработать систему защиты персональных данных. Обычно для разработки такой системы приглашаются специализированные организации, стоимость услуг которых составляет порядка 100 – 500 тысяч рублей.

Если компания нарушает законодательство о защите персональных данных, то ей грозит ответственность, установленная ст. 13.11 КоАП РФ (порядка 50 тысяч рублей)

Учитывая, что суммы штрафов незначительны, а также то, что случаи привлечения к ответственности Организаторов Акций малоизвестны, компаниям проще не уделять особого внимания построению системы защиты персональных данных.