Свобода договора

И тем не менее необходимо констатировать весьма успешные попытки гармонизировать этическое с экономическим, светское с религиозным[28 - См., например: Al-Rimawi L.M. Relevance of Shari'a in Arab Securities Regulation with Particular Emphasis on Jordan as an Arab Regulatory Model // Company Lawyer. 2006. Vol. XXVII. No. 8. P. 227–236; Al-Kashif A.M. Islamic Institutions Offering Financial Services: The Constructive Role and Implications of Their Modes for Efforts to Combat Serious Financial Crime // Company Lawyer. 2008. Vol. 2. P. 10; Mouawad S.G.A. The Development of Islamic Finance: Egypt as a Case Study // Journal of Money Laundering Control. 2009. Vol. 12. No. 1. P. 74–87.]. Но вместе с этим многие понимают, что таким образом не удовлетворяется ни намерение благочестивых не пересекать черту дозволенного, ни стремление деловых людей получить выгоду.

Эта тенденция также наблюдается в России, где пытаются внедрить различные финансовые инструменты, отвечающие мусульманским этическим требованиям, но при этом удовлетворяющие экономические потребности сторон.

Несмотря на это, большинство юристов, будь они мусульманской или иной веры, при разработке финансовых инструментов, прибегают только к первоисточникам, игнорируя при этом целых 1200 лет богатой мусульманской юриспруденции[29 - Kazi A.U., Halabi A.K. The Influence of Qur’an and Islamic Financial Transactions and Banking // Arab L.Q. 2006. Vol. 20. No. 3. P. 321.]. Ведь, как отмечал судья Поттер в деле Shamil Bank of Bahrain v. Beximco Pharmaceuticals Ltd., «большинство классических мусульманских правил, касающихся финансовых сделок, не содержатся в Коране и Сунне (основных источниках мусульманского права), а основаны на различных взглядах, принадлежащих классическим школам права, сформированным между 700 и 850 гг. н. э.»[30 - [2004] 1 Lloyd's Rep 1.].

Игнорирование богатого опыта классического мусульманского права стало одной из причин, по которой большинство финансовых и договорных инструментов, создаваемых различными мусульманскими юристами, страдают от неполноценности и недоработки.

Неполноценность, а если говорить точнее, несовершенство финансовых и договорных инструментов, стала результатом неопределенности такой важной концепции договорного права, как свобода договора. Ведь многие забывают, что вопрос свободы договора интенсивно обсуждался в различных школах права и даже приводил к непримиримым противоречиям между ними. Более того, это также стало причиной отказа османских властей от постулатов школы права, которая была признана официальной в империи, в пользу школы, считавшейся консервативной и буквалистской[31 - Onar S.S. The Majalla, in Law in the Middle East / Ed. by M. Khadduri and H. Liebesny. Washington, 1955; Id. La Codification d’une Partie Droit Musulmandans l’Empire Ottoman // Annales de la Faculte de Droit d’Istanbul. 1954. No. 3.].

Большинство юристов, как и историков права, считают, что свободы договора нет в мусульманском праве, а есть только определенные послабления, предоставляемые некоторым видам договоров.

Так, Йозеф Шахт, известный историк права, писал, что «мусульманское право не признает свободы договора, но обеспечивает определенную свободу в контексте некоторых видов договоров»[32 - Schacht J. An Introduction to Islamic Law. Clarendon Press, 1983. P. 144.]. По мнению автора, «свобода договора является несовместимой с этическим контролем правовых сделок»[33 - Ibidem.].

В свою очередь, Оусама Араби считает, что причиной отсутствия свободы договора в мусульманском праве являются частично религиозный характер и частично исторические обстоятельства формирования мусульманского права в течение первых трех веков хиджры[34 - Arabi O. Contract Stipulations (shurut) in Islamic law: The Ottoman Majalla and Ibn Taymiyya // International Journal of Middle East Studies. 1998. Vol. 30. No. 1. P. 29.].

Именно поэтому современные мусульманские юристы были ограничены как в методах, так и в способах при создании новых путей для расширения свободы договора. По этой причине, по мнению Араби, многие мусульманские юристы и законодатели были вынуждены пересмотреть классические доктрины мусульманского права по вопросу свободы договора.

Цель настоящей статьи – показать, что свобода договора в мусульманском праве считалась и считается ограниченной в основном из-за концептуальных и теоретических проблем, которые возникли из-за недоработки договорного права в классический период. Более того, будет продемонстрировано, что игнорирование классических правовых позиций при разработке современных договорных инструментов в мусульманском праве приводит к неизбежной гармонизации с западной договорной теорией.

Ограничение свободы договора в раннем праве

В раннем мусульманском праве юристы, а точнее, специалисты по религиозным вопросам (факихи) рассматривали договор как сделку купли-продажи (байа)[35 - Cardahi Ch. Les conditions generals de la vente en droit compare occidental et oriental // Annales de l’Ecole de Droit Beyrouth. 1945. Vol. II.]. Фактически все вопросы, касающиеся договорных обязательств, рассматривались через призму сделок купли-продажи.

Ранние суждения или мнения, выражаемые в отношении договоров, выглядели довольно примитивно и касались исключительно торговых отношений.

Так, Ибрахим ан-Накхаи, ранний специалист по религиозным вопросам, говорил о предварительной оплате в договоре купли-продажи так: «Предварительная оплата может быть сделана с чем-то, что можно измерить на что-то, что можно взвесить чем-то, что можно взвесить на что-то, что можно измерить, но нельзя осуществлять предварительную оплату чем-то, что можно измерить на что-то, что можно также измерить, как и нельзя осуществлять чем-то, что можно взвесить на что-то, что можно также взвесить»[36 - Ash-Shaybani M. Kitab al-Athar. London: Turath Publishing, 2006. P. 438.]. При этом автор не давал вразумительное объяснение, почему нельзя осуществлять такой вид сделки.

Вместе с тем из сказанного можно сделать вывод, что ранние юристы обращали внимание скорее на экономическую сторону сделки, чем на юридическую.

Это, по сути, и стало причиной того, почему юристы классического периода рассматривали договор в указанном качестве. Для классических юристов, в особенности для представителей ханафитской школы права, причиной ограничения свободы договора стали не мнения ранних юристов, а позиция самого Пророка Мухаммеда.

Ранние юристы, такие как Абу Ханифа и Мухаммед аш-Шайбани, объясняли ограничение свободы договора следующим преданием, которое приписывалось Пророку: «Идите к народу Мекки и запретите делать четыре вещи: продавать то, чем они полностью не владеют; получать выгоду от чего-то, для чего они не имеют обеспечения; включать две оговорки в договор и совмещать предварительную оплату с куплей-продажей»[37 - Ibid. P. 430.].

Шайбани так объяснял это предание: «Касательно слов [Пророка] «совмещать предварительную оплату[38 - Йахйа и Сафийа Баса объясняют понятие предварительной оплаты следующим образом: «Салам, [что в переводе с арабского означает] предварительная оплата, происходит от слова «таслим» – передать или поставить. В правовом смысле оно означает продажу чего-то с условием, что это будет залогом того, что продавец выполнит специальные условия, прописанные в божественном праве» (Ibid. P. 438).] и куплю-продажу», это когда кто-то говорит другому: «Я продам своего раба тебе за определенную цену с условием, что ты мне одолжишь определенную вещь или сумму» или «Ты дашь мне в долг с условием, что я продам тебе», и это является недозволенным. Делать две оговорки в договоре – это когда кто-то продает что-то за тысячу дирхамов немедленно или с условием выплаты двух тысяч в течение месяца, и если такой договор купли-продажи заключается, то он является недействительным. Что же касается слов [Пророка] «получать выгоду от того, для чего они не имеют обеспечения», это когда они покупают и потом продают что-то за выгоду перед тем, как владеть им, и этого нельзя делать. Аналогично, нельзя продавать то, что покупаешь, пока не обладаешь правом собственности на это»[39 - Ash-Shaybani M. Kitab al-Athar. P. 431.].

Судя по объяснению аш-Шайбани, Пророк запрещал обременительные договоры, когда одна сторона налагает на другую сторону выполнение определенных обязательств как предварительное условие выполнения своего обязательства.

В английском праве это называется condition precedent, т. е. условие, которое исполняется при удовлетворении другого условия. Но в английском праве оно понимается немного по-другому. Иными словами, в мусульманском праве это условие имеет обременяющий эффект, тогда как в английском праве такого эффекта нет.

Запрет включения двух оговорок является ограничивающим свободу договора, даже если эти оговорки и имеют обременяющий эффект или являются несправедливыми. Случай, когда покупатель, не приобретя право собственности на товар, перепродает его другому, является аналогом договора перепродажи, который широко распространен. Запрет на такую перепродажу исходя из современных подходов в праве также является ограничивающим свободу договора.

Впрочем, не совсем понятно, что означает следующее толкование аш-Шайбани слов, приписываемых Пророку: «получать выгоду от того, для чего они не имеют обеспечения, – это когда они покупают что-то и потом продают его за выгоду перед тем, как владеть им, и этого нельзя делать». Сам автор не дает внятного объяснения, умалчивают об этом и классические юристы.

В дальнейшем классические мусульманские юристы, особенно представители ханафитской школы права, пытались небезуспешно классифицировать условия или оговорки в договорах, которые находятся под запретом. Более того, используя различные юридические уловки, они находили пути для признания договоров, имеющих запретные оговорки, действительными.

Ханафиты: формалистский подход

В классическом мусульманском праве традиционно сложилось два подхода к свободе договора: формалистский и консенсуальный, при формалистском подходе договор рассматривается как акт выражения определенной формулировки, которая имеет юридические последствия. При консенсуальном – договор рассматривается как соглашение сторон, являющееся действительным только при согласии сторон (консенсуальное соглашение) и созданное для исполнения сторонами своих обязательств.

Одними из тех, кто развил формалистский подход, были представители ханафитской школы права.

В частности, ханафиткие юристы различали несколько видов условий договоров (их предпочитали называть не договорами, а условиями договоров – шурут), которые были направлены на ограничение свобода договора. Но такие ограничения вводились по причине, не связанной с юридическими особенностями договора, а чисто экономической, в чем мы убедимся далее.

Ханафиты различали четыре вида оговорок в условиях договора:

1) шартйактадих ал-акд, т. е. условия, присущие природе самого договора;

2) шарт ал-мулаъимлиъл-акд, т. е. условия, соответствующие договору; 3) ал-шарт ал-лазифихтаъамул, т. е. условие, вытекающее из обычая; 4) шарт ал-фасид, т. е. недействительное условие.

Первый вид оговорки (шартйактадих ал-акд) представитель ханафитской школы права Абу Бакр ал-Касани определял следующим образом: «Оговорка, которая является присущей природе самого договора, не делает договор недействительным. Так, если кто-то покупает вещь с условием, что он приобретает право собственности на нее, или кто-то продает вещь с условием, что он получит оплату за нее, или кто-то покупает вещь с условием, что будет владеть ей, или покупает лошадь с условием, что будет ездить на ней, или кусок материи с условием, что будет носить его… во всех этих случаях [договор] купли-продажи действителен, так как их упоминание в качестве оговорок является простым признанием природы договора и не ведет к его недействительности»[40 - Aл-Касани А. Китаб Бадаъи ал-Санаъи фи Тартиб ал-Шараъи: В 7 т. Каир, 1927. Т. 5. С. 171.].

Иными словами, это такой вид условия или оговорки, который обусловлен самой природой договора и не нуждается в определенной формулировке. По мнению Оусамы Араби, включать такое условие в договор было бы тавтологией, так как оно является определяющей характеристикой самого договора[41 - Arabi O. Studies in Modern Islamic Law and Jurisprudence. London: Kluwer Law International, 2001. P. 45. (Arab & Islamic Laws Series.)].

На самом деле выделение такого вида оговорки является не просто тавтологией, но и просто абсурдно, потому что оговорка, присущая самому договору (т. е. существенное условие), не может иметь запрещающий эффект для самого договора. Поэтому неясно, по какой причине ханафитские юристы выделяли такой вид оговорки: то ли по причине невежества лиц, участвующих в торговом обороте, то для целей уточнения.

Второй вид оговорки (шарт ал-мулаъимлиъл-акд) ал-Касани определяет следующим образом: «Условие, которое не является присущим природе сделки, но является соответствующим договору, не делает договор недействительным, так как соответствует основному смыслу [договора] и подтверждает его. Так, например, если кто-то продает вещь с условием, что покупатель предоставит гарантию, равную цене договора, или с условием, что покупатель имеет гарантора, который предоставит обеспечениее на эту сумму»[42 - Aл-Касани А. Указ. соч. C. 171.].

Данные условия, не присущие природе договора, тем не менее необходимы для удовлетворения основных потребностей договора, считает Араби[43 - Arabi O. Studies in Modern Islamic Law and Jurisprudence. P. 46.].

Такой вид оговорки можно назвать дополнительным условием договора, которое изменяет его сущность, но в этом проявляется суть свободы договора, что позволяет сторонам исполнять свои обязательства любыми дозволенными способами.

Несмотря на то что такой вид оговорки запрещен, ханафитские юристы делают его действительным посредством использования юридического принципа истихсан, который позволяет юристу отдать предпочтение другому праву в силу сложившихся обстоятельств. По этому поводу Касани делает следующее замечание: «Такой вид оговорки [шарт ал-мулаъимлиъл-акд] дозволен только в силу [принципа] юридического предпочтения (истихсан). [Принцип] аналогии (кыяс) же не позволяет включение такого вида оговорки, потому что любая оговорка, которая отличается от первичного договора, делает его недействительным. Условия о поручительстве и гарантии, будучи лишними по отношению к первичным условиям договора, следовательно, имеют аннулирующий эффект на договор. Однако мы отдали юридическое предпочтение этим условиям, поэтому, даже будучи формально отличными от первичных условий договора, они тем не менее соответствуют основному смыслу договора: предоставление обеспечения как встречного эквивалента цены является консолидацией цены; то же самое касается гарантии. Обе оговорки утверждают право продавца… и поэтому не делают недействительным договор»[44 - Aл-Касани А. Указ. соч. C. 171.].

Таким образом, ханафитские юристы, апеллируя к юридической казуистике, находят довольно оригинальные и практичные решения проблемы ограничения свободы договора.

С другой стороны, неясно, почему такой вид оговорки запрещен. Думается, что все дело в понимании договора со стороны мусульманских юристов. Римские юристы, например, толковали договор как «соглашение, которое является источником обязательственного отношения, защищенного цивильными исками»[45 - Дождев Д.В. Римское частное право. М.: ИНФРА-М; Норма, 1996. С. 486.]. Мусульманские же юристы, как мы уже отмечали, в договоре видят в первую очередь сделку купли-продажи, и все, что отличается от купли-продажи, для них является вторичным по отношению к договору.

Если бы понимание договора мусульманскими юристами совпадало с воззрениями римских юристов, то и надобность в запрете второй оговорки отпала бы. Ведь проблема проистекает из слишком узкой трактовки договора, а не только из недозволенности включения в договор условия, меняющего сущность договора. Так, условие о поручительстве или гарантии меняет сущность договора купли-продажи, но не договора в целом. Договор может включать условия и о поручительстве, и о гарантии – его смысл от этого не меняется.

Аналогичные возражения могут быть адресованы и третьему виду оговорки (ал-шарт ал-лазифихтаъамул), которую Касани определяет следующим образом: «Сделка, содержащая оговорку, которая не подразумевается из основного смысла договора и не является соответствующей ему, но происходит из общепринятого обычая, является разрешенной. Это когда, кто-то покупает вещь с условием, что продавец починит ее»[46 - Aл-Касани А. Указ. соч. С. 172.].

Такая оговорка также находится под запретом, но ее использование вызвано необходимостью, удобством и практичностью в торговом обороте. В связи с этим Касани отмечает следующее: «В соответствии с [принципом] аналогии такая оговорка не разрешена, так как она не востребована первичным договором в качестве дополнительной оговорки и служит в угоду только одной стороне, следовательно, это условие делает договор недействительным, как в случае, например, когда кто-то покупает материю с условием, что продавец сделает из нее рубашку… Мы считаем, что эта оговорка используется в основном в таком виде договоров, практичность которых отменяет действие аналогии»[47 - Там же.].

Схожую позицию выражал другой, не менее известный представитель ханафитской школы права Шамсетдин Сарахси: «Оговорка, которая не требуется в первичном договоре, но которая является узнаваемым обычаем (урфзахир), является разрешенной. Таким образом, если кто-то покупает кожу с условием, что продавец сделает из нее обувь, оправданием для этого правила станет то, что установленный обычай является юридически признанным основанием для приемлемости этого правила и его запрет стал бы причиной возникновения трудностей [в торговом обороте]»[48 - Ал-Сарахси Ш. Мабсут: В 30 т. Каир: ал-Саъада Пресс, 1924. Т. 13. С. 14.].

Анализ процитированных высказываний позволяет утверждать, что ханафитские юристы не разграничивают четко две разные правовые категории – «несправедливые условия» и «обычаи». Если обычай обременителен для одной стороны договора, то, например, английское право допускает признание его недействительным. Но мусульманские юристы идут по иному пути, признавая даже обременительное условие действительным условием договора, только потому, что оно является обычаем.

Четвертая оговорка (шарт ал-фасид) определена Касани следующим образом: «Оговорка, которая включает неопределенность (гарар), это когда кто-то покупает верблюжиху с условием, что она беременна, является недействительной. Оговоренное условие может произойти, а может и не наступить; нельзя полностью удостовериться в этом. Эта оговорка заключает в себе риск и поэтому делает договор недействительным»[49 - Aл-Касани А. Указ. соч. С. 168.].

Дополнительно к сказанному необходимо подчеркнуть, что представитель маликитской школы права ал-Карафи пояснял: «Термин «гарар» (неопределенность) означает состояние, когда лицу неизвестно, существует ли что-то или нет»[50 - Ал-Карафи Ш. ал-Фурук: В 4 т. Каир, 1944. Т. 3. С. 265.]. Это свидетельствует о том, что мусульманские юристы не приемлют не только фьючерсные договоры, но и договоры страхования, что в большинстве случаев требует использования обходных путей.

Рассмотренное деление оговорок в договоре, составленное ханафитскими юристами, можно назвать искусственным и условным. Как уже говорилось, оно стало следствием непонимания самой сути договора и использования договора купли-продажи как основы для построения правовых конструкций договора. Если бы мусульманские юристы рассматривали договор в качестве консенсуального соглашения, как это понимали римляне, то и надобности в подобной классификации не было бы.

Ханбалиты: консенсуальный подход

Осознавая концептуальные недостатки подходов ханафитских юристов к пониманию договора, ханбалитские юристы сформировали консенсуальный подход к вопросу свободы договора. Их либеральное восприятие понятия договора стало причиной пересмотра концепции договора со стороны османских юристов, которые были представителями ханафитской школы права и создали новый свод пересмотренного мусульманского права, известного как Меджелле.

Вместе с тем подход ханбалитских юристов также не был лишен недостатков (особенно с методологической точки зрения). Так, известный представитель ханбалитской школы права Шамсал-Дин ибн Кудама использовал довольно спорный метод оспаривания позиции своих противников. В своем magnum opus «ал-Шарх ал-Кабиръала ал-Мугни», он писал: «Договор является действительным, если продавец оговаривает определенную выгоду (нафъанмаълуман) в вещи, как, например, проживание в доме один месяц, перед тем как его сдать покупателю. Также действительна купля-продажа, если покупатель оговаривает дополнительное условие в вещи на выгоду себе, как, например, перевозка дров или подшив одежды… Сторонники рационализма [имеются в виду ханафиты. – А.А.] отрицают действительность этих сделок, потому что считают, что Пророк запретил заключение договора купли-продажи, содержащего дополнительное условие»[51 - ибн Кудама Ш. ал-Шарх ал-Кабиръала ал-Мугни, опубликованный в книге Муваффакал-Дин, ал-Мугни. Т. 4. Каир, 1965 С. 49–51.].