Законность

Не менее важно для исследования Шапиро различать интерпретацию и метаинтерпретацию. Практически важным является вопрос о выборе метода интерпретации документа, поэтому метаинтерпретация будет выступать в качестве методологии для определения интерпретации. Соответственно, тот, кто выбирает критерии выбора интерпретации, – является метаинтерпретатором, а тот, кто применяет определенную интерпретацию к тексту, именуется интерпретатором. Например, для Дворкина метаинтерпретирующая методология в качестве принципа выдвигает возможность представить систему в ее лучшем свете, чему соответствует метод интерпретации «право как целостность».

Отвечая на вызов Дворкина, Шапиро показывает (главы 11–13), как с помощью теории планирования можно укрепить позицию позитивистов, которые не были способны преодолеть тезис о теоретических разногласиях («ни одна из известных мне позитивистских теорий еще не показала, что теоретические разногласия возможны»), и признать позицию Дворкина ошибочной. Одним из аргументов Шапиро против Дворкина является продолжение упомянутой ПЛП, а именно общей логики планирования (ОЛП), которую нарушает Дворкин. ОЛП гласит: «интерпретация любым участником системы планов не может быть определена фактами, существование которых стремится урегулировать любой участник этой системы». Теория планирования предусматривает, что созданные планы на то и созданы, чтобы компенсировать моральные пробелы, а не для того, чтобы сам план стал проблемой, которую он должен разрешить – в таком ключе и работает теория метаинтерпретации Дворкина.

Другая проблема состоит в том, что метаинтерпретативная теория Дворкина слишком взыскательна, так как требует, чтобы метаинтерпретаторы участвовали в абстрактных и сложных мыслительных процессах, чтобы определить правильный метод прочтения юридических текстов. Шапиро обращается к анализу истории становления американского конституционализма и формирования институтов, уделяя особое внимание категориям доверия и недоверия. Обращаясь к классическим работам историков политической мысли (Бернард Бейлин, Гордон Вуд, Джон Покок), Шапиро рассказывает, как молодое государство экспериментировало путем проб и ошибок, распределяя доверие и недоверие между различными политическими силами, а именно исполнительной, законодательной и судебной ветвями власти. Цель экскурса в правовую историю США – доказать, что Дворкин ошибался, когда утверждал, что законодатели стремятся создать практику, содержание которой следует понимать в ее лучшем моральном свете (этот названный выше подход Дворкина называется «право как целостность»). В результате оказывается, что подход Дворкина (1) противоречит ОЛП, (2) в некоторых вопросах возлагает слишком много ответственности на судей, предполагая у них наличие сверхспособностей как у гипотетического судьи-философа Геркулеса, а (3) в других случаях неадекватно оценивает распределение доверия и недоверия в обществе. К тому же, как утверждает Шапиро, история доказала, что плюрализм мнений и разделение политических сил на фракции, никак не способствует позиции Дворкина относительно «права как целостности».

Шапиро считает, что распределение прав и обязанностей, а также распределение доверия дают повод думать, что те, кто разрабатывал закон, рассматривали его формирование как деятельность по планированию. Один из главных тезисов Шапиро сформулирован так: «Согласно теории планирования, предполагаемые законом отношения доверия и недоверия являются центральными при выборе методологии интерпретации». То есть чем больше доверия, тем больше полномочий действовать по своему усмотрению и наоборот – чем меньше доверия, тем меньше подобных полномочий. Если доверие играет такую огромную роль в планировании, то важность доверия распространяется и на право. В целом определенный вариант распределения доверия и есть характерная «экономика доверия», которая играет решающую роль в метаинтерпретации планов, создаваемых для того, чтобы взять лучшее из доверия и компенсировать недоверие. Чем более щедрой является экономика доверия, тем больше должно быть предоставлено свободы отклоняться от буквального значения текста во имя целей определенного плана. Согласно Шапиро, выбор методологии интерпретации юридических текстов должен определяться аналогичным образом, а именно с опорой на экономику доверия.

Шапиро пишет, что высказанные им аргументы против Дворкина едва ли смогут впечатлить сторонников теории «права как целостности». Несмотря на последовательное доказательство, те, кто придерживается точки зрения Дворкина, приведут в качестве контраргументов больше сложных дел, в которых судьи опираются на соображения о морали и справедливости как на правовые принципы. При этом многие исследователи считают недостатком теории Дворкина крен в сторону моральной и политической философии, а также излишний акцент на теории вынесения судебного решения. Другие теоретики права, наоборот, полагают это достоинством. Например, Дэвид Любан называет Рональда Дворкина одним из немногих междисциплинарных философов права, так что «юриспруденция Дворкина ориентирована на судей и суды и его тематические эссе со всей очевидностью посвящены дебатам США о свободе и равенстве, свободы слова и религии. Он, во всяком случае, является еще одним доказательством того, что наша правовая солнечная система вращается вокруг наших местных солнц и тесно связана с различными революциями в истории США, а не с проблемами, которые исследовал Харт»36. Этот комментарий относится к дебатам вокруг предмета и метода юриспруденции и философии права37. Поэтому Шапиро подробно пишет про различие между нормативной и аналитической юриспруденцией, а также про концептуальный анализ.

Проанализировав возможные теории метаинтерпретации, Шапиро предлагает собственную теорию метаинтерпретации, в которой отношения доверия имеют центральное значение при выборе методологии интерпретации. Многие из инструментов метаинтерпретации Шапиро обнаруживает в уже сложившейся юридической практике метаинтерпретации. Шапиро утверждает, что выбор метаинтерпретации зависит от того, о каком типе правовых систем идет речь. Во «властной» (authority) системе происхождение правил имеет первостепенное значение (то есть должно быть учтено мнение планировщиков). В «оппортунистической» (opportunistic) системе должностные лица признают, что правила являются благом сами по себе, а не в силу властного источника. Если говорить о Соединенных Штатах, то они, с точки зрения Шапиро, относятся к властному типу, так как для многих именно пиетет к отцам-основателям является залогом легитимности основного документа. Однако властная система не принуждает трактовать Конституцию на основе заложенного в нее первоначального смысла, потому что, как это показывает правовая теория планирования, метаинтерпретация является многоступенчатым процессом.

Не существует единой и универсальной метаинтерпретативной методологии, так как она меняется от системы к системе, от одной сферы управления к другой, зависит от экономики доверия, а также от роли акторов. Для определения подходящей интерпретации метаинтерпретатор должен проделать путь в три этапа. На первом этапе (спецификация) метаинтерпретатор распознает основные свойства различных методологий интерпретации (например, какого уровня компетентности они требуют). Разные интерпретации требуют различных компетенций или способностей. На втором этапе (выявление) метаинтерпретатор анализирует институциональную структуру определенной правовой системы, то есть выявляет отношения доверия, которые заложены в институциональных механизмах системы. На третьем этапе (оценивание) метаинтерпретатор использует полученную на первых двух этапах информацию, чтобы определить подходящую методологию интерпретации, то есть метаинтерпретатор должен выяснить, какие методологии интерпретации лучше всего способствуют достижению поставленных целей в свете отношений доверия. Шапиро приходит к выводу, что, поскольку «методология интерпретации не должна определяться конкретными конвенциями о надлежащей методологии, она способна учесть возможность теоретических разногласий». Таким образом, правовая теория планирования закрывает брешь позитивизма и преодолевает аргумент Дворкина о том, что в правовом позитивизме невозможны теоретические разногласия.

В заключительной главе (14) Шапиро рассматривает два варианта критики правового позитивизма теорией естественного права, представленные Джоном Финнисом и Лоном Фуллером. Основная претензия к правовому позитивизму со стороны школы естественного права заключается в том, что позитивизм – абстрактная и безжизненная теория, отказывающаяся от важнейших категорий моральной и политической философии. Шапиро же полагает главной задачей позитивизма освобождение и демистификацию. Отвечая Финнису, Шапиро утверждает, что менее справедливое общество может обладать правовой системой по всем параметрам условий законности. Стремление к моральной цели является важным элементом в понимании природы права, однако сломанные часы не перестают быть часами, даже если перестают ходить, а правовая система не перестает быть правовой системой, даже если является несправедливой. Шапиро также обращается к тезису Фуллера о внутренних моральных принципах, без которых право невозможно, если их не соблюсти (они же – восемь способов потерпеть неудачу, составляя закон): всеобщность, публичность, ясность, последовательность, ориентированность на будущее, выполнимость, стабильность, несоответствие между писаными законами и их фактическим применением38. Шапиро указывает, что эти принципы действительно важны, но они относятся не к морали, а к социальному планированию. Шапиро «детерминирует» верховенство права социальным планированием и показывает, что дебаты вокруг верховенства права есть спор о понимании планирования. Сторонники «восходящего» и «нисходящего» планирования так или иначе столкнутся друг с другом в дебатах о содержании верховенства права39.

Обстоятельное изложение Шапиро своей теории, которое сопровождается различными экскурсами в правовой позитивизм, теорию действия, правовую теорию Дворкина и правовую историю США так или иначе стремится ответить на важнейший вопрос юриспруденции «что такое право?». Правовая теория содержит в себе значительное количество ответов на этот вопрос: право – приказ суверена (Остин), система вторичных и первичных норм (Харт), это то, что следует из наилучшей конструктивной интерпретации прошлых политических решений (Дворкин) или всего лишь набор предсказаний для суда, который уже решает дело по существу (Оливер Уэнделл Холмс). Шапиро вносит свой вклад в эту историю теории права и дает новый ответ на классический вопрос о сущности права, уподобляя его процессу социального планирования, который на основе экономики доверия, распределяет полномочия, права и обязанности.

«Законность» породила множество новых дебатов, а также, что немаловажно, возродила прежние. Статьи, посвященные плановой теории права, отличаются друг от друга в зависимости от позиции, которую занимает исследователь, будь то правовой натурализм (Брайан Лайтер), этический позитивизм (Джереми Уолдрон), общая юриспруденция (Уильям Твиннинг, Брайан Таманаха), теория естественного права (Джон Финнис) и т. д. Сторонники Харта выступили в защиту кумира, оценивая и анализируя все аргументы Шапиро, направленные против теории Харта40. Брайан Лайтер не приветствовал идею обратиться к теории намерений как планов Братмана и усматривал в работе Шапиро противоречивое влияние антипозитивиста Марка Гринберга. Но там, где Лайтер усматривает недостаток, сам Гринберг видит достоинство, признавая, что «Законность» привлекает антипозитивистских теоретиков в гораздо большей степени, чем многие другие работы позитивистов. «Шапиро симпатизирует антипозитивистским мотивам и изо всех сил пытается ответить на аргументы антипозитивистских теоретиков. В некоторых случаях он идет на существенные уступки»41. Поэтому не удивительно, что некоторые даже заявляли, что Шапиро ближе по духу к теории естественного права42. Конечно, не все соглашаются с этой позицией, так как считают «Законность» примером позитивизма в его широком смысле и шагом вперед в развитии позитивистской мысли о природе права43. Всё это – уже совсем другая тема.

«Законность» является полезным источником для понимания правового позитивизма и его применения в интерпретации. Сегодня это одна из самых обсуждаемых книг по юриспруденции, и то, что она выходит на русском языке, – большая удача.

    Софья Коваль, аспирантка аспирантской школы по философским наукам Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»
    Александр Павлов, доктор философских наук, профессор Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», ведущий научный сотрудник, руководитель сектора социальной философии Института философии РАН

Глава 1. Что такое право (и почему этот вопрос должен нас заботить)

Что такое юриспруденция

КОГДА я подавал документы в старшую школу, моя мама посоветовала мне указать в разделе «будущая карьера» моего заявления – «медицинская юриспруденция». Конечно, я понятия не имел, что такое медицинская юриспруденция: я даже до этого никогда не слышал слова «юриспруденция». Но отчасти для того, чтобы успокоить мою маму, а отчасти потому, что у меня не было других идей относительно моей будущей карьеры, я последовал ее совету. Непонятно как, но в школу меня все-таки приняли.

Сейчас, тридцать лет спустя, я знаю, что «юриспруденция» в том случае была лишь мудрёной и несколько старомодной версией слова «право» (law). И поэтому я могу сделать вывод, что тот, кто практикует медицинскую юриспруденцию, – это тот, кто практикует медицинское право, хотя, если честно, я все еще плохо понимаю, что именно из себя представляет медицинское право или чем оно могло быть. И аналогично я знаю, что, когда юристы говорят в широком смысле, скажем, «юриспруденция Четвертой поправки» (Fourth Amendment jurisprudence), они имеют в виду ссылку на Четвертую поправку к Конституции США и правовую доктрину, которая к ней относится.

Теперь я также знаю, что термин «юриспруденция» имеет несколько других широко известных применений. Например, этот термин часто используют для обозначения академического исследования права: то есть дисциплины, в которой участвуют профессора права и ученые-правоведы. Следуя данному значению, те, кто практикует юриспруденцию, занимаются описанием права конкретных правовых систем. Обычно подобное занятие включает в себя разработку теорий, которые излагают общие принципы, задающие структуру в той или иной области правовой доктрины. Уже затем следует перечисление конкретных правил, которые иллюстрируют вышеупомянутые принципы. Согласно данному пониманию «медицинская юриспруденция» будет относиться не к юридическим правилам (legal rules), регулирующим отношения, связанные с медициной, как в моем первом примере, а скорее к научной дисциплине, такой как физика твердого тела или японская лингвистика. Стоит также отметить, что это использование соответствует этимологии, поскольку латинское слово jurisprudentia означает «знание права».

Однако большинство правоведов в англоязычных странах не называют себя «jurisprudes»1. Слово «юриспруденция» обычно используется для философского изучения права. Под «jurisprude», насколько это слово вообще используется, подразумевается тот, кто занимается этим специфическим видом философски ориентированного исследования. В связи с этим стоит отметить, что слово «юриспруденция» применяется не в каждом названии курса американских и британских юридических факультетов, а скорее предназначен для курсов, посвященных философским вопросам, возникающим в праве. Некоторые ученые вообще пошли дальше: они проводят различие между юриспруденцией с одной стороны и философией права – с другой. Но поскольку значение этого предлагаемого различия, откровенно говоря, ускользает от меня, я собираюсь отложить его в сторону и в дальнейшем использовать термины «юриспруденция» и «философия права» как синонимы.

Юриспруденция: нормативная и аналитическая

Философская дисциплина юриспруденции обычно подразделяется на два подвида: нормативную и аналитическую. Нормативная юриспруденция касается моральных основ права, а аналитическая юриспруденция исследует его метафизические основы. Давайте обсудим каждый подвид по очереди.

Нормативная юриспруденция представляет собой изучение права с моральной точки зрения и включает в себя две ветви, которые я буду называть интерпретативная и критическая. Сторонники интерпретативного подхода стремятся сформировать теорию о фактических моральных основах или логике действующего законодательства. Так, например, они могли бы поднять вопрос о том, почему наше уголовное законодательство наказывает преступников. Чтобы удержать людей от совершения преступлений или чтобы исправить их? Наказываем ли мы, чтобы лишить преступника возможности совершать преступления путем заключения его под стражу на определенное время или мы хотим, чтобы они получили по заслугам? Возьмем другой пример: сторонник интерпретативного подхода заинтересован в определении морального аспекта или функции договорного права. Связывает ли право стороны обязательствами, когда они заключают определенные договоры, потому что они дали обещание? Или потому, что экономическая эффективность требует, чтобы люди соблюдали договор? И так далее.

Сторонники критической ветви нормативной юриспруденции интересуются другим вопросом. Вместо того чтобы описывать реальные моральные основания действующего права, они хотят знать, каким с моральной точки зрения должно быть право. Например, теоретик критического подхода не описывает, почему текущее уголовное право наказывает преступников, как сделали бы теоретики интерпретативного подхода. Они, скорее, фокусируются на вопросе о том, следует ли наказывать преступников вообще. Цель состоит не только в том, чтобы восстановить моральную логику действующего уголовного права, но и в том, чтобы понять, оправданна ли она. Как следует из названий, критические правовые исследования, критическая расовая теория и феминистская теория права – все это примеры критической нормативной юриспруденции. Каждая из них занимается оценкой существующих правовых систем в соответствии с моральными критериями, показывая, как действующий закон неявно и несправедливо предоставляет привилегии определенным группам (капиталистам, белым людям, мужчинам) за счет других (рабочих, расовых меньшинств, женщин).

Аналитическая юриспруденция, напротив, не связана с моралью. Она, скорее, анализирует природу права и субъектов права, а предмет исследования включает в себя правовые системы, законы, правила, права, полномочия/власть (authority), действительность (validity), обязанности, интерпретацию, суверенитет, суды, причинно-следственную связь, собственность, преступление, деликт, неосторожность и так далее. Правоведы – сторонники аналитической юриспруденции – хотят определить фундаментальную природу этих конкретных объектов изучения, задавая аналитические вопросы, такие как: что отличает правовые системы от игры, этикета и религии? Все ли законы – правила? Являются ли юридические права видом морального права? Является ли правовое обоснование (legal reasoning) особым видом обоснования? Является ли правовая причинная связь такой же, как обычная, повседневная? Правильно ли понимать собственность как совокупность прав? Что отличает правонарушения от преступлений? И так далее2.

Что означает вопрос «Что такое право?»

Эта книга в первую очередь касается аналитической юриспруденции. Цель, которую я преследую на протяжении всех глав, будет тройственной: поднять насущный вопрос «Что такое право?», рассмотреть некоторые исторически влиятельные ответы на этот вопрос и, наконец, предложить свой собственный новый, и, надеюсь, лучший, подход.

Конечно, я понимаю, что есть много людей, которые задаются вопросом, для чего кто-то прочитает или должен прочитать книгу по аналитической юриспруденции, не говоря уже о том, чтобы написать ее. Я узнал на собственном горьком опыте, что актуальность такого рода исследований далеко не очевидна для большого числа людей, включая правоведов, и к ним, как правило, относятся с гораздо большим скептицизмом, чем к нормативной юриспруденции. Для подобного исследования, конечно, существует очевидная и понятная причина. Моральные вопросы, которыми занимаются нормативные исследователи, имеют непосредственное отношение к актуальным вопросам нашего времени, таким как: зачем наказывать преступников? Должны ли женщины иметь охраняемое законом право прерывать беременность? Имеют ли право на смерть дееспособные совершеннолетние? Должны ли однополые пары иметь право вступать в брак? Каковы пределы государственной власти во время глобального терроризма? Практически все понимают, что мораль права представляет собой актуальную, если не жизненно важную, область исследования.

Вопросы, связанные с фундаментальной природой закона, который традиционно формулируется как «Что такое право?», напротив, представляются интересными для незначительного меньшинства людей. С одной стороны, существует очень ясный и очевидный смысл, согласно которому люди действительно знают, что такое право. Практически все знают, что правовые системы состоят из судов, законодательных органов и полиции, и едва ли им будет сложно идентифицировать их по изображениям или описаниям. Действительно, правовые институты – это выдающиеся структуры, которые заявляют о своем официальном статусе при каждой возможности. Большинство людей также понимают, что эти учреждения регулируют значительную часть современной жизни. Они делают это путем принятия и обеспечения соблюдения правил, которые запрещают физическое насилие, кражу и другие аморальные действия и которые регулируют имущественные отношения, добровольное принятие обязанностей и структуру семьи. Есть, конечно, увесистые тома, которые излагают эти правила, и легионы профессионалов, которые существуют исключительно для того, чтобы распространять советы об их значении и последствиях. На самом деле вполне возможно, что юристы и студенты-юристы скептически относятся к аналитической юриспруденции именно потому, что они действительно уже много знают о законе. Что еще предстоит разглядеть в этих случаях, так это то, как постановка вопроса «Что такое право?» на высоком уровне абстракции, принятом в аналитической юриспруденции, может расширить знания. Должна ли аналитическая юриспруденция иметь значение для кого-либо, кроме философов, и если да, то почему?

Конечно, невозможно достичь реального прогресса в этом вопросе – вопросе актуальности – без того, чтобы в первую очередь понять, на какие вопросы аналитические теоретики права стремятся ответить. Когда человек изучает природу права, что именно он изучает? Что же все-таки означает вопрос «Что такое право?»? Четкое представление об этом вопросе необходимо для понимания, почему его стоит задать в первую очередь.

«Право» («Law»)

Очевидно, что ключевым термином в данном случае является «право», и первое, что мы замечаем, это его неоднозначность. Во многих случаях «право» функционирует, как то, что лингвисты называют, общий термин (например, «снег» или «мясо») и, таким образом, относится к бесчисленному количеству правовых норм (legal norms). Когда мы спрашиваем, например, имеет ли конкретная правовая система много телекоммуникационного права (вопрос, похожий по типу на то, много ли снега снаружи), мы используем это конкретное употребление слова. Но, в отличие от многих других общих терминов, «право» также может принимать неопределенную форму[1 - Под неопределенной формой подразумевается англоязычный неопределенный артикль a/an. Здесь и далее все постраничные примечания даны переводчиком и научным редактором. Все примечания автора даны в конце книги.]. Вы не можете играть с одним снегом (a snow), но вы можете создавать, применять, изучать, ненавидеть или подчиняться одному закону (a law). В первом случае «право» («law») подобно «камню» или «ягненку»: сами по себе они являются общими терминами, но, когда им предшествует неопределенный артикль, или они представлены во множественном числе, то они преобразуются в исчисляемые термины. И так же, как мы можем спросить, сколько камней в саду, мы можем спросить, есть ли в конкретной стране или правовой системе много законов (laws), регулирующих телекоммуникации.

Термин «law» также часто используется для обозначения конкретной социальной организации. Мы можем сказать, например, что закон (the law) обычно требует применения силы для обеспечения соблюдения его правил. В этом примере «закон» (the law) относится не к неопределенному набору правовых норм, а скорее к организации, которая создает, применяет и обеспечивает соблюдение таких норм. В подобных случаях слово «закон» (the law) используется с определенным артиклем (the) – мы можем говорить о «законе» («the law»), но в то же время, если добавить неопределенный артикль или использовать множественное число (a law/laws), то мы изменяем значение слова.

Термин «правовая система» («legal system») страдает от такой же неоднозначности. Согласно одному использованию, «правовая система» представляет собой конкретную систему норм. Например: американская правовая система состоит из совокупности всех законов Соединенных Штатов в их взаимодействии. В других случаях, однако, термин «правовая система» обозначает конкретное учреждение или организацию. В этих случаях американская правовая система понимается как организация, состоящая из сенаторов, судей, кабинета министров, чиновников, сотрудников полиции и так далее. Если говорить по-другому, то в первом смысле «правовой системы» правовые системы состоят из норм, а во втором смысле – из людей.

Поскольку термины «право/закон» («law») и «правовая система» неоднозначны, вопросы «что такое право?» и «что такое правовые системы?» также неизбежно неоднозначны. Трудно понять, относятся ли они к исследованию природы правовых норм или исследованию природы правовых организаций. В первом случае исследования норм философский анализ будет стремиться сосредоточиться на следующих видах вопросов: когда существуют правовые нормы? Какова их логическая структура? Существуют ли разные виды правовых норм? Каковы взаимосвязи между различными нормами в правовой системе? Во втором случае исследования анализ переключится на другие виды вопросов, такие как: Что делает организация? Что она должна делать? Какова ее общая структура? Почему конкретные правовые системы имеют характерные институциональные структуры? Как различные участники этих систем связаны друг с другом?

Аналитические теоретики права в целом выбрали первый из этих двух возможных путей. Они изучают феномены, анализируя нормы, которые создают правовые организации, а не сами эти организации. В этом отношении философия права противостояла «организационному повороту», которому следуют многие другие академические дисциплины. В течение прошлого столетия психологи, антропологи, социологи, экономисты и политологи уделяли основное внимание организациям с целью изучения индивидуального и группового поведения в институциональных условиях, а также поведения самих институтов. Фокус на данном направлении был чрезвычайно плодотворным, породив несколько новых областей, включая теорию бюрократии, экономику трансакционных издержек, научную организацию труда, законодательные исследования и теорию систем. Правоведы, конечно, в течение длительного времени изучали и анализировали надлежащее регулирование организаций, таких как законодательные органы, суды, публичные корпорации, кооперативы, принадлежащие работникам, банки, церкви, школы, торговые ассоциации и т. д. Школа юридического процесса, которую возглавляли юристы Генри Харт и Альберт Сакс, была чрезвычайно влиятельным подходом к анализу американской правовой системы, которая представляла закон с организационной точки зрения. А также в последние годы философы, занимающиеся теорией действия, начали анализировать природу групп в целом и коллективных действий в частности.

Впрочем, философия права осталась более или менее незатронутой тем типом организационного анализа, который стал столь заметной и продуктивной особенностью других дисциплин. Учитывая, что трудно представить кого-либо, кто отрицал бы, что правовые системы – это организации, управляемые группами, относящимися к определенным культурам, или что они имеют особые институциональные структуры, предназначенные для достижения определенных политических целей, это явное отсутствие интереса вызывает удивление. Чтобы использовать экономическую аналогию, мы можем рассматривать закон как некую фирму, в состав которой входят законодательные и административные органы, суды и полицейские управления. Эта фирма, конечно, не производит ничего, что продается на рынке, – она создает законы. Но так же, как спрашивает экономист, почему экономические субъекты объединяются в фирмы вместо того, чтобы участвовать в постоянных рыночных, основанных на принципе вытянутой руки[2 - Принцип вытянутой руки (Arm’s length principle) – принцип, согласно которому стороны сделки действуют без влияния одной стороны на другую.] переговорах, так и философы могут спросить, почему моральные агенты формируют правовые системы, которые создают нормы, а не обдумывают и не ведут переговоры по условиям социального взаимодействия между собой. Как я попытаюсь показать, ответ на такой вопрос не только освещает природу правовых организаций – их особую миссию, modus operandi[3 - Modus operandi (лат.) – образ действия.] и т. д. Это также является необходимым условием для решения вопросов о природе правовых норм. Другими словами, мы не можем понять, что такое законы, если мы не понимаем, как и для каких целей правовые системы производят их в первую очередь.

Я рассмотрю эти темы более подробно в следующих главах. На данный момент мне хотелось бы просто предварительно подчеркнуть двусмысленную природу терминов «право»/«закон» и «правовая система», чтобы иметь возможность разрешить двусмысленность и тем самым более точно определить основные вопросы аналитической юриспруденции. С практической точки зрения, однако, ассоциации в значительной степени безвредны, и я буду использовать эти термины в их неоднозначном виде, когда как более точные формулировки были бы более громоздкими.

Конечно, если кто-то хочет быть дотошным, то можно избежать неясностей, которые мы здесь полностью определили, говоря о законности, то есть о некотором свойстве быть законом. Правовые нормы и правовые организации создают экземпляр одного и того же свойства – оба являются правовыми явлениями. Таким образом, я иногда буду говорить непосредственно о законности, и в этом случае я буду ссылаться на свойство, которое может выражаться в качестве правил, организаций, должностных лиц (ofcials), текстов, концепций, утверждений, суждения и так далее3.

Право, закон и слово «право»

Важно различать вопрос «Что такое право?» («What is law?») от сходного вопроса «Что такое закон?» («What is the law?»). Последнее, конечно, хорошо знакомый, рядовой правовой вопрос. Этот вопрос отражает желание понять, каков закон по конкретному вопросу, и это тот тип вопроса, который клиент, скорее всего, задаст своему адвокату. Первый вопрос, напротив, не касается текущего состояния закона. Это отражает философские усилия, чтобы понять природу права в целом.

Также важно различать вопрос «Что такое право?» и вопрос «Что означает «право»?» Последний вопрос касается значения слова «право», а не природы референта слова, то есть самого права. Тем не менее иногда думают, что последний, семантический вопрос является именно тем, который занимает аналитическую юриспруденцию – что философы-правоведы в основном пытаются определить значение слова «право». Но это впечатление ошибочно. Философия права – это не лексикография. Это не тщательно спланированная попытка внести вклад в Оксфордский словарь английского языка, а скорее попытка понять природу социального института и его результатов.

Одна очевидная причина, по которой философия права не связана исключительно с дефиницией «права», заключается в том, что «law» («право») – это английское слово, а те, кто не говорит по-английски, могут заниматься, и действительно занимаются, философией права. Кроме того, англоговорящий человек не может заниматься философией права, просто подумав о правильном использовании слова «право», поскольку это слово, одновременно невероятно всеобъемлюще включающее и исключающее.

Оно чрезмерно включающее, поскольку многие вещи, которые англоговорящие называют «правом»/«законом» (law), не являются правом/законом в соответствующем смысле, например божественный закон, моральный закон, закон Бойля, закон косинусов и так далее4. Философов права интересует не всё, к чему любой может применить термин «право»/«закон», а скорее термины юридические законы и правовая система. И наоборот, слово «law» также может быть недостаточно инклюзивным. Как отметил Иеремия Бентам, англоязычные юристы обычно используют это слово для тех правил, которые были приняты законодательными органами. Например, мы говорим, что конгресс принял закон, но Агентство по охране окружающей среды издало постановление (regulation). Точно так же президент издает указ главы исполнительной власти (executive order), а не закон5. Таким образом, если бы мы занимались исключительно лингвистическим анализом, мы могли бы быть обмануты, полагая, что только конгресс принимает закон, когда фактически большая часть закона в Соединенных Штатах создается исполнительной, а не законодательной властью6.

Природа вещи

Как мы уже убедились, задаться вопросом «Что такое право?» означает исследовать фундаментальную природу права. В этом параграфе я хотел бы подробнее разобрать этот вопрос, спросив, что именно мы хотим знать, когда исследуем природу чего-либо.

Одна возможность состоит в том, что мы спрашиваем об идентичности вещи, то есть о том, что значит быть этой вещью. Например, философы, которые изучают эпистемологию, исследуют природу знания. Спросить «что есть знание» означает спросить, что есть такого в знании, что делает его знанием. Классический ответ на вопрос гласит, что знание – это истинное и обоснованное убеждение. Это ответ на вопрос, потому что в нем утверждается, что то, что делает знание знанием, состоит в том, что это убеждение одновременно истинное и обоснованное.

В общем, спросить об идентичности X – значит спросить, что именно делает X–X, а не Y или Z или чем-либо другим подобным. Назовем это Вопросом об идентичности (Identity Question). Правильный ответ на Вопрос об идентичности должен представлять собой набор свойств, которые делают (возможные или фактические) экземпляры X тем, чем они являются. Если взять другой пример, то вода – это H

O, потому что вода – это просто H

O. H

O – это то, что делает воду водой. В отношении права, соответственно, поиск ответа на вопрос «Что такое право?», согласно данной интерпретации, состоит в том, чтобы обнаружить, что делает все относящиеся к праву (и только праву) примеры – примерами, а не чем-то еще.

Также возможно, что расследование природы объекта не будет касаться в первую очередь Вопроса об идентичности. В этих случаях нас интересует не столько то, что делает объект тем, чем он является, а скорее то, что обязательно следует из того факта, что он является именно самим собой, а не чем-то другим. Я собираюсь обозначить это здесь как Вопрос о последствиях (Implication Question).