Практическое руководство по подготовке ЕРС-контрактов. ЕРС-контракт по шагам

? высокий предел ответственности подрядчика (Часто предел ответственности ограничен размером паушальной договорной цены, хотя нередко встречаются случаи, когда такой предел ограничен лишь частью цены ЕРС-контракта);

? Подрядчик располагает большей самостоятельностью в рамках строительного процесса, а заказчик имеет минимум полномочий по управлению ЕРС-подрядчиком и/или субподрядчиками;

? большинство рисков по договору, включая риски непредвиденных затрат и задержек, относятся на EPC-подрядчика.

ЕРС-контракты часто используются тогда, когда заказчик не располагает собственной службой, способной управлять строительным проектом (неопытный заказчик), не желает вмешиваться в такое управление и принимать на себя соответствующие риски. Также ЕРС-контракт является одной из основных договорных форм в проектах, которые финансируются с помощью банков или иных финансовых институтов (в особенности это касается проектного финансирования), так как банки, предоставляя кредит, стремятся к тому, чтобы заемщик брал на себя как можно меньшее количество рисков.

Следует отметить, что зачастую подрядчики неохотно соглашаются на заключение ЕРС-контрактов. Обычно это вызвано одним или несколькими из следующих обстоятельств:

? нетипичность проекта или сложность и непредсказуемость условий, в которых будет реализовываться проект, неопределенность в объеме и/или составе работ;

? реализация иностранным подрядчиком проекта в государстве с высокой степенью экономических и политических рисков, с неразвитым рынком соответствующих работ и услуг, рабочей силы;

? неразвитость местного рынка строительно-монтажных организаций и, как следствие, привлечение значительного количества субподрядчиков, в особенности, местных субподрядчиков.

В вышеуказанных случаях генеральный подрядчик не желает нести все риски по проекту, включая риски, связанные с возможностью нарушения субподрядчиками своих обязательств, а также отвечать перед заказчиком в неограниченном размере (либо в размере общей цены EPC-контракта), с учетом того, что собственно вознаграждение генерального подрядчика обычно составляет 5—15% от общей цены EPC-контракта.

Среди ЕРС-контрактов выделяют договоры на условиях EPCM (Engineering, Procurement, Construction Management). При этом различают несколько видов ЕРСМ-контрактов:

1. ЕРСМ-подрядчик выступает только как лицо, оказывающее заказчику услуги по управлению строительным проектом

Большинство договоров с подрядчиками в такой схеме заказчик заключает от своего имени и самостоятельно несет риски неисполнения обязательств подрядчиками своих обязательств. По этой причине риски по такому типу EPCM-контракта, включая риски превышения планируемой стоимости проекта и задержек в его реализации, лежат на заказчике.

2. ЕРСМ-контракт, который построен на основе модели договора генерального подряда и основан на принципе формирования цены: «затраты плюс вознаграждение» («cost plus fee»)

В данной конструкции подрядчику возмещаются абсолютно все затраты, связанные со строительством объекта, а также выплачивается вознаграждение в виде согласованной нормы прибыли. Также в виде отдельной твердой суммы может быть выделено вознаграждение за управление проектом. ЕРСМ-подрядчик выступает как генеральный подрядчик, т. е. заключает договоры с субподрядчиками от своего имени и несет ответственность перед заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение субподрядчиками своих обязательств. Однако общий размер ответственности EPCM-подрядчика ограничен суммой его собственного вознаграждения либо частью такого вознаграждения, кроме случаев, когда неисполнение обязательств ЕРСМ-подрядчика вызвано его виной в форме умысла или грубой неосторожности.

В структуре цены договора твердой величиной является только вознаграждение самого подрядчика, размер затрат, связанных со строительством объекта, не ограничен. Договор, как правило, содержит менее жесткие для ЕРСМ – подрядчика (в сравнении с договором ЕРС) положения в отношении соблюдения сроков выполнения работ. Заказчик имеет значительное количество полномочий по участию в управлении проектом: он может одобрять или отклонять субподрядчиков, осуществлять контроль за их действиями, предъявлять к ним прямые требования. Субподрядчики, как правило, выбираются на тендерной основе.

3. ЕРСМ-контракт по модели генерального подряда с индикативной ценой (ЕРСМ target price)

Договор, основанный на принципе «затраты плюс вознаграждение», но с указанием предельной, «индикативной» величины расходов. В этом случае цена договора состоит из двух частей:

а) собственно, вознаграждение ЕРСМ-подрядчика, которое он получает за управление проектом;

б) прямые расходы – совокупные затраты на работы, материалы и оборудование в связи со строительством объекта.

При этом твердой суммой зафиксировано только вознаграждение самого EPCM-подрядчика. Сумма прямых расходов индикативна – их величина может быть выше указанной в договоре, так и ниже данной величины. При превышении заранее согласованной суммы прямых расходов из вознаграждения подрядчика производятся вычеты. Тем не менее, подрядчик не принимает на свой счет всю сумму возможного превышения.

Таким образом, заказчик и подрядчик делят между собой риск превышения согласованной суммы прямых расходов. В случае достижения подрядчиком экономии без ущерба для качества, ЕРСМ- подрядчик получает бонус в размере части от такой экономии (индикативное вознаграждение).

Договором может предусматриваться «допустимый перерасход» – диапазон превышения фактических расходов над их индикативной величиной, в рамках которого вычеты из вознаграждения ЕРСМ-подрядчика не производятся, но и бонус не выплачивается.

Заказчик имеет примерно те же полномочия по участию в управлении проектом, что и в модели ЕРСМ по принципу «затраты плюс вознаграждение». Кроме того, в целях достижения максимальной экономии предполагается, что весь объем работ или существенная их часть не будет передаваться одному субподрядчику. Общий размер ответственности ЕРСМ-подрядчика ограничен суммой его собственного вознаграждения, кроме случаев, когда неисполнения обязательств EPCM подрядчика вызвано его виной в форме умысла или грубой неосторожности. Данная договорная модель представляет собой компромисс между договором ЕРСМ, основанным на принципе «затраты плюс вознаграждение» (без ограничения их верхнего предела) и договором ЕРС на условиях lump sum. В некоторых случаях такую модель называют «EPC Target price».

Как ЕРС-контракт, так и ЕРСМ-контракт являются договорными моделями, в которых подрядчик выполняет полный цикл работ, начиная от проектирования и заканчивая поставками оборудования и материалов, а также выполнением строительно-монтажных работ. Однако, нередко встречаются ситуации, когда заказчик берет на себя проектирование либо поставку оборудования. Иностранные подрядчики зачастую готовы выполнять проектные работы и осуществлять поставки, но не согласны отвечать за строительно-монтажную часть. Для таких целей существуют так называемые «усеченные» договорные типы, которые перечислялись выше: ЕС (engineering, construction), ЕР (engineering, procurement), EPCS (engineering, procurement, construction supervision) и т. д.

В определенных случаях проекты, в которых выполнение части функций заказчик берет на себя, либо распределяет такие функции между различными подрядчиками (например, подготовку строительной площадки заказчик осуществляет самостоятельно, проектирование и поставки оборудования осуществляет один подрядчик, а строительно-монтажные и прочие работы – другой) могут в совокупности стоить дешевле, чем реализация аналогичного проекта полностью одним подрядчиком на основе ЕРС-контракта, так как каждый из отдельных подрядчиков принимает на себя меньшие (по сравнению с ЕРС-подрядчиком) риски.

При этом, нужно понимать, что обратной стороной такого способа строительства является повышение рисков заказчика, касающихся стоимости проекта (ненадлежащее выполнение работ одним подрядчиком может повлечь удорожание работ другого подрядчика), сроков его реализации (работы различных подрядчиков взаимосвязаны), а также качества (возможна неопределенность в том, кого именно из подрядчиков винить в дефекте, в особенности это относится к случаям, когда дефект возникает «на стыке» работ различных подрядчиков).

Таким образом, главными особенностями ЕРС-контрактов на условиях «под ключ» являются:

1. Возложение на подрядчика не только обязанностей в рамках общестроительных и специальных работ, связанных с объектом строительства, но и обязанностей по проведению инженерных изысканий, проектированию, организации поставки оборудования и материалов, а также монтажу оборудования, и даже (в некоторых случаях) – эксплуатации объекта строительства.

2. Фиксация в ЕРС-контрактах цены и сроков строительства.

3. Принятие заказчиком на себя в основном вопросов оплаты и/или организации финансирования строительства объекта, а также обязательств по передаче строительной площадки и оказания некоторого содействия в получении ряда необходимых для строительства документов (иногда при наличии условия о предоставлении требования и оплате расходов по получению таких документов).

4. Наличие ответственности заказчика по точному определению требований по функциональному и целевому предназначению объекта строительства.

5. Минимизация вмешательства заказчика в деятельность подрядчика при условии соблюдения им условий контракта, сроков и качества работ.

В том случае, когда на Подрядчика возлагаются все основные риски, связанные со строительством, а Заказчик за определенную цену приобретает большинство интересов в рамках контракта, часто рекомендуют применять, так называемую, Серебряную книгу FIDIC в двух изданиях соответственно 1999 и 2017 годов, которые наиболее полно регулируют отношения в рамках ЕРС-контракта «под ключ» на условиях формирования цены lump sum.

Раздел 2. Общий порядок подготовки ЕРС-контрактов на условиях «под ключ»

Обычно контракты на условиях «под ключ» заключаются при строительстве сложных промышленных объектов, под которыми обычно понимаются сооружения (сооружение), оснащенные технологическим оборудованием и предназначенные для производства продукции с соблюдением определенной технологии.

Промышленные объекты как производственные единицы включают в себя множество элементов. Это здания и сооружения, оборудование, рабочая сила (персонал), технологии (права на объекты промышленной собственности и авторского права), природопользование.

Строительство промышленных объектов является дорогостоящим и долгосрочным процессом, включающим в себя несколько этапов:

? изыскания и исследования на площадке,

? проектирование,

? строительно-монтажные работы,

? поставку оборудования и материалов,

? проведение испытаний,

? пуск объекта,

? а также иногда гарантийную эксплуатацию объекта.

В связи со сложной структурой объекта строительства «под ключ», комплексностью работ по его сооружению столь же сложные структуру и содержание имеет контракт на его строительство. Указанный контракт будет смешанным, содержащим в себе предметы других видов гражданско-правовых договоров.

Такие контракты предусматривают ситуацию, в которой строительные и инженерные работы, с одной стороны, а также поставка и монтаж оборудования, с другой стороны, объединены. Именно этот подход к формированию предмета договора должен быть рассмотрен в первую очередь, до обсуждения проблем комплексных договоров.

В полном договоре «под ключ», то есть в сделке, где подрядчик берет на себя по отношению к заказчику ответственность за сооружение объекта в целом и заменяет заказчика по отношению к другим лицам, участвующим в сооружении объекта, ответственность не может делиться в зависимости от различного характера операций, которые подрядчик в договоре на условиях «под ключ» должен выполнить, с тем чтобы «передать в руки» заказчика готовый к эксплуатации, а иногда и эксплуатируемый, объект, согласно договорным условиям, спецификациям и гарантиям.

Подрядчик по условиям договора строительного подряда «под ключ» может быть освобожден от этой ответственности только, если докажет, что недостатки объекта вызваны невыполнением или ненадлежащим выполнением заказчиком своих договорных обязательств или наступлением форс-мажорных обстоятельств. Для формулирования форс-мажорных договорных оговорок стороны могут основываться на решениях, принятых в различных Общих условиях (например, FIDIC), а также рекомендаций, разработанных под руководством Европейской экономической комиссии, ЮНСИТРАЛ и т. д.

Представляется существенно важным, чтобы стороны четко указали в договоре, какую систему договорных отношений они намереваются применить. Ввиду отсутствия твердо установленной практики нормативного правового определения договора «под ключ», рекомендуется точно устанавливать в контракте распределение ответственности между заказчиком и подрядчиком в договоре на условиях «под ключ».

Важно отметить, что даже в самом широком толковании ЕРС-контрактов «под ключ» на основе Серебряной книги FIDIC первого издания 1999 года некоторая известная ответственность остается на заказчике (например, в вопросах точности формулировок требований к функциональному и целевому предназначению объекта).