Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения

§1.3. Законодательство, опосредующее отношения по формированию и реализации государственного (муниципального) заказа

История развития законодательства России о государственных закупках насчитывает несколько веков.

Как отмечает В.И. Кузнецов, большая часть источников по публичным заказам X—XIII вв. погибла по разным причинам. Несмотря на это, к настоящему времени изучен значительный объем исторических документов времен X—XVIII вв.: уставные, судные, правые, иммунные, памятные, заказные грамоты, ханские ярлыки, повествовательные тексты и деловая переписка. В материалах этого периода (например, в Переяславской летописи 1346 г., ханском ярлыке митрополиту Алексию) имеется указание на институты заказа и его исполнителей – заказников.[185 - См.: Кузнецов В.И. Правовое регулирование института государственного заказа: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2005. – С. 20, 21.]

Тем не менее первым отечественным документом о публичном заказе принято считать указ царя Алексея Михайловича 1654 г. о подрядной цене на доставку в Смоленск муки и сухарей. Как отмечает Е.Ю. Гончаров, в этом указе «конкурса как такового еще нет, но уже появляются его основные составляющие – публичный заказ, поиск исполнителей, условия».[186 - См.: Становление рыночной системы государственных закупок в России / В.И. Смирнов, Н.В. Нестерович, Е.Ю. Гончаров и др. – Казань, 2000. – С. 7.]

В XVIII в. в России появляется первый развернутый законодательный акт, регулирующий закупочную деятельность государственных учреждений – Регламент об управлении адмиралтейством и верфью 1722 г. Аналогичный закон США о федеральных закупках появился лишь через 70 лет.[187 - Организация и проведение конкурсов на закупку продукции для федеральных государственных нужд / под ред. В.И. Смирнова, Н.В. Нестеровича. – М., 2002. – С. 269.]

К.П. Победоносцев отмечал, что подрядные сделки и операции в государственной экономике и в законодательстве особенно важное значение получили со времен Петра Великого. Важнейшими актами XVIII – первой половины XIX столетия о подрядах с казной являлись: Устав и Регламент Камер-Коллегии 1719 г., Адмиралтейств Регламент 1723 г., инструкция Генерал Кригс-Комиссару 1731 г., Регулы Провиантского Правления 1758 г., Регламент Адмиралтейской Коллегии 1765 г., Указ о подрядах 1784 г. и о залогах 1790 г., Устав 1802 г. о провианте и Положение 1830 г. о подрядах и поставках. «Во всем этом законодательстве, – писал автор, – выражается, с одной стороны, заботливость об ограждении казенного интереса от убытков и злоупотреблений – правилами и формальностями, с другой стороны, обеспечение казенных потребностей привлечением частной предприимчивости к подрядному делу, облегчением способов его пособиями и льготами, и допущением мелких промыслов к состязанию с крупными капиталистами в подрядном деле».[188 - См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. – Ч. 3. Договоры и обязательства. – (Классика российской цивилистики.) – М., 2003. – С. 417, 418.]

Как указывает Л.В. Горбунова, нормативное регулирование отношений по поставке товаров для государственных нужд в период правления Петра I имело следующие особенности. Во-первых, законодатель отдельно выделил подряды «провиантские», что подчеркивало особую значимость отношений по поставке продовольствия. Во-вторых, поставка в рассматриваемый период осуществлялась, главным образом, для нужд армии. В-третьих, особенностью казенных подрядов уже тогда была возможность их заключения по конкурсу. В-четвертых, в целях пресечения ценовых злоупотреблений со стороны подрядчиков и защиты интересов казны, Сенатский указ 1716 года предусмотрел ограничение размера прибыли подрядчика. В-пятых, договоры казенного подряда заключались исключительно в письменной форме – составлением «договорных писем». В-шестых, обязательным условием заключения договоров поставки для государственных нужд было предоставление обеспечения его надлежащего исполнения (в форме поручительства).[189 - См.: Горбунова Л.В. Поставка продовольствия для государственных нужд по российскому гражданскому праву: дис. … канд. юрид. наук. – Самара, 2003. – С. 51, 52.]

Заказ встречался в различных предписаниях административного характера XIX века: в правилах и формах отчетности по Департаменту Морского Интендантства (Кораблестроительному, Комиссариатскому и Артиллерийскому, Высочайше утвержденных 25 июля 1837 г.), Положении 1878 г. об Экспедиции Заготовок Государственных Бумаг, правилах работы опытных станций Министерства земледелия и государственных имуществ и др..[190 - См.: Кузнецов В.И. Указ. дис. – С. 34.]

К началу XX века нормативное регулирование отношений по поставкам продукции для государственных нужд осуществлялось преимущественно на основании Положения о подрядах и поставках 1830 года и иных «специальных постановлений», правила которых, как отмечал Г.Ф. Шершеневич, имели в основном «характер инструкции административным учреждениям, а не норм права».[191 - Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. – Т. 2. – М., 2005. – С. 175.]

Как указывал автор, заключение договора с казной в тот период осуществлялось тремя основными способами: посредством торгов, посредством запечатанных объявлений, посредством торгов и запечатанных объявлений. Первый способ (торги) состоял в том, что на листе, на который внесены имена желающих вступить в договор, записывалась объявляемая каждым из них цена до тех пор, «пока никто ниже цены предлагать не будет». В этом записывании цены содержалось предложение со стороны каждого из торгующихся, а казенное учреждение принимало то из предложений, которое являлось для него наиболее выгодным (т. е. в современном понимании проводился конкурс). Однако предложение могло быть сделано как на торгах, так и на так называемой переторжке. Совершение подряда посредством запечатанных объявлений состояло в том, что казенное учреждение посредством публикаций вызывало желающих вступить в договор, при этом лишь намечая предмет и некоторые условия договора, ожидая конкретных предложений от поставщиков. Предложения предъявлялись исключительно в запечатанных пакетах, которые одновременно вскрывались. Наиболее выгодное предложение принималось (т. е. в современном понимании проводился запрос предложений, широко применяемый в настоящее время в практике некоторых частных организаций, а также в публичных закупках за рубежом). Третий способ заключался в соединении торгов и запечатанных объявлений: сначала велся устный торг, а после их завершения вскрывались «запечатанные пакеты» (объявления). Договор также заключался с лицом, давшим наиболее выгодное предложение.[192 - См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. – С. 175, 176.]

В начале 20-х гг. XX в. правовое регулирование отношений по поставке для государственных нужд осуществлялось Положением о государственных подрядах и поставках от 30 сентября 1921 г., а затем – Положением о государственных подрядах и поставках от 27 июля 1923 г.

В Положении 1921 г. законодатель впервые разделил поставку и подряд для государственных нужд, отдельно урегулировав отношения государства с поставщиком и подрядчиком. В качестве участников отношений по поставке для государственных нужд выступали «поставщик» и «государственный орган», само государство в этих отношениях не участвовало. Положение устанавливало порядок заключения договоров посредством проведения публичных торгов. На недобросовестного поставщика возлагалась не только гражданско-правовая (например, в форме уплаты неустойки), но и уголовная ответственность.[193 - См.: Горбунова Л.В. Указ. дис. – С. 61—63.]

7 августа 1923 г. СНК СССР была издана Инструкция о порядке публичных торгов на государственные подряды и поставки. В этой Инструкции были в основном воспроизведены дореволюционные правила о проведении торгов. Публичные торги проводились путем объявления условий «изустно», в запечатанных пакетах и по телеграфу (смешанные торги). Если по окончании торгов торговая комиссия признавала, что состоявшиеся торги не выгодны для государства, она настаивала на переторжке, на которую допускались как участвовавшие, так и не участвовавшие в торгах. При утверждении торгов заключался договор поставки с лицом, выигравшим торги. При прочих равных условиях предпочтение отдавалось государственным организациям, а при их отсутствии – кооперативным предприятиям.[194 - См.: Пермяков Л.Е. Правовое регулирование поставки для государственных нужд: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2006. – С. 68—70.]

В 1923 г. в РСФСР был также принят Закон «О государственных подрядах и поставках»[195 - Собрание узаконений РСФСР. – 1923. – № 88. – Ст. 851.], который в целях защиты интересов государства устанавливал специальные правила, регулирующие отношения по поставкам с участием в качестве заказчика государственных учреждений и государственных предприятий.[196 - Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. – Кн. 2. Договоры о передаче имущества. – М., 2008. – С. 112.]

В дальнейшем, как указывает В.В. Витрянский, с формированием административно-командной системы управления экономикой, когда практически все поставки продукции и товаров осуществлялись на основе плановых актов (фондовых извещений, планов прикрепления, нарядов), нужда в особом регулировании отношений, связанных с поставками продукции и товаров для удовлетворения государственных потребностей, отпала.[197 - Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. – Кн. 2. Договоры о передаче имущества. – М., 2008. – С. 112.]

В советский период, как отмечается в литературе, государственный заказ превратился в своего рода плановое задание. Состав государственных заказов по стране в целом формировался и утверждался Госпланом СССР, а затем доводился до предприятий. Государство устанавливало цены на продукцию и ставки налогообложения.[198 - См.: Яруллин С.М. История возникновения и развития государственного заказа в России // История государства и права. – 2010. – № 20. – С. 26—29.]

К 1980-м годам начались «перекосы» в планировании в различных отраслях экономики. Недостатки управления, к примеру, в агропромышленном комплексе, по мнению Е.П. Губина, «были вызваны продолжавшейся практикой планирования сверху, от достигнутого уровня, да еще с ежегодным ростом, часто без учета конкретных потребностей в продукции, услугах, работах».[199 - Губин Е.П. Правовое регулирование хозяйственного механизма АПК. – М., 1988. – С. 53.]

Для конца 1980-х гг. стало характерно обвальное разрушение механизма управления и системы хозяйственных связей предприятий, регионов, республик. В руках «центра» оставалось все меньше рычагов централизованного регулирования процессов формирования хозяйственных связей, а действенность этих рычагов неуклонно снижалась. Все труднее становилось разместить обязательный госзаказ, снижался уровень выполнения уже принятых государственных заказов[200 - Шевченко Л.И. Проблемы формирования договорных отношений поставки в условиях становления в Российской Федерации рыночной экономики: дис. … докт. юрид. наук. – Кемерово, 2001. – С. 247.]. Условие, что размещение государственных заказов должно сопровождаться материально-техническим и финансовым обеспечением их выполнения, на практике не соблюдалось; при том что государственные заказы были обязательными, это ставило исполнителей заказов в трудное положение.[201 - Алехин А.П., Кармолицкий А.А., Козлов Ю.М. Административное право Российской Федерации: учебник. – М., 2001. – С. 383.]

По мнению Я.Б. Гребенщиковой, в указанной ситуации «фактически образовался правовой вакуум, который поставил в сложное положение хозяйствующие субъекты».[202 - Гребенщикова Я.Б. Развитие нормативно-правовой базы проведения закупок продукции для муниципальных нужд в России // Конституционное и муниципальное право. – 2002. – № 2; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 19.]

В этот переходный период, как указывают Л.И. Шевченко и Г.Н. Гредин, эволюционное замещение хозяйственного договора, заключавшегося во исполнение государственного задания, в гражданско-правовое обязательство протекало в уродливых формах «бюрократического рынка», «торгов» в коридорах власти. На «бюрократическом» рынке обращались не товары и услуги, а властные полномочия, привилегии, правила.[203 - Шевченко Л.И., Гредин Г.Н. Госзаказ в системе государственного регулирования экономики. – Кемерово, 1999. – С. 41.]

В литературе того периода подчеркивалась необходимость изменения роли государственного заказа, он должен был утратить функции директивного задания для предприятий по производству продукции в установленных объемах и номенклатуре.[204 - Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: проблемы становления. – М., 1991. – С. 236.]

Советом Министров СССР 25 июля 1988 г. были утверждены Положение о поставках продукции производственно-технического назначения, Положение о поставках товаров народного потребления, Основные условия регулирования договорных отношений при осуществлении экспортно-импортных операций[205 - Постановление Совета Министров СССР от 25 июля 1988 г. № 888 «Об утверждении Положения о поставках продукции производственно-технического назначения, Положения о поставках товаров народного потребления и Основных условий регулирования договорных отношений при осуществлении экспортно-импортных операций» // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. – 1988. – № 11.], а также Временное положение о порядке формирования государственных заказов на 1989 и 1990 годы[206 - Постановление Совета Министров СССР от 25 июля 1988 г. № 889 «О порядке формирования государственных заказов на 1989 и 1990 годы» // СП СССР. – 1988. – № 26. – Ст. 71.]. В указе Президента РСФСР от 15 октября 1991 г. № 143 «О хозяйственных связях и поставках продукции и товаров в 1992 году»[207 - Ведомости СНД и ВС РСФСР. – 1991. – № 43. – Ст. 1392.] было провозглашено формирование связей по поставкам продукции и товаров (работ, услуг) «на договорной основе непосредственно поставщиками и покупателями (потребителями)». Лишь по «централизованно регулируемой продукции для государственных нужд РСФСР» указанные отношения подлежали регламентации в порядке, определяемом Советом Министров РСФСР.

В постановлении Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. № 558 «Об организации материально-технического обеспечения народного хозяйства РСФСР в 1992 году»[208 - Документ опубликован не был // СПС «КонсультантПлюс».] было указано, что «сбалансированность потребностей предприятий и организаций в материально-технических ресурсах с производственными программами обеспечивается ими самостоятельно на основе горизонтальных хозяйственных связей и взаимодействия с организациями оптово-посреднической сети снабжения». Размещение заказов на поставку продукции для республиканских государственных нужд было провозглашено на договорной основе с использованием «экономического стимулирования».

Как указывает Л.И. Шевченко, новые идеи в нормативном порядке не нашли своего выражения. Так, не были определены права предприятий при получении государственных заказов, а также основания, по которым они могли отказаться от них, не был решен вопрос об ответственности вышестоящих органов за материально-техническое обеспечение госзаказа, о гарантиях на сбыт изготовленной по нему продукции, об организации конкурсов на выполнение государственных заказов и, что очень важно, не был решен вопрос об органе и порядке разрешения споров, связанных с выдачей государственных заказов. Под видом госзаказов фактически была сохранена система обязательных заданий по объему производства, что было равносильно сохранению тех методов управления, которые завели нашу экономику в тупик.[209 - Шевченко Л.И. Указ. дис. – С. 246.]

По мнению Д.А. Медведева, государственный заказ «образца 1987—1990» представлял собой централизованное плановое задание, мало чем отличающееся от плановых актов (нарядов) предыдущего периода.[210 - Медведев Д.А. Проблемы реализации гражданской правосубъектности государственного предприятия: дис. … канд. юрид. наук. – Ленинград, 1990. – С. 133.]

Первым российским законом о государственных закупках стал Закон РФ от 28 мая 1992 г. № 2859-1 «О поставках продукции и товаров для государственных нужд», введенный в действие Постановлением Верховного Совета РФ от 28 мая 1992 г. № 2860-1. Указанный Закон распространял свое действие только на федеральные закупки и был небольшим по объему (состоял всего из пяти статей).

Совсем скоро – в конце 1994 г. – было принято сразу несколько федеральных законов, регулирующих отношения по государственным закупкам: Федеральный закон от 2 декабря 1994 г. № 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд»; Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»[211 - Принятие специального закона («О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции…») раньше основного («О поставках продукции для федеральных государственных нужд») было негативно воспринято многими специалистами. Н.В. Нестерович и В.И. Смирнов, в частности, отмечают: «То, что частный закон принимается раньше базового, является российской спецификой принятия законов в переходный период, когда то или иное лобби в Государственной Думе может позволить себе нарушить любую логику законотворческого процесса» (Нестерович Н.В., Смирнов В.И. Конкурсные торги на закупку продукции для государственных нужд / под ред. А.Г. Свинаренко. – М., 2000. – С. 22).]; Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. № 79-ФЗ «О государственном материальном резерве». Спустя год был принят также Федеральный закон от 27 декабря 1995 г. № 213-ФЗ «О государственном оборонном заказе».

Эти законы, будучи небольшими по содержанию, не устанавливали четкой процедуры размещения заказов, в связи с чем заложенные в них идеи не находили должной реализации на практике.

Многие из указанных законов подверглись весьма жесткой критике в литературе. Так, например, по мнению Н.В. Нестеровича и В.И. Смирнова, в принятии Закона об оборонном заказе не было смысла, а Закон о закупках сельскохозяйственной продукции «написан таким образом, что торги, конкурсы вообще невозможны».[212 - См.: Нестерович Н.В., Смирнов В.И. Указ. соч. – С. 27.Отметим весьма оригинальную характеристику соотношения Закона о закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия с Законом № 94-ФЗ, данную Верховным Судом РФ в Определении от 25 апреля 2007 г. № 67-Г07-1: первый из указанных законов, по мнению суда, «входит в структуру» второго, «регулируя те же отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров» (документ опубликован не был // СПС «КонсультантПлюс»).]

Нецелесообразность существования этих законов представляется очевидной не только в связи с тем, что они весьма невелики по объему и в целом содержат в себе мало реально применяемых статей. В некоторые из этих законов законодатель начал включать совершенно чуждые регулируемым отношениям нормы (см., например, нормы о гражданском и служебном оружии в Законе о поставках продукции для федеральных нужд, ст. 4.1 Закона[213 - Указанная статья введена в действие в связи с принятием Федерального закон от 24 июля 2007 г. № 222-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» и статью 12 Федерального закона «Об оружии» // СЗ РФ. – 2007. – № 32. – Ст. 4121.]).

Как отмечают специалисты, до принятия Указа Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд», которым было утверждено Положение об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд (далее также – Положение-305) никто из государственных заказчиков не занимался конкурсным размещением заказов на поставку товаров, работ, услуг[214 - Становление рыночной системы государственных закупок в России. – Казань, 2000. – С. 60.] (и это с учетом того, что первый закон о государственных закупках, как мы уже отмечали, был принят еще в 1992 году). По мнению Я.Б. Гребенщиковой, главной причиной такого положения дел было отсутствие прописанных процедур конкурса и типовой документации для его проведения.[215 - Гребенщикова Я.Б. Указ. соч. – Абз. 24.]

Принятие указанного Положения имело важное значение, поскольку им были предусмотрены процедуры размещения заказов для государственных нужд. Открытые торги (открытый конкурс) были объявлены наиболее предпочтительным способом закупок. Также в предусмотренных в Положении случаях допускалось размещение заказов посредством проведения 2-этапных торгов, закрытых торгов (закрытых конкурсов), внутренних торгов (внутреннего конкурса), запроса котировок, у единственного источника и др. Поставщики должны были удовлетворять квалификационным требованиям, определяемым в соответствии с Положением для каждой процедуры по размещению заказов отдельно.

Тем не менее Положение не было лишено недостатков. По мнению К.В. Кузнецова, главными проблемами этого документа являлись «переводной вид» – как в части терминологии, так и в излишней универсализации, важной для международных торгов, но вовсе не обязательной для государственных закупок, а также несогласованность ряда положений с действующим законодательством, в том числе с Гражданским кодексом.[216 - Кузнецов К.В. Настольная книга поставщика и закупщика: торги, конкурсы, тендеры. – М., 2003. – С. 25.]

Спустя некоторое время после вступления в силу Положения-305 был принят Федеральный закон от 6 мая 1999 г. № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» (далее – Закон о конкурсах 1999 г.), который имел множество недостатков и в целом был негативно воспринят специалистами.[217 - См.: Сироткина Н.Г. Государственные и муниципальные закупки как часть бюджетного процесса в Российской Федерации: учебное пособие. – Н. Новгород, 2006. – С. 6, 7 и др.]

Во-первых, его действие распространялось только на федеральные закупки, поскольку под государственными нуждами Закон понимал только потребности Российской Федерации в товарах (работах, услугах), обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета и внебюджетных источников финансирования (ст. 3 Закона). Таким образом, под действие Закона не подпадали закупки субъектов Российской Федерации и муниципальные закупки. Последние осуществлялись на основании отдельных законов субъектов Российской Федерации о государственном заказе и соответствующих актов муниципальных органов. Большинство указанных законов субъектов РФ и актов муниципальных образований отличались как от Закона о конкурсах 1999 г., так и друг от друга, в том числе в терминологии (см. § 1.1 настоящей работы), что привело к формированию многочисленных различных систем размещения региональных и муниципальных заказов.

Во-вторых, Закон применялся только в случаях проведения конкурсов на размещение заказов на поставки товаров (работ, услуг) для государственных нужд и не предусматривал размещение заказа иными способами (аукцион, запрос котировок и т. д.). Более того, как отмечает В.Е. Белов, Закон о конкурсах 1999 г. в отличие от Положения-305, не содержал норм об обязательности проведения конкурсов (за исключением случаев, предусмотренных Законом).[218 - Белов В.Е. Правовое регулирование размещения государственных заказов // Право и экономика. – 2005. – № 2; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 24.]

В-третьих, Закон ограничивал участие в конкурсах огромного количества отечественных и иностранных поставщиков. Согласно ст. 5 Закона, участником конкурса мог быть только поставщик (исполнитель), имеющий производственные мощности, оборудование и трудовые ресурсы, необходимые для производства товаров (работ, услуг). В соответствии со ст. 6 Закона иностранные поставщики могли принимать участие в конкурсе лишь в случае, если производство товаров (работ, услуг) для государственных нужд в Российской Федерации отсутствует или экономически нецелесообразно.[219 - Указанные «барьеры», однако, можно было преодолеть. Как указывает К.В. Кузнецов, в Законе не содержалось информации о том, что «производственные мощности» (т. е. ресурсы и оборудование) должны быть использованы именно для производства продукции, закупаемой в ходе проводимого конкурса. «Иными словами, – пишет автор, – поставщику достаточно просто обладать какими-нибудь производственными мощностями. А они есть у любой компании, вне зависимости от профиля ее деятельности». Участие иностранных поставщиков также не ставилось автором под сомнение в связи с тем, что Закон не раскрывал понятия «экономическая целесообразность», в связи с чем она могла толковаться в очень широком диапазоне (см.: Кузнецов К.В. Указ. соч. – С. 23, 24).]

По мнению Я.Б. Гребенщиковой, Закон сделал «шаг назад по сравнению с Указом № 305»: в Законе отсутствовали критерии для определения победителей, не было упоминаний о простых способах закупок, установлено только судебное обжалование решений, принятых организатором конкурса и др..[220 - Гребенщикова Я.Б. Указ. соч. – Абз. 46.]

После вступления в силу Закона о конкурсах 1999 г., как отмечает В.Е. Белов, сформировались две точки зрения по вопросу о действии Положения-305[221 - См.: Белов В.Е. Указ. соч. – Абз. 28.]. Различие в подходах специалистов к этому вопросу коренилось в формулировке Указа Президента РФ, которым было утверждено Положение-305. Согласно п. 7 Указа, Положение «действует до вступления в силу федерального закона об организации торгов на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд».

Являлся ли Закон о конкурсах 1999 г. тем самым «федеральным законом об организации торгов на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд»?

По нашему мнению, являлся, а это значит, что со вступлением в силу Закона о конкурсах 1999 г. Положение-305 силу утратило. Конечно Закон о конкурсах 1999 г. не совпадает по названию («слово в слово») с законом, на который имеется ссылка в названном Указе Президента, в связи с чем, строго говоря, можно ждать принятия закона именно с тем наименованием, которое приводится в Указе[222 - Как ни странно, но даже со вступлением в силу Закона № 94-ФЗ, по мнению некоторых специалистов, Положение-305 не утратило силу. Как отмечают Д.Ю. Борисов и А.И. Гончаров, Положение-305 действует в части, не противоречащей Закону № 94-ФЗ (см.: Борисов Д., Гончаров А. Правовая природа денежного обеспечения заявки на участие в торгах, проводимых для государственных и муниципальных нужд // Хозяйство и право. – 2008. – № 1. – С. 102).Вместе с этим представляется корректной позиция В.В. Витрянского, который считает, что в части, не противоречащей ГК и соответствующим федеральным законам, подлежит применению Указ Президента РФ от 8 апреля 1997 г. (а не утвержденное им Положение) (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. – С. 113).]. Однако такой подход к данной ситуации представляется слишком формальным, оторванным от реальности.

Тем не менее, согласно другой точке зрения, Закон о конкурсах 1999 г. не был «федеральным законом об организации торгов…», в связи с чем Положение-305 подлежало применению наряду с этим Законом. Последнюю точку зрения поддержал Верховный Суд РФ в своем Определении от 20 декабря 2002 г. № 51-Г02-55[223 - В Определении, в частности, указано: «Суд первой инстанции дал в решении правильную правовую оценку доводу, приведенному и в кассационных жалобах, о незаконном применении в решении Указа Президента Российской Федерации от 8 апреля 1997 года № 305, утвердившего Положение об организации закупки товаров, работ и услуг, который нельзя отнести к утратившим силу после принятия Федерального закона от 6 мая 1999 года № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд», поскольку в отличие от Указа Президента упомянутый Федеральный закон не регулирует простые способы закупок – запрос котировок и закупка у единственного заказчика и вопросы размещения заказов на закупку продукции для нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных образований» // СПС «КонсультантПлюс».]. Вслед за Верховным Судом РФ подобной позиции стали придерживаться и иные органы власти.[224 - Так, например, согласно постановлению Госкомстата РФ от 3 июля 2003 г. № 67 «Об утверждении статистического инструментария для организации статистического наблюдения за внутренней и внешней торговлей на 2004 год» (п. 8 Кратких указаний по заполнению Формы № 1 – конкурс), главные распорядители средств федерального бюджета при размещении заказов на поставки товаров (работ, услуг) должны руководствоваться «Законом № 97-ФЗ» – в части проведения открытых (включая двухэтапные) и закрытых (включая двухэтапные) конкурсов, а также «Положением» – в части осуществления закупок способом запроса котировок и у единственного источника. Главные распорядители средств бюджетов субъектов Российской Федерации при размещении заказов на поставки товаров (работ, услуг) должны руководствоваться «Положением» // Вопросы статистики. – 2003. – № 10.]

Уже через год после принятия Закона о конкурсах 1999 г. Правительство РФ поручило Минэкономики России совместно с заинтересованными федеральными органами исполнительной власти и с участием органов власти субъектов Российской Федерации подготовить проект нового федерального закона «О закупках и поставках продукции для государственных нужд».

Как отмечает В.Е. Белов, в соответствии с концепцией данного законопроекта предполагалось обобщить положения всех действующих законодательных и иных нормативных правовых актов, регулирующих государственные закупки, и принять единый закон – своеобразный кодекс государственных закупок. Подготовленный законопроект длительное время согласовывался и дорабатывался с участием органов государственной власти различных уровней, общественных и иных организаций. В 2002 г. концепция этого законопроекта была пересмотрена: был сделан вывод о том, что будущий закон должен регулировать лишь размещение государственных заказов, а не весь процесс государственных закупок.[225 - Белов В.Е. Указ. соч. – Абз. 35.]

Результатом этой законотворческой работы явились разработка и принятие Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».[226 - Закон № 94-ФЗ в литературе также называют «Законом о госзаказе» (см.: Осипов А. Цена важнее всего // ЭЖ-Юрист. – 2007. – № 23; СПС «Консультант-Плюс». – Абз. 9), «Законом о закупках» (см.: Мадьярова А.В. О порядке размещения муниципальных заказов // СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 12) и др.]

Большинство специалистов позитивно оценивают принятие Закона № 94-ФЗ[227 - См.: Жук С.Е. Гражданско-правовое регулирование способов обеспечения исполнения государственного контракта: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2011. – С. 3; Моклаков А.А. О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: комментарий к новому Закону // Право и экономика. – 2005. – № 11; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 17; Власов В.А. Размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: некоторые аспекты правового регулирования // Муниципальная служба: правовые вопросы. – 2009. – № 3; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 39 и др.]. Более того, многие авторы считают Закон о размещении заказов своего рода «прорывом» в закупочном законодательстве России.[228 - См., например: Бордунова С. Об изменениях в Федеральном законе «О государственных закупках» // Право и экономика. – 2009. – № 1. – С. 10.]

По мнению Л.В. Андреевой, Закон о размещении заказов имеет «революционный» характер и сопоставим с лучшими нормативными правовыми актами, действующими в течение десятилетий в зарубежных странах.[229 - Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. – М., 2009. – С. IV.]

М.Я. Евраев и К.А. Писенко отмечают, что «данный Закон имеет в некоторых вопросах даже более передовые позиции по отношению к законодательству развитых стран, став, таким образом, для них даже законодательным ориентиром по многим вопросам в сфере регулирования размещения государственного и муниципального заказа».[230 - Евраев М.Я., Писенко К.А. Основные направления развития законодательства о размещении государственных и муниципальных заказов, а также законодательства об использовании ограниченных природных ресурсов в свете актуальных задач конкурентного реформирования отечественного законодательства и управления в сфере экономической деятельности // Финансовое право. – 2006. – № 8; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 88.]

Однако есть и прямо противоположная оценка Закона о размещении заказов.

Одним из наиболее ярких противников Закона № 94-ФЗ выступает экономист В.И. Смирнов. По его мнению, с момента вступления в силу действующего Закона о размещении заказов «система общественных закупок в России стала сплошной ошибкой»[231 - Смирнов В.И. Парадоксы целеполагания, или почему аукционам не место в общественных закупках // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 179.]. «Закон № 94-ФЗ ошибочен концептуально, бьет мимо цели, а в чем-то и прямо мешает ее достижению».[232 - Смирнов В.И. Ошибочные цели – ложный результат эффективности общественных закупок // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 144.]